HR, 03-04-2009, nr. C07/210HR

HR, 03-04-2009, nr. C07/210HR

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 03‑04‑2009

Inhoudsindicatie

Arbeidsgeschil tussen stichting en voormalig bestuurslid over uitbetaling van verlofdagen; uitleg van een wijzigingsovereenkomst in verband met uitkeringen inzake verlofregelingen (81 RO).

3 april 2009

Eerste Kamer

Nr. C07/210HR

EV/MD

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

STICHTING HOGER BEROEPSONDERWIJS HAAGLANDEN EN RIJNSTREEK,

gevestigd te 's-Gravenhage,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. J.H. van Gelderen,

t e g e n

[Verweerder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. R.A.A. Duk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Stichting en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties

[Verweerder] heeft bij exploot van 25 april 2003 de Stichting gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage en gevorderd, kort gezegd, de Stichting te veroordelen om aan [verweerder] te betalen een bedrag van € 178.567,60 te vermeerderen met de wettelijke verhoging, met rente en kosten.

Bij vonnis van 13 augustus 2003 heeft de rechtbank de zaak in stand waarin deze zich bevindt naar de sector kanton van de rechtbank verwezen.

De Stichting heeft de vordering bestreden en na wijziging van eis, in reconventie, gevorderd, kort gezegd, terugbetaling van een bedrag van € 308.956,26, althans € 191.509,73, vermeerderd met de wettelijke rente, wegens onverschuldigde betaling en, voor zover partijen geacht moeten worden overeenkomsten terzake gesloten te hebben, die overeenkomsten wegens dwaling te vernietigen.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 19 mei 2004 in conventie de Stichting veroordeeld om aan [verweerder] te betalen een bedrag van € 150.050,60 bruto vermeerderd met de wettelijke rente alsmede een bedrag van € 10.000,-- wegens wettelijke verhoging en in conventie en reconventie het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft de Stichting hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage en bij memorie van grieven haar eis in reconventie vermeerderd. Bij arrest van 19 april 2007 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, in conventie de Stichting veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 72.505,92 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente alsmede een bedrag van € 10.000,-- wegens wettelijke verhoging en de vordering in conventie voor het overige afgewezen. In reconventie heeft het hof de vordering afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft de Stichting beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de Stichting in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 2.546,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, J.C. van Oven en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 3 april 2009.

Conclusie 30‑01‑2009

Mr. D.W.F. Verkade

Partij(en)

Conclusie inzake:

Stichting Hoger Beroepsonderwijs Haaglanden en Rijnstreek

tegen:

[Verweerder]

1. Inleiding

1.1.

Partijen worden hierna aangeduid als de Stichting respectievelijk [verweerder].

1.2.

[Verweerder] is (ex-)voorzitter van het College van Bestuur (CvB) van een door (een rechtsvoorganger van) de Stichting in stand gehouden hogeschool. Het geschil tussen partijen gaat hoofdzakelijk over de uitleg van een ‘wijzigingsovereenkomst’ in verband met (aanzienlijke) uitkeringen inzake verlofregelingen, waarbij [verweerder] uitbetaling van de resterende zgn. verlofdagen claimt, en de Stichting terugbetaling van reeds uitbetaalde verlofdagen verlangt. Zowel de rechtbank als het hof hebben [verweerder] merendeels in het gelijk gesteld.

1.3.

Het dossier onthult een nogal ontluisterend beeld omtrent de gang van zaken in de hogere regionen van een HBO-instelling.

1.4.

De klachten in cassatie kunnen m.i. niet tot vernietiging van 's hofs arrest leiden. In deze klachten heb ik geen onderwerpen aangetroffen die in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling (in de zin van art. 81 RO) beantwoording behoeven.

2. Feiten1.

2.1.

De Stichting is de rechtsopvolgster van de Stichting Katholiek Hoger Beroepsonderwijs Zuid-Holland te Rijswijk, zijnde het bevoegd gezag van de R.K. Technische Hoge School Rijswijk.

2.2.

[Verweerder] is sinds 1 juni 1991 in dienst van de Stichting, eerst als hoofd ontwikkeling, tevens lid van de centrale directie, vanaf 2 maart 1994 als voorzitter van de centrale directie en vanaf 1 januari 1996 als voorzitter van het college van bestuur.

2.3.

[Verweerder] heeft op verzoek van de Stichting in de periode van 8 mei 1992 tot 2 maart 1994 tevens de functie van voorzitter van de centrale directie waargenomen.

2.4.

Vanaf ongeveer 1990 tot 2002 is [betrokkene 1], voormalig directeur Centraal Bureau Katholiek Onderwijs, lid/secretaris van het bestuur van de Stichting geweest. [Betrokkene 2], voormalig staatssecretaris van OCW, is vanaf 1996 tot begin 2002 voorzitter geweest van het bestuur van de Stichting.

2.5.

Op 8 maart 1994 heeft de Stichting aan [verweerder] geschreven:

‘Hierbij berichten wij u dat het Bestuur in de vergadering d.d. 8 maart 1994 heeft besloten om u op grond van door u verrichte extra werkzaamheden, verband houdende met de sedert 1 juni 1991 ingetreden uitzonderlijke werksituatie en daaruit voortvloeiende taakbelasting binnen de Centrale Directie, aan u een passende compensatie toe te kennen.

Gelet op artikel I-p24 van het RPBO, heeft het bestuur de omvang van de door u verrichte overuren vastgesteld op 20% van de omvang van een normbetrekking. Op uw verzoek heeft het bestuur besloten om de vergoeding van deze overuren aan u toe te kennen in de vorm van verlof, gelijk aan 20% van uw betrekkingsomvang, gerekend vanaf 1 juni 1991 tot 1 januari 1995, behoudens verlenging. Het als compensatie aan u toegekende extra verlof mag door u worden opgespaard en op een in overleg met het Bestuur te bepalen tijdstip geheel of in delen worden opgenomen.

Het aan u toegekende extra verlof wordt beschouwd als een vakantieverlof, waarop artikel 1-15, lid 2, van de CAO-HBO, van toepassing is.’

