7.5.2.1 Beperking opschortings- en ontbindingsmogelijkheden; art. 37b lid 1 en 2 Fw

Op grond van art. 37b lid 1 Fw is een wederpartij van de gefailleerde niet bevoegd om:

Op grond van art. 37b lid 2 Fw levert een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis als bedoeld in lid 1 die plaatsvond vóór de faillietverklaring eveneens geen grond op voor ontbinding van de overeenkomst. Ter zake van een tekortkoming die dateert van vóór datum faillissement, worden de in de artikelen 6:52, 6:262 en 6:265 BW neergelegde bevoegdheden dus tijdelijk buiten werking gesteld en hetzelfde geldt voor contractueel bepaalde opschortings- en ontbindingsrechten.1

De ontbinding van een overeenkomst als bedoeld in art. 37b Fw op grond van een tekortkoming in de nakoming ervan is uiteraard ook mogelijk in een stadium waarin de schuldenaar nog niet is gefailleerd. In dat geval is er op datum faillissement geen overeenkomst meer die door de schuldenaar of de curator kan worden gecontinueerd. In een geval waarin het nutsbedrijf zijn leveranties aan het adres van een particuliere schuldenaar reeds geruime tijd vóór de toepassing van de WSNP vanwege een betalingsachterstand had gestaakt, verleende de Voorzieningenrechter Rechtbank Haarlem aan art. 304 Fw terugwerkende kracht, in die zin dat het nutsbedrijf werd verplicht om wederom tot aansluiting over te gaan.2 In het licht van het feit dat de afsluiting een natuurlijk persoon betrof én het nutsbedrijf op dat moment nog een monopoliepositie innam, is deze uitspraak mijns inziens te billijken. Sinds de nutsleveranciers hun monopolistische status zijn kwijtgeraakt, lijkt mij een dergelijke extensieve interpretatie van art. 304 Fw echter niet langer verdedigbaar. Hetzelfde geldt ten aanzien van art. 37b Fw. Een ontbinding die vóór datum faillissement is geëffectueerd, kan mijns inziens niet ná die datum met een beroep op art. 37b lid 2 Fw worden teruggedraaid.

De regeling van art. 37b lid 1 en 2 Fw bestrijkt niet alle bestaande tekortkomingen, maar alleen tekortkomingen in de nakoming van verbintenissen tot betaling van een geldsom. Bij schending van andere contractuele verbintenissen, zoals de verplichting opgave te doen van het energieverbruik, is opschorting of ontbinding steeds mogelijk, ongeacht of de tekortkoming vóór of ná faillissement heeft plaatsgevonden.3 Ook indien is gefraudeerd met de elektriciteits- of gasmeter blijft opschorting of ontbinding door het nutsbedrijf geoorloofd.4

Voor de door de werking van art. 37b lid 1 en 2 Fw getroffen vorderingen gelden de 'normale' regels, hetgeen onder meer betekent dat zij op grond van art. 26 Fw slechts via verificatie geldend kunnen worden gemaakt.