9.10.2 Opportuniteit van de strafbaarstelling van de openbaarmakingsplicht

Uit de wetsgeschiedenis valt niet goed op te maken waarom de wetgever — in aanvulling op de door de Richtlijn marklmisbruik in art. 14 voorgeschreven bestuursrechtelijke handhaving — ervoor heeft gekozen om de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie ook strafrechtelijk te kunnen doen handhaven.1 De Richtlijn marktmisbruik verplicht de lidstaten daartoe in elk geval niet. Met zoveel woorden laat deze richtlijn de bevoegdheid van de lidstaten strafrechtelijke sancties op te leggen wegens een overtreding van de openbaarmakingsplicht ongemoeid.2

Tot uitgangspunt is door de wetgever genomen dat een keuze voor de inzet van het strafrecht in het algemeen slechts te rechtvaardigen is indien aannemelijk is dat bestuursrechtelijke of privaatrechtelijke handhavingsmogelijkheden tekort schieten.3 Het ontbreken van een door de wetgever gegeven motivering voor de keuze voor de mogelijkheid tot inzet van het strafrecht, noopt ons ertoe ons een voorstelling te maken van de redenen die de wetgever gehad kan hebben om bij het achterwege laten daarvan een handhavingstekort in geval van overtreding van de openbaarmakingsplicht aanwezig te achten. Welbeschouwd zullen vermoedelijk drie redenen bij het maken van de keuze om overtreding van de openbaarmakingsplicht strafbaar te stellen bepalend zijn geweest. De eerste reden zal de wens van de wetgever zijn geweest om in geval van een ernstige overtreding van de openbaarmakingsplicht een gevangenisstraf op te kunnen leggen aan de feitelijk leidinggevers van de verboden gedraging (zie § 9.10.4 en § 9.10.5). Een dergelijke ingrijpende sanctie zal nu eenmaal een sterkere prikkel tot normconform gedrag zijn dan het voor de AFM beschikbare bestuursrechtelijke handhavingsinstrumentarium. De tweede reden zal zijn geweest dat de wetgever het wenselijk heeft geacht om ten behoeve van de opsporing van dit delict te kunnen beschikken over de in de Wet op de economische delicten en het Wetboek van Strafvordering voorziene onderzoeksbevoegdheden en dwangmiddelen. Een derde reden ten slotte voor de inzet van het strafrecht zal kunnen zijn geweest dat met de openbare berechting die nu eenmaal inherent is aan een strafproces, doeleinden kunnen worden bereikt die liggen op het terrein van generale preventie en normbevestiging.

In de doctrine is de nodige kritiek geuit op de strafbaarstelling van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie. Opvallend is dat daarbij aan de aan een strafbaarstelling verbonden 'voordelen' geheel voorbij wordt gegaan. Dat is echter niet geheel onbegrijpelijk, aangezien het pleiten voor het kunnen opleggen van een gevangenisstraf of het kunnen inzetten van ingrijpende onderzoeksbevoegdheden en dwangmiddelen nu eenmaal niet populair is. Tegen de strafbaarstelling van de openbaarmakingsplicht zijn in de doctrine de volgende argumenten aangevoerd.

Genoemd is het argument dat de Richtlijn marktmisbruik de wetgever niet heeft verplicht tot strafbaarstelling van de openbaarmakingsplicht Met de door de Richtlijn marktmisbruik nagestreefde volledige harmonisatie zou een nationale strafbaarstelling niet verenigbaar zijn.4 Mijns inziens is dit argument niet valide, omdat de Richtlijn marktmisbruik — zoals hiervoor aangegeven — niet treedt in de bevoegdheid van de lidstaten om de openbaarmakingsplicht strafrechtelijk te handhaven. Wat in de Richtlijn marktmisbruik uitdrukkelijk aan de lidstaten wordt overgelaten, kan bezwaarlijk door diezelfde richtlijn volledig geharmoniseerd zijn. Een ander argument dat tegen strafbaarstelling van de openbaarmakingsplicht is aangevoerd, luidt dat het aan de AFM ter beschikking gestelde bestuursrechtelijke handhavingsinstrumentarium afschrikwekkend genoeg is 5 Over het rechtspolitieke oordeel dat van het opleggen van een bestuurlijke boete een voldoende afschrikwekkende werking uitgaat, kan men eindeloos twisten. Het is niet mijn bedoeling dit rechtspolitieke oordeel hier ter discussie te stellen. Wel wijs ik erop dat bij een beoordeling van de afschrikwekkende werking van het bestuursrechtelijke handhavingsinstrumentarium van de AFM meegewogen dient te worden dat dit instrumentarium uiteraard niet voorziet in het kunnen opleggen van een vrijheidsbenemende straf.6 Wanneer deze factor bij een beoordeling van de afschrikwekkende werking van het bestuursrechtelijke handhavingsinstrumentarium van de AFM wordt meegewogen, zijn uiteenlopende rechtspolitieke oordelen zeer wel denkbaar.

Een ander in de doctrine genoemd argument is dat als gevolg van de mogelijkheid van strafrechtelijke handhaving het interne proces van waardering en besluitvorming over de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie onder (te) grote druk wordt gezet wanneer de uitkomst daarvan steeds zal blootstaan aan strafrechtelijke risico's voor de uitgevende instelling en haar leidinggevende functionarissen.7 Gewezen wordt dan op het feit dat de uitgevende instelling een eigen afweging dient te maken welke informatie voor beleggers koersgevoelig zal zijn en wanneer die informatie openbaar gemaakt moet worden. Hetzelfde geldt voor de beslissing van de uitgevende instelling om de openbaarmaking van koersgevoelige informatie om bepaalde redenen uit te stellen. Het nemen van dit soort beslissingen zou er niet eenvoudiger op worden indien het niet naleven van art. 5:25i Wft wordt bedreigd met een strafsanctie.

Enig begrip kan ik voor dit door Doorenbos opgebrachte argument wel opbrengen. Om die reden heb ik in § 5.9 ervoor gepleit dat aan de eigen verantwoordelijkheid van een uitgevende instelling voor de naleving van de openbaarmakingsplicht een zekere beoordelingsvrijheid verbonden dient te zijn. Niet juist lijkt het mij dat de moeilijke beoordelingen waarvoor de uitgevende instelling zich in dit verband gesteld ziet, een reden zou moeten opleveren om te pleiten voor decriminalisering van de openbaarmakingsplicht. Zonder de dreiging van een vrijheidsbenemende straf bestaat mijns inziens een reëel risico dat uitgevende instellingen en de daaraan verbonden leidinggevende functionarissen de naleving van de openbaarmakingsplicht niet of onvoldoende serieus zouden nemen. Daarbij komt nog dat een uitgevende instelling voldoende bescherming kan ontlenen aan de in de strafwetgeving verankerde notie dat ons strafrecht een zogeheten schuldstrafrecht' is 8 Zo nodig zou een verdere aan uitgevende instellingen te verlenen bescherming in een te publiceren vervolgingsbeleid van het OM tot uitdrukking kunnen worden gebracht (zie § 9.9).

Om dit argument nog verder kracht bij te zetten, wordt er door Doorenbos op gewezen dat strafrechtelijke handhaving zal leiden tot ongewenste gevolgen voor de transparantie van de effectenmarkt.9 Gevreesd wordt door hem dat uitgevende instellingen, om het zekere voor het onzekere te nemen, zullen besluiten tot het veelvuldig publiceren van 'onrijpe' en betrekkelijk triviale informatie waar de effectenmarkt niet op zou zitten te wachten. De effectenmarkt zou aldus overvoerd worden en in voorkomend geval zelfs in verwarring gebracht kunnen worden. Dit argument mist naar mijn oordeel overtuigingskracht. Mijns inziens zijn uitgevende instellingen zeer wel in staat om de vereiste afwegingen met betrekking tot de koersgevoeligheid van bepaalde informatie te maken, zodat niet gevreesd behoeft te worden dat de effectenmarkt overspoeld wordt door een avalanche van irrelevante informatie.10 Dat de AFM uitgevende instellingen heeft aangeraden om in geval van twijfel of bepaalde informatie als koersgevoelig is aan te merken, deze informatie openbaar te maken lijkt mij in dit verband ook een wijze raadgeving.11 Ten slotte geldt dat (de pluriform samengestelde groep van) beleggers in de effectenmarkt zeer wel in staat moet(en) worden geacht de door een uitgevende instelling aan de effectenmarkt verstrekte informatie op waarde te schatten, zodat aan een daarmee verbandhoudend paternalistisch argument voorbij mag worden gegaan.

Verder verdient ook de (generieke) kritiek die Hartmann heeft geuit op de strafrechtelijke handhaving van de financiële toezichtswetgeving nog enige aandacht.12 Hartmann betoogt dat de strafrechtelijke aanpak van schendingen van de financiële toezichtswetgeving geen specifieke meerwaarde heeft boven de bestuursrechtelijke aanpak door de fmanciële toezichthouders. Die strafrechtelijke aanpak vormt een relatief zwaar, tijdrovend en kostbaar traject waarvan de inhoudelijke noodzakelijkheid ter handhaving van de financiële toezichtswetgeving ontbreekt. Zo wijst Hartmann er bijvoorbeeld op dat de opsporingsbevoegdheden waarover de ambtenaren van de FIOD-ECD op grond van de Wet op de economische delicten kunnen beschikken in geval van schending van de fmanciële toezichtswetgeving in grote mate overeenkomen met de toezichtsbevoegdheden van de financiële toezichthouders. Daar komt volgens Hartmann nog bij dat mag worden betwijfeld of tijdens een opsporingsonderzoek naar strafbare feiten in het kader van de financiële toezichtswetgeving daadwerkelijk behoefte bestaat aan het gebruik van de in de Wet op de economische delicten en het Wetboek van Strafvordering voorziene opsporingsbevoegdheden. Een ander argument dat Hartmann in stelling brengt, luidt dat als het uiteindelijk aankomt op een strafrechtelijke vervolging (en dat gebeurt naar zijn zeggen zelden) een vrijheidsbenemende sanctie — wellicht het belangrijkste argument voor het openhouden van de strafrechtelijke afdoening naast bestuurlijke afdoening — niet vaak wordt geëist door het OM en zelden door de strafrechter wordt opgelegd. Hartmann gaat zelfs zo ver te stellen dat uit de rechtspraak zou blijken dat een gevangenisstraf slechts wordt opgelegd in zaken die mede gebaseerd zijn op tenlastegelegde commune delicten (zoals valsheid in geschrifte (art. 225 Sr), oplichting (art. 326 Sr) of heling (art. 416 Sr)). Overtredingen van de fmanciële toezichtswetgeving worden volgens Hartmann dan als het ware meegenomen bij de vervolging en berechting van deze commune delicten. Dit brengt Hartmann ertoe te concluderen dat de aanpak van schendingen van de financiële toezichtswetgeving slechts dient plaats te vinden met behulp van het bestuursrechtelijke handhavingsinstrumentarium. Het strafrechtelijke traject kan volgens hem dan ook worden afgeschaft.

Naar mijn oordeel is de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie één van de meest belangrijke informatieverplichtingen van uitgevende instellingen. Aan de niet-naleving daarvan zijn grote fmanciële gevolgen verbonden. Dat ervoor gekozen is om deze openbaarmakingsplicht ook strafrechtelijk te kunnen handhaven, valt mijns inziens dan ook goed te begrijpen. Toegegeven moet worden dat de afschrikwekkende werking van de bestuurlijke boete — zowel ten gevolge van de verhoging van de hoogte van de op te leggen bestuurlijke boete als ten gevolge van de mogelijkheid een bestuurlijke boete (ook) op te leggen aan de feitelijk leiding-gevers van de overtreding — inmiddels aanmerkelijk is toegenomen (zie § 9.5.3). Dat om die reden de bedreiging met een vrijheidsstraf in geval van overtreding van de openbaarmakingsplicht thans gemist zou kunnen worden, lijkt mij echter een onwenselijke conclusie. Gelet op de ingrijpende gevolgen die aan een strafrechtelijke vervolging zijn verbonden, zal van het OM verlangd mogen worden dat hij bij het nemen van de vervolgingsbeslissing de vereiste zorgvuldigheid in acht neemt en in staat is deze beslissing naar behoren te motiveren.