2.6.

Op 31 januari 1996 heeft het bestuur van de Stichting aan [verweerder] geschreven dat zij de regeling d.d. 8 maart 1994 verlengt met drie jaar, en:

‘Wij zijn met u overeengekomen dat na afloop van genoemde periode deze regeling niet zal worden gecontinueerd.’

2.7.

Op 6 maart 1997 heeft het bestuur van de Stichting aan [verweerder] geschreven:

‘Hierbij berichten wij u dat het bestuur in de vergadering d.d. 23 januari 1997 heeft besloten om u op grond van de door u verrichte extra werkzaamheden, verband houdende met de sedert 1 september 1996 ingetreden uitzonderlijke werkzaamheden en daaruit voortvloeiende taakbelasting binnen het College van Bestuur, aan u een passende compensatie toe te kennen.

Gelet op artikel H-10 van de CAO-HBO, heeft het bestuur besloten om de vergoeding voor verrichte extra werkzaamheden aan u toe te kennen in de vorm van extra verlof, gelijk aan de betrekkingsomvang van de functie lid College van Bestuur, verminderd met eventuele voor de betreffende functie aangetrokken tijdelijke ondersteuning. Deze vergoedingsregeling wordt automatisch beëindigd met ingang van de datum waarop een nieuw lid College van Bestuur wordt benoemd.

Het als compensatie aan u toegekende extra verlof mag door u worden opgespaard en op een in overleg met het bestuur te bepalen tijdstip geheel of in delen door u worden opgenomen. Indien u dat wenst kan het extra verlof in zijn geheel of in delen aan u worden uitbetaald.

Het aan u toegekende extra verlof wordt beschouwd als een vakantieverlof, waarop artikel 1-15, lid 2 van de CAO-HBO van toepassing is.’

2.8.

[Betrokkene 2] heeft namens het stichtingsbestuur voor akkoord ondertekend een memo d.d. 26 juni 1998 van [verweerder] betreffende een werktijdvermindering van 100 uur per jaar op grond van de 50+-regeling. De laatste zin van het memo luidt:

‘Hierbij verzoek ik je om deze uren gerekend vanaf 1 september 1993 aan te mogen merken als extra verlofdagen, overeenkomstig de regeling van 6 maart 1997.’

2.9.

[Betrokkene 2] heeft namens het stichtingsbestuur voor akkoord ondertekend een memo van [verweerder] d.d. 8 november 1998 betreffende een werkvermindering op grond van de 57+-regeling. De laatste zin van het betreffende memo luidt:

‘Ik verzoek u om deze netto werktijdvermindering van 12,5 − 3 = 9,5% desgewenst aan mij toe te kennen in de vorm van extra verlofdagen, overeenkomstig de regeling van 6 maart 1997.’

2.10.

In de notulen van de vergadering d.d. 23 juni 1999 van het bestuur van de Stichting is onder meer vermeld:

‘[Betrokkene 3] deelt mee dat hij met [verweerder] heeft gesproken over diens tegoed aan verlofdagen. [Verweerder] heeft te kennen gegeven dat hij een gedeelte van het tegoed aan verlofdagen zal benutten om eerder met werken te stoppen. Besloten wordt om in de begroting hiervoor een reservering van maximaal twee jaar op te nemen.’

2.11.

De Stichting heeft aan [verweerder] betaald de voor akkoord door de voorzitter of penningmeester van haar bestuur getekende declaraties van [verweerder] d.d. 25 november 1998, 31 januari 1999, 1 oktober 1999, 15 februari 2000, 10 januari 2001, 22 augustus 2001 en 14 november 2001, waarbij [verweerder] aan de Stichting op grond van de verlofregelingen in rekening heeft gebracht respectievelijk 60, 82, 5, 5, 82, 110, 154, 213 en 151 verlofdagen.

In totaal heeft de Stichting ter zake aan [verweerder] betaald ƒ 680.850,- bruto.

2.12.

De door [verweerder] opgestelde overzichten ‘tegoed aan vakantiedagen’ per 31 december 1997, 31 december 1998, 31 december 1999 en 31 december 2000 zijn ‘Voor gezien’ ondertekend door een lid van het bestuur van de Stichting, meestal door [betrokkene 2].

Het overzicht per 31 december 2000 vermeldt een tegoed van 973 verlofdagen.

2.13.

Op 23 mei 2001 hebben partijen een akte ondertekend waarbij zij verklaren onder meer het volgende te zijn overeengekomen:

‘1.

[Verweerder] zal met ingang van 1 januari 2002 in plaats van zijn huidige functie van voorzitter van het College van Bestuur van de R.-K. Technische Hoge School Rijswijk de functie van adviseur in vaste dienst van het bestuur van de Stichting gaan vervullen met volledig behoud van zijn huidige rechtspositie.

2.

[Verweerder] maakt met ingang van 1 september 2004 gebruik van de bij het ABP bestaande regeling omtrent het vervroegd uittreden (FPU-regeling), bijgevolg waarvan hij per 1 september 2004 ontslag neemt uit zijn functie van adviseur van het bestuur van de Stichting.

[…]

4.

In de periode vanaf 1 januari 2002 tot 1 september 2004 neemt [verweerder] zoveel mogelijk zijn nog openstaande verlofdagen op. Een door het bestuur van de Stichting te accorderen overzicht van het aantal nog openstaande verlofdagen per 31 december 2001 zal op of omstreeks 1 januari 2002 aan deze overeenkomst worden gehecht. Het aantal niet-opgenomen verlofdagen dat uitstijgt boven het aantal verlofdagen dat nodig is om de periode vanaf 1 januari 2002 tot 1 september 2004 te overbruggen, wordt uiterlijk per 31 december 2001 aan [verweerder] uitbetaald.

Indien en voorzover per 1 september 2004 nog openstaande vakantiedagen resteren, zullen deze per einde dienstbetrekking aan [verweerder] worden uitbetaald.

5.

[…]’

2.14.

[Betrokkene 4], penningmeester van het bestuur van de Stichting, heeft namens het stichtingsbestuur ‘Voor akkoord’ ondertekend het ‘Overzicht tegoed aan verlofdagen per 31-12-2001’.

Verder heeft de penningmeester ondertekend de aan het bestuur van de Stichting gerichte declaratie van [verweerder] d.d. 12 december 2001 waarbij [verweerder] de Stichting in rekening bracht een bedrag van ƒ 330.668,- wegens 387 verlofdagen.

De penningmeester heeft op 12 december 2001 aan de administratie opdracht gegeven om de 387 verlofdagen uit te betalen.

De opdracht is niet uitgevoerd.

2.15.

In artikel 9 van de statuten van de Stichting d.d. 27 maart 2000 is onder meer bepaald dat de algemene vertegenwoordigingsbevoegdheid mede toekomt aan voorzitter en secretaris tezamen en bij ontstentenis hun plaatsvervangers en dat van geval tot geval schriftelijk submandaat tot vertegenwoordiging kan worden gegeven door hen die tot vertegenwoordiging van de Stichting bevoegd zijn.2.

3. Procesverloop

3.1.

Bij dagvaarding van 25 april 2003 heeft [verweerder] — zakelijk weergegeven — gevorderd de Stichting te veroordelen tot betaling aan hem van € 178.567,60 (betaling van zijn declaratie d.d. 12 december 2001 ten belope van ƒ 330.668 (€ 150.050,60) en betaling van een aanvullende declaratie d.d. 26 juni 2002 ten belope van € 28.517) te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente.

3.2.

Bij vonnis van 13 augustus 2003 heeft de rechtbank, na desbetreffend verzoek van de Stichting, de zaak in de stand waarin deze zich bevond, naar de sector kanton van de rechtbank verwezen, nu deze zaak er een is betreffende een arbeidsovereenkomst.

3.3.

Bij de kantonrechter vorderde [verweerder] in conventie de veroordeling van de Stichting tot betaling van € 178.567,60.

3.4.

De Stichting voerde in conventie verweer en vorderde in reconventie onder meer terugbetaling primair van een bedrag van € 308.956,26 wegens onverschuldigde betaling en, voor zover partijen geacht moeten worden overeenkomsten ter zake gesloten te hebben, die overeenkomsten wegens dwaling te vernietigen.

3.5.

De Stichting heeft onder meer aangevoerd dat de overeenkomst d.d. 23 mei 2001 geen vaststellingsovereenkomst is en dat de accordering door de penningmeester van de declaratie d.d. 12 december 2001 onvoldoende is, omdat deze declaratie alleen beoordeeld en goedgekeurd kon worden krachtens een bestuursbesluit in de zin van de statuten.

3.6.

[Verweerder] heeft daarop onder meer aangevoerd dat de getroffen regelingen niet in strijd zijn met de wet of de van toepassing verklaarde CAO en bovendien zijn afgedekt door de vaststellingsovereenkomst d.d. 23 mei 2001.

3.7.

Bij vonnis van 19 mei 2004 veroordeelde de kantonrechter in conventie de Stichting om aan [verweerder] te betalen een bedrag van € 150.050,60 bruto vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 31 december 2001 tot de dag der voldoening alsmede een bedrag van € 10.000,- wegens wettelijke verhoging. In conventie en in reconventie verwees de kantonrechter de Stichting in de kosten van het geding en werd het meer of anders gevorderde afgewezen (waaronder dus de reconventionele vordering van de Stichting).

3.8.

De Stichting is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft zij zes grieven tegen het vonnis aangevoerd en haar eis in reconventie vermeerderd.

[verweerder] heeft de grieven bestreden.

3.9.

Bij arrest van 19 april 2007 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en opnieuw rechtdoende in conventie de Stichting veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 72.505,92 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente, alsmede een bedrag van € 10.000,- wegens wettelijke verhoging, uitvoerbaar bij voorraad, met compensatie van de proceskosten, en de vordering in conventie voor het overige afgewezen. In reconventie heeft het hof de vordering afgewezen en de Stichting veroordeeld in de kosten aan de zijde van [verweerder].

3.10.

Tegen dit arrest van het hof heeft de Stichting tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld.3. [Verweerder] concludeerde tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, met re- en dupliek over en weer.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1.

Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen. Deze onderdelen zijn telkens verdeeld in een inleidend subonderdeel, gevolgd door subonderdelen waarin de betreffende klachten zijn uiteengezet.

4.2.

Het eerste onderdeel betreft het oordeel van het hof of sprake kan zijn van goedkeuring door het Stichtingsbestuur van het eindoverzicht in de zin van art. 4 van de wijzigingsovereenkomst (accordering van de overzichten). Het tweede onderdeel heeft betrekking op het oordeel van het hof dat de wijzigingsovereenkomst een zelfstandige betalingsverplichting inhoudt, en dat daarom de rechtsgeldigheid van de verlofregelingen in het midden kan blijven. Het derde onderdeel is gericht tegen het oordeel van het hof over de vraag of de Stichting zich kan beroepen op strijd met haar statuten ter zake van de ondertekeningen door de penningmeester van eindoverzicht en -declaratie (accordering door een enkel bestuurslid). Het vierde onderdeel gaat over het oordeel van het hof met betrekking tot de vraag of de Stichting zich nog kan beroepen op nietigheid van de verlofregelingen. Het vijfde onderdeel betreft tot slot het oordeel van het hof over de vraag voor wiens rekening dwaling van de Stichting ter zake van verlofregelingen en wijzigingsovereenkomst moet komen.

Onderdeel 1

4.3.

Het onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, in rov. 6 heeft overwogen dat in art. 4 van de zgn. wijzigingsovereenkomst:

‘voor de verplichting tot betaling de goedkeuring van het bestuur van de Stichting van het overzicht van openstaande verlofdagen beslissend [is].

Dit strookt ook met de onbetwiste gang van zaken in het verleden, waarbij declaraties betreffende openstaande verlofdagen werden betaald na tekening door een lid van het bestuur van het daartoe door [verweerder] gemaakte en aan het bestuur voorgelegde overzicht.’

4.4.

Onderdeel 1.2 klaagt dat blijkens de gedingstukken (met name de MvG ad 13, 14, 17) tussen partijen in confesso is, althans door de Stichting gesteld en dus uitgangspunt in cassatie is, dat [verweerder] zijn verlofdagenoverzichten, respectievelijk verlofdagendeclaraties telkenmale alleen heeft voorgelegd aan de toenmalige voorzitter, respectievelijk penningmeesters van dat bestuur, die deze stukken telkens op eigen houtje hebben ondertekend zonder het bestuur als zodanig daar bij te betrekken, laat staan dat dat bestuur ooit als zodanig overeenkomstig (art. 9 van) de Stichtingstatuten tot goedkeuring van die stukken heeft besloten, zodat 's hofs overwegingen dan ook niet (voldoende) begrijpelijk zijn, voor zover die uitgaan van een ‘onbetwiste gang van zaken in het verleden’, waarbij door [verweerder] verlofdagenoverzichten werden voorgelegd aan het bestuur: uitgangspunt moet immers zijn dat dat nimmer is gebeurd.

Onderdeel 1.3 klaagt dat dit ook 's hofs voorafgaande overweging vitieert dat ‘voor de verplichting tot betaling de goedkeuring van het bestuur van de Stichting van het overzicht van openstaande verlofdagen beslissend’ is, voor zover die overweging ingevolge de daaropvolgende volzin zo moet worden begrepen, dat voorlegging van dit zgn. eindoverzicht aan het bestuur als zodanig niet vereist was, maar voorlegging aan een individueel bestuurslid volstond. Die overweging vindt immers in zoverre feitelijk onvoldoende steun in de ‘gang van zaken in het verleden’, waarop de daaropvolgende volzin doelt.

4.5.

In rov. 6 — voor goed begrip geef ik ook rov. 4 en 5 weer — overwoog het hof:

‘4.

Nu de vordering van [verweerder] is gegrond op de wijzigingsovereenkomst (in het bijzonder artikel 4) en de Stichting de nietigheid van deze overeenkomst inroept, althans vernietiging daarvan wegens dwaling vordert, zal eerst hierop worden ingegaan.

5.

Artikel 4 van de overeenkomst luidt als volgt:

‘In de periode vanaf 1 januari 2002 tot 1 september 2004 neemt [verweerder] zoveel mogelijk zijn nog openstaande verlofdagen op. Een door het bestuur van de Stichting te accorderen overzicht van het aantal nog openstaande verlofdagen per 31 december 2001 zal op of omstreeks 1 januari 2002 aan deze overeenkomst worden gehecht. Het aantal niet-opgenomen verlofdagen dat uitstijgt boven het aantal verlofdagen dat nodig is om de periode vanaf 1 januari 2002 tot 1 september 2004 te overbruggen, wordt uiterlijk per 31 december 2001 aan [verweerder] uitbetaald.

Indien en voorzover per 1 september 2004 nog openstaande vakantiedagen resteren, zullen deze per einde dienstbetrekking aan [verweerder] worden uitbetaald.’

6.

Aan de hand van de zogeheten Haviltex-maatstaf moet deze regeling zo worden uitgelegd dat de Stichting na accordering (het hof leest dit als: goedkeuring) door het bestuur van het daartoe door [verweerder] te maken overzicht zich verbindt het aantal niet-opgenomen verlofdagen dat uitstijgt boven het aantal verlofdagen dat nodig is om de periode van 1 januari 2002 tot 1 september 2004 te overbruggen, uiterlijk per 31 december 2001 aan [verweerder] betaalt. In deze regeling is dus voor de verplichting tot betaling de goedkeuring door het bestuur van de Stichting van het overzicht van openstaande verlofdagen beslissend. Dit strookt ook met de onbetwiste gang van zaken in het verleden, waarbij declaraties betreffende openstaande verlofdagen werden betaald na tekening door een lid van het bestuur van het daartoe door [verweerder] gemaakte en aan het bestuur voorgelegde overzicht. Nu deze regeling een zelfstandige verplichting tot betaling van opgegeven en goedgekeurde verlofdagen inhoudt, is niet van belang of de overeenkomsten (verlofregelingen) waarbij de verlofdagen zijn toegekend, aan een gebrek lijden dat grond geeft tot nietigheid of vernietigbaar zijn wegens dwaling. Bovendien zal uit de bespreking van de vordering in reconventie blijken dat het beroep op nietigheid/vernietigbaarheid van bedoelde verlofregelingen faalt. Daarom kan in het midden blijven en behoeft geen bespreking de (discussie over de) vraag of de wijzigingsovereenkomst (ook) als een vaststellingsovereenkomst moet worden aangemerkt.’

4.6.

Onderdeel 1.2 berust op een verkeerde lezing van rov. 6. In de door het onderdeel aangevallen passage heeft het hof niet meer overwogen dan

(i)

dat volgens art. 4 van de wijzigingsovereenkomst goedkeuring van het bestuur voor de betaling van verlofdagen beslissend was, en

(ii)

dat dit strookte met de onbetwiste gang van zaken in het verleden, waarbij declaraties betreffende openstaande verlofdagen werden betaald na tekening door een lid van het bestuur van het daartoe door [verweerder] gemaakte en aan het bestuur voorgelegde overzicht.

Het hof heeft in rov. 6 dus niet overwogen dat ondertekening van de door [verweerder] gemaakte overzichten door één bestuurslid voldoende zou zijn (het hof spreekt integendeel van: ‘aan het bestuur voorgelegd’. De kwestie of de Stichting zich er (achteraf) nog op kon beroepen dat de overzichten niet door het gehele bestuur (of tenminste twee leden daarvan) zouden zijn goedgekeurd, is een onderwerp dat door het hof niet in rov. 4–6, maar in rov. 12–13 behandeld wordt (waartegen onderdeel 3 van het middel gericht is).

Onderdeel 1.3, dat geheel voorbouwt op onderdeel 1.2, deelt het lot daarvan.

Onderdeel 2

4.7.

Onderdeel 2 klaagt over de deeloverweging van rov. 6:

‘Nu deze regeling een zelfstandige verplichting tot betaling van opgegeven en goedgekeurde verlofdagen inhoudt, is niet van belang of de overeenkomsten (verlofregelingen) waarbij de verlofdagen zijn toegekend, aan een gebrek lijden dat grond geeft tot nietigheid of vernietigbaar zijn wegens dwaling.’

4.8.

Onderdeel 2.2 klaagt dat het hof daarmee heeft miskend, althans zonder (voldoende) redengeving voorbijgegaan is aan de stellingen van de Stichting, dat art. 4 van de wijzigingsovereenkomst wat betreft ‘het aantal nog openstaande verlofdagen’ afhankelijk is van de rechtsgeldigheid van de verlofregelingen (CvD/R ad 19), respectievelijk dat de wijzigingsovereenkomst dienaangaande berust op de aanname dat de verlofregelingen niet (ver)nietig(baar) zijn, en daarom op zijn beurt eveneens (ver)nietig(baar) is indien die aanname onjuist blijkt te zijn (MvG ad 71–72). Die stellingen houden immers in dat de wijzigingsovereenkomst in zoverre beschouwd moet worden als een met de verlofregelingen samenhangende overeenkomst, dan wel één die daarop voortbouwt in de zin van art. 6:229 BW en daarom als zodanig deelt in eventuele (ver)nietig(baar)heid van de verlofregelingen. Het hof had dus niet (zo zonder meer) mogen oordelen dat art. 4 van de wijzigingsovereenkomst een zelfstandige verplichting tot betaling van verlofdagen inhoudt, ongeacht of de verlofregelingen (ver)nietig(baar) zijn.

4.9.

Het onderdeel faalt bij gebrek aan belang, nu het voorbij ziet aan de direct daarop volgende deeloverweging van rov. 6:

‘Bovendien zal uit de bespreking van de vordering in reconventie blijken dat het beroep op nietigheid/vernietigbaarheid van bedoelde verlofregelingen faalt. Daarom kan in het midden blijven en behoeft geen bespreking de (discussie over de) vraag of de wijzigingsovereenkomst (ook) als een vaststellingsovereenkomst moet worden aangemerkt.’

Nu — mede gelet op de bespreking verderop van de m.i. falende onderdelen 4 en 5 — déze deeloverweging 's hofs andere, aangevallen deeloverweging in rov. 6, dat ‘niet van belang [is] of de overeenkomsten (verlofregelingen) waarbij de verlofdagen zijn toegekend, aan een gebrek lijden dat grond geeft tot nietigheid of vernietigbaar zijn wegens dwaling’ overbodig maakt, is het gebrek aan belang bij onderdeel 2.2 gegeven.

4.10.

Onderdeel 2.3 klaagt dat de aangevallen deeloverweging van rov. 6 bovendien innerlijk tegenstrijdig is met de overweging in rov. 9, tweede volzin, dat falen van het beroep van de Stichting op dwaling ten aanzien van de verlofregelingen ook geldt voor de wijzigingsovereenkomst ‘nu daaraan dezelfde dwaling ten grondslag ligt’. Dit houdt, volgens het onderdeel, immers onmiskenbaar in dat de wijzigingsovereenkomst wel degelijk samenhangt met, c.q. voortbouwt op die regelingen, zodat het hof in rov. 6 eens te minder (zo zonder meer) had mogen oordelen dat art. 4 van de wijzigingsovereenkomst een zelfstandige verplichting tot betaling van verlofdagen inhoudt, ongeacht of de verlofregelingen (ver)nietig(baar) zijn.

Ook dit onderdeel faalt bij gebrek aan belang, en wel om dezelfde reden als waarom onderdeel 2.2 niet opgaat. Wat er zij van even bedoelde tegenstrijdigheid, het falen — naar blijken zal — van onderdelen 4 en 5, brengt mee dat ook bij deze klacht geen belang bestaat.

Onderdeel 3

4.11.

Onderdeel 3 is gericht tegen de deeloverweging in rov. 13, eerste alinea, luidende:

‘Nu het bestuur van de Stichting steeds heeft gedoogd dat in strijd met de statuten werd gehandeld, kan de Stichting zich in redelijkheid niet beroepen op ongeldigheid van de thans gewraakte ondertekeningen door de penningmeester.’

Volgens het onderdeel heeft het hof op grond hiervan het betreffende beroep van [verweerder] op rechtsverwerking gehonoreerd, daarmee het beroep verwerpend van de Stichting op het feit dat door deze ondertekeningen (nl. die van het ‘Overzicht tegoed verlofdagen per 31-12-2001’ c.q. het eindoverzicht, en van de [eind-]declaratie van 12 december 2001; zie rov. 10) geen besluitvorming van het bestuur tot stand is gekomen overeenkomstig de stichtingsstatuten.

4.12.

Volgens onderdeel 3.2 is het hof zodoende ten onrechte, althans zonder (voldoende) motivering, voorbij gegaan aan de stelling van de Stichting (MvG ad 30 jo. CvD/R ad 23) dat uit het karakter van eindafrekening in samenhang met doel en strekking van de wijzigingsovereenkomst volgt dat — ongeacht de gang van zaken in het verleden — in elk geval het eindoverzicht, respectievelijk de einddeclaratie alleen beoordeeld en eventueel goedgekeurd konden worden krachtens bestuursbesluit overeenkomstig de statuten van de Stichting, alsmede aan de stelling van de Stichting (MvG ad 31–32) dat zulks in elk geval geldt in het licht van de wijze en het moment waarop [verweerder] de onderwerpelijke ondertekeningen heeft bemachtigd, waaruit blijkt dat hij zich er toen bewust van moet zijn geweest dat aan de betreffende accorderingen nimmer enig bestuursbesluit overeenkomstig de stichtingstatuten ten grondslag heeft gelegen, noch ooit daarop is gevolgd. Deze (door het hof in het midden gelaten, dus als uitgangspunt in cassatie dienende) stellingen houden immers in dat willekeurig welk gedogen in het verleden op zichzelf en zonder meer niet maatgevend kan zijn voor de beoordeling van het onderhavige beroep van de Stichting op het ontbreken van een bestuursbesluit ter zake van het eindoverzicht, respectievelijk de einddeclaratie, omdat dat gedogen nog wezenlijk andere regelingen en ondertekeningen betrof en [verweerder] dat ook had moeten weten. Onder die omstandigheden valt (zo zonder meer) niet in te zien waarom de Stichting dan toch jegens [verweerder] haar recht heeft verwerkt om haar onderhavige beroep te doen, c.q. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dat beroep onaanvaardbaar zou zijn.

Onderdeel 3.3 klaagt dat dit tevens meebrengt dat de volgende overwegingen van het hof (rov. 13, tweede alinea, 14 en 15) ten onrechte, althans zonder toereikende motivering berusten op de aanname dat ‘de Stichting’, dat wil kennelijk zeggen: het bestuur daarvan, metterdaad is overgegaan tot ‘goedkeuring’ van de opgaven door [verweerder] van verlofdagen, respectievelijk van vakantiedagen, nu immers uitgangspunt moet zijn dat zodanige goedkeuring in feite achterwege is gebleven.

4.13.

In rov. 10 t/m 13 overwoog het hof:

‘10.

Het ‘Overzicht tegoed verlofdagen per 31-12-2001’ en de uitdrukkelijk daarop gebaseerde declaratie van 12 december 2001 zijn ‘voor akkoord’ door de penningmeester van de Stichting getekend. De Stichting verweert zich met de stelling dat dit tekenen ‘voor akkoord’ niet meer impliceert dan dat de betrokken stukken zijn gezien en dat [verweerder] niet daarop het gerechtvaardigd vertrouwen kan baseren dat het bestuur onvoorwaardelijk met het overzicht instemde.

11.

Dit verweer wordt verworpen. [Verweerder] mocht de ondertekening bij de woorden ‘voor akkoord’, gelet op de ondubbelzinnige betekenis van het woord ‘akkoord’ als instemming, redelijkerwijs opvatten als een instemming van de ondertekenaar met de inhoud van de betrokken stukken. Dit geldt te meer nu eerdere, vergelijkbare stukken die ‘voor akkoord’ door een lid van het bestuur waren getekend, wel tot betaling aan [verweerder] hebben geleid.

12.

Vervolgens verweert de Stichting zich met een beroep op artikel 9 van haar statuten, voor zover van belang inhoudende:

‘1.

De algemene vertegenwoordigingsbevoegdheid berust bij het bestuur.

2.

De algemene vertegenwoordigingsbevoegdheid komt mede toe aan de voorzitter en de secretaris tezamen en bij ontstentenis hun plaatsvervangers. Zij tekenen de van het bestuur uitgaande stukken.

3.

(…)

4.

Zij die tot vertegenwoordiging van de stichting bevoegd zijn, kunnen van geval tot geval schriftelijk sub-mandaat tot vertegenwoordiging geven.’

De Stichting stelt dat op grond van artikel 9 van de statuten de penningmeester niet tot ondertekening van het overzicht en de declaratie bevoegd was. Van submandatering in de zin van lid 4 was geen sprake en het gebrek in de vertegenwoordiging is niet door het bestuur hersteld in de vorm van en daarop gericht besluit. De Stichting is ten slotte van mening dat zij niet de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van de penningmeester heeft opgeroepen.

13.

Het hof begrijpt de stellingen van [verweerder] aldus dat daarin ook een beroep op rechtsverwerking ligt besloten. Dit beroep slaagt. Als niet dan wel onvoldoende door de Stichting betwist staat vast dat in het verleden herhaaldelijk stukken met betrekking tot opgave en betaling van verlofdagen door één lid van het bestuur werden getekend en dat vervolgens de opgegeven en gedeclareerde verlofdagen werden uitbetaald. Nu het bestuur van de Stichting steeds heeft gedoogd dat in strijd met de statuten werd gehandeld, kan de Stichting zich in redelijkheid niet beroepen op ongeldigheid van de thans gewraakte ondertekeningen door de penningmeester.

Wat betreft het beroep op het geval van een werknemer die bij zijn werkgever bonnetjes indient die later niet blijken te kloppen, geldt dat, zoals overwogen, de Stichting zich in het onderhavige geval verplicht na goedkeuring van de opgegeven verlofdagen tot uitbetaling daarvan over te gaan. [Verweerder] mocht er redelijkerwijs op vertrouwen dat de Stichting desgewenst de opgave zou controleren alvorens tot goedkeuring daarvan over te gaan.’

4.14.

De klachten in de onderdelen 3.2 en 3.3 kunnen niet tot cassatie leiden. Rov. 13 is een bij uitstek feitelijke overweging waartegen in cassatie niet met rechtsklachten kan worden opgekomen. Voor zover in de onderdelen 3.2 en 3.3 rechtsklachten zouden kunnen worden onderscheiden, gaan die daarom niet op.

4.15.

Het is aan het hof als feitenrechter voorbehouden om op grond van de feiten en de stellingen van partijen tot een feitelijke beoordeling te komen. Wanneer deze beoordeling voldoende duidelijk en begrijpelijk is, en dat is rov. 13 m.i., dan rust op het hof niet de plicht om stellingen (zoals aangegeven in onderdeel 3.2) expliciet in zijn oordeel te betrekken. Uit rov. 13 — die in zijn geheel gelezen moet worden — is voldoende duidelijk en begrijpelijk op te maken dat het hof de hier bedoelde stellingen zijdens de Stichting in zijn overwegingen heeft betrokken. Dit blijkt uit de deeloverweging van het hof dat als niet dan wel onvoldoende door de Stichting betwist, vaststaat dat in het verleden herhaaldelijk stukken met betrekking tot opgave en betaling van verlofdagen door één lid van het bestuur werden getekend en dat vervolgens de opgegeven en gedeclareerde verlofdagen werden uitbetaald, waarmee het hof aangeeft dat hij aan dat gegeven meer gewicht toekent dan de stellingname bij MvG nrs. 30–32 jo. CvD/R nr. 23. De door de Stichting bedoelde stellingen zijn door het hof dus niet ‘in het midden gelaten’ zoals in onderdeel 3.2 wordt betoogd, en kunnen daarom ook niet als uitgangspunt in cassatie dienen. Ik acht de door het hof als feitenrechter gemaakte weging van de omstandigheden niet onbegrijpelijk.

4.16.

Nu onderdeel 3.2 ongegrond is, faalt ook het daarop voortbouwende onderdeel 3.3. Voor zover dit onderdeel refereert aan het bezigen door het hof van het woord ‘goedkeuring’ (door de Stichting) in rov. 13, tweede alinea, rov. 14 en rov. 15, miskent het onderdeel voorts dat het hof hier klaarblijkelijk het oog heeft op de praktijk van ondertekening die de Stichting steeds heeft gedoogd als bedoeld in rov. 13, eerste alinea, met het daaraan door het hof verbonden gevolg.

Onderdeel 4

4.17.

Onderdeel 4 klaagt dat het hof in reconventie ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd in (de tweede helft van) rov. 17 heeft overwogen:

‘Het was de taak van het bestuur van de Stichting om zelfstandig te beoordelen of de Stichting met regelingen zoals de verlofregelingen akkoord zou gaan. Het bestuur van de Stichting had hier een geheel eigen verantwoordelijkheid. Zo de verlofregelingen door [verweerder] waren voorgesteld, kan de Stichting zich niet beroepen op het vertrouwen dat deze regelingen correct waren. Het hof acht het onder deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de Stichting eerst zeven jaar na de totstandkoming van de eerste verlofregeling met een beroep op de nietigheid van de verlofregelingen terugbetaling vordert’,

en in conventie (rov. 6 jo. rov. 17) heeft overwogen dat daarom ook het verweer van de Stichting tegen de betreffende vordering van [verweerder] faalt.

4.18.

Onderdeel 4.2 stelt voorop dat de nietigheid van de verlofregelingen door de Stichting is gesteld (MvG ad 61–68) en door het hof in het midden gelaten, zodat deze in cassatie als uitgangspunt dient. Daarvan uitgaande, klaagt het onderdeel dat het hof miskend heeft dat een vordering tot terugbetaling van de door de Stichting ter nakoming van de betreffende (nietige) overeenkomsten verrichte betalingen in beginsel steeds mogelijk is en derhalve los staat van het vraagstuk of eventuele toewijzing van zo'n vordering ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’ zou zijn. Door de vordering zo te kwalificeren, getuigt het hof dus van een onjuiste rechtsopvatting, althans had het hof met die kwalificatie niet mogen volstaan, omdat deze in het midden laat waarom nu juist die vordering ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’ zou zijn.

4.19.

Ik begrijp het onderdeel aldus, dat daarmee een rechtsklacht is bedoeld, en wel in die zin dat het hof zou hebben miskend dat de vordering tot terugbetaling van hetgeen is betaald op grond van een nietige overeenkomst steeds mogelijk is, of in elk geval los staat van de vraag of eventuele toewijzing van deze vordering ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’ zou zijn.

Deze rechtsklacht faalt. Zij miskent dat in art. 6:248 (en in art. 6:2) van het in 1992 ingevoerde BW de ‘knoop doorhakkende’ keuze is gemaakt, waardoor het mogelijk is geworden om een — op zichzelf juist — beroep op het nog steeds bestaan van een verbintenis te counteren met de in de wet bedoelde ‘onaanvaardbaarheid’ van het beroep op het bestaan van die verbintenis, en — omgekeerd, net zo — het beroep op het niet meer bestaan (of, wegens nietigheid, zelfs nooit bestaan hebben) van een verbintenis.

Illustratief is bijv. hetgeen geoordeeld is in verband met art. 3:310 (verjaring). Geoordeeld is dat, ook al is de verjaring ingetreden, en ook al bestaat daarom — dogmatisch — de afdwingbare vordering niet meer, een beroep op die verjaring in (uitzonderlijke) omstandigheden van het geval kan afstuiten op de redelijkheid en billijkheid.4. Zo kan de volgens het ene wetsartikel niet meer afdwingbare vordering volgens het andere wetsartikel toch worden doorgezet. Het omgekeerde: dat een (nog niet verjaarde, en daarmee in het licht van art. 3:310) op zichzelf afdwingbare vordering, kan afstuiten op art. 6:248 lid 2, is (nu juist) het uitgangspunt van die bepaling5..

Anders dan het onderdeel verdedigt, heeft het hof dus geen kwalificatiefout gemaakt, maar op rechtens juiste wijze de vraag onder ogen gezien of terugvordering van hetgeen op grond van een (beweerdelijk) nietige overeenkomst betaald is, kan afstuiten op art. 6:248 lid 2 BW.

De vraag óf in casu al dan niet sprake was van nietigheid (vgl. nr. 27 van de s.t. namens [verweerder] en nrs. 14–15 van de repliek namens de Stichting) kan m.i. in cassatie dan ook buiten beoordeling blijven.

4.20.

Onderdeel 4.3 klaagt dat het hof heeft miskend dat de omstandigheid dat de Stichting ‘eerst zeven jaar na de totstandkoming van de eerste verlofregeling’ haar onderhavige vordering (in reconventie) heeft gedaan, op zichzelf beschouwd niet kan afdoen aan het recht om zo'n vordering te doen (te minder omdat ter zake geen sprake is van verjaring of enig ander teloorgaan van dat recht wegens louter tijdsverloop) en derhalve ook niet (mede) ten grondslag had mogen worden gelegd aan 's hofs oordeel dat de vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, althans valt (zo zonder meer) niet in te zien waarom dat tijdsverloop als zodanig bijdraagt aan die onaanvaardbaarheid, zodat het hof zijn oordeel ter zake onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd.

Onderdeel 4.4 klaagt dat zulks eens te meer geldt ter zake van het betreffende verweer (in conventie) van de Stichting dat de vordering van [verweerder] niet toewijsbaar is wegens nietigheid van de verlofregelingen. Zoals ook volgt uit art. 3:51 lid 3 BW — te meer aangezien het in casu geen vernietiging, maar nietigheid van rechtswege betreft — blijft zodanig verweer in beginsel ongeacht het tijdsverloop te allen tijde toelaatbaar, zodat het hof ten onrechte het onderhavige tijdsverloop van zeven jaar tevens ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel (rov. 6 jo. rov. 17) dat ook het betreffende verweer van de Stichting faalt, althans heeft het hof, door ter zake alleen te spreken van onaanvaardbaarheid van de vordering van de Stichting, onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd waarom hetzelfde zou moeten gelden voor haar verweer.

4.21.

De onderdelen 4.3 en 4.4 falen omdat zij uitgaan van een onjuiste rechtsopvatting (zie 4.19; voor het verweer in conventie geldt niettegenstaande art. 3:51 lid 3 BW niet anders), en omdat de door het hof aan het tijdsverloop toegekende gewicht niet onbegrijpelijk is.

4.22.

Volgens onderdeel 4.5 is onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd 's hofs oordeel dat het ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar [is] dat de Stichting eerst zeven jaar na de totstandkoming van de eerste verlofregeling met een beroep op de nietigheid van de verlofregelingen terugbetaling vordert’, voor zover het hof dat oordeel baseert op de drie voorafgaande volzinnen. Deze houden kennelijk in dat volgens het hof de Stichting als partij bij de betreffende (als uitgangspunt nietige) verlofregelingen geen beroep toekomt op een mogelijk onjuiste voorstelling van zaken omtrent (de nietigheid van) die regelingen door [verweerder], omdat de uit eigen taak en verantwoordelijkheid van de Stichting voortvloeiende onderzoeksplicht daaraan in de weg staat; dus met andere woorden dat eventuele dwaling, althans dergelijk wilsgebrek daaromtrent van de Stichting voor haar rekening moet blijven. Het hof miskent echter dat zodanig wilsgebrek niets te maken kan hebben met de nietigheid van rechtswege van de verlofregelingen, althans valt niet in te zien waarom mede dat wilsgebrek het beroep van de Stichting op die nietigheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou maken. En nog minder ligt dat (zo zonder meer) voor de hand, gegeven het (door het hof veronderstellenderwijs gehanteerde, dus ook in cassatie als zodanig dienende) uitgangspunt dat de verlofregelingen waren voorgesteld door [verweerder]. Hij is dus degene die overtreding van het tot nietigheid leidende verbod daarvan in de eerste plaats heeft beoogd of nagestreefd, zodat de gevolgen daarvan dan ook in de eerste plaats voor zijn rekening dienen te komen, niet die van de Stichting, aldus het onderdeel.

4.23.

Ook dit onderdeel faalt. Het gaat andermaal uit van de eerder gevitieerde onjuiste rechtsopvatting, waaraan ook een eventueel wilsgebrek aan de zijde van de Stichting, en ook het in het onderdeel bedoelde ‘initiatief’ van [verweerder] niet kunnen afdoen. Voor zover het onderdeel motiveringsklachten behelst, falen die ook. Het oordeel van het hof — als feitenrechter — dat de onderzoeksplicht (eigen taak en verantwoordelijkheid) van (het bestuur van) de Stichting zwaarder woog dan het in het middel bedoelde ‘initiatief’ van [verweerder], is niet onbegrijpelijk.

Onderdeel 5

4.24.

Volgens onderdeel 5 is onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd 's hofs deeloverweging in rov. 18 (jo. 9):

‘De gestelde dwaling [van de Stichting ten aanzien van de verlofregelingen, respectievelijk de wijzigingsovereenkomst], voor zover daarvan sprake is, moet naar het oordeel van het hof voor rekening van de Stichting blijven, nu zij zelf tot de verlofregelingen heeft besloten om [verweerder] een compensatie voor extra werkzaamheden te bieden en het op haar weg had gelegen om een onderzoek te doen naar de rechtmatigheid van de regeling alvorens te besluiten deze met [verweerder] aan te gaan.’

4.25.

Onderdeel 5.2 klaagt dat, ook al was het doel c.q. de wil van de Stichting gericht op een compensatie voor [verweerder] voor extra werkzaamheden, in cassatie uitgangspunt is (want door de Stichting gesteld6. en door het hof verondersteld, althans in het midden gelaten) dat de Stichting ten aanzien van de verlofregelingen, respectievelijk de wijzigingsovereenkomst als middel tot dat doel in dwaling verkeerde. Voorts is in cassatie uitgangspunt (immers ook door de Stichting gesteld7. en door het hof in rov. 17 verondersteld, dan wel in het midden gelaten) dat telkens de verlofregelingen daartoe zijn voorgesteld door [verweerder], die daarbij in zijn hoedanigheid van zowel wettelijke en statutaire als feitelijke medebestuurder zelf de nodige verantwoordelijkheid droeg voor de rechtmatigheid van die compensatie en daarover het Stichtingsbestuur had behoren in te lichten, mede omdat dat bestuur feitelijk onvoldoende in staat was om daarenboven die rechtmatigheid zelf te controleren en dus ook daarom kon en moest afgaan op de mededelingen ter zake van [verweerder]. Onder die omstandigheden kan dan ook willekeurig welke (resterende) onderzoeksplicht van de Stichting niet afdoen aan het uitgangspunt dat de dwalingen niet voor rekening van de Stichting als dwalende dient te blijven, zodat het hof niet (zo zonder meer) in tegengestelde zin had mogen oordelen.

4.26.

Ook de klacht van onderdeel 5.2 faalt. Het hof heeft in rov. 18 dwaling aan de zijde van (het bestuur van) de Stichting tot hypothetisch uitgangspunt genomen. Vervolgens heeft het hof, rechtens juist (en door het onderdeel terecht niet bestreden) geoordeeld dat dwaling, hoewel aanwezig, voor rekening van de dwalende kan blijven. Dit volgt uit art. 6:228 BW, en de daarin besloten liggende, tot op zekere hoogte ook op de (naar achteraf blijkt) dwalende partij rustende onderzoeