7.3.2 Nebula en Berzona op hoofdlijnen

325. In de Faillissementswet zelf is weinig bepaald over de invloed van het faillissement op bestaande overeenkomsten. We moeten het hoofdzakelijk doen met art. 37 Fw, dat veel onderwerpen buiten beschouwing laat.1 In de arresten Nebula en Berzona heeft de Hoge Raad zich in principiële zin over de invloed van het faillissement op overeenkomsten uitgesproken.2 Het arrest Credit Suisse/Jongepier q.q. bevestigt de Berzona-leer.3 In deze paragraaf ga ik eerst kort na wanneer het faillissement mee kan brengen dat een rechtsverhouding wordt beëindigd. Vervolgens koppel ik de rechtsregels uit de arresten aan het retentierecht en art. 60 Fw.

Er bestaat een zekere spanning tussen het uitgangspunt dat het faillissement geen invloed heeft op bestaande verbintenissen enerzijds, en de gelijkheid van schuldeisers die is neergelegd in art. 3:277 lid 1 BW anderzijds. Als (sommige) schuldeisers hun rechten jegens de gefailleerde kunnen blijven uitoefenen, kan de gelijkheid van schuldeisers in het gedrang komen. In het Nebula-arrest leek de Hoge Raad daar met een principieel oordeel paal en perk aan te stellen. Hij overwoog dat een voortgezette uitoefening van rechten tijdens faillissement een onaanvaardbare inbreuk op het beginsel van gelijkheid van schuldeisers oplevert. De wederpartij zou dan bevoegd zijn het faillissement te negeren en daarvoor was volgens de Hoge Raad slechts plaats in “uitzonderlijke, in de wet uitdrukkelijk geregelde, gevallen”.4 In een deel van de literatuur werd na het Nebula-arrest wel aangenomen, dat de curator in zijn algemeenheid het ‘recht’ zou hebben om te wanpresteren.5

Het Berzona-arrest heeft deze aanname op losse schroeven gezet. In het arrest formuleert de Hoge Raad in algemene bewoordingen de bevoegdheden van de curator met betrekking tot wederkerige overeenkomsten. Ik geef een wat langer citaat uit het arrest, omdat de overwegingen in het vervolg nog een aantal keer terugkomen:

De overwegingen over de zogenoemde actieve wanprestatie zijn moeilijk te rijmen met het Nebula-arrest. In dat arrest werd nog geoordeeld dat de curator de bevoegdheid heeft om verbintenissen die strekken tot een dulden ten laste van de boedel te beëindigen, omdat een voortzetting in strijd zou komen met de paritas creditorum.7 Volgens Verstijlen is de Hoge Raad dan ook omgegaan,8 maar de Hoge Raad merkt zelf op dat in het Nebula-arrest geen ander oordeel besloten ligt.9 Hoe het ook zij, de in het Berzona-arrest geformuleerde regels zijn het uitgangspunt voor de bevoegdheden van de curator tijdens faillissement. Door de herhaling in vrijwel gelijke bewoordingen in Credit Suisse /Jongepier q.q. heeft de Hoge Raad de Berzona-leer bestendigd.10

326. De Berzona-leer komt op het volgende neer. De mogelijkheid voor de curator om niet na te komen is (feitelijk) beperkt tot verbintenissen van de boedel die betrekking hebben op een actieve prestatie. Deze prestaties kan de curator niet-nakomen door stil te blijven zitten. Dit levert een passieve wanprestatie op. Het verbintenissenrecht geldt hiervoor onverkort: de tekortkoming in de nakoming levert een vordering tot schadevergoeding op. De op deze prestatie gerichte vordering kan de schuldeiser indienen ter verificatie. Daartegenover heeft de curator in beginsel niet (namelijk niet, tenzij de wet of de overeenkomst die bevoegdheid aan de curator geeft) de bevoegdheid om actief te handelen ten aanzien van verbintenissen die verplichten tot een dulden of niet-doen ten laste van de boedel. Hij mag op deze verbintenissen niet ‘actief wanpresteren’ door bijvoorbeeld de overeenkomst op te zeggen wanneer de overeenkomst hier zelf niet in voorziet, of de huurder de toegang tot het gehuurde te ontzeggen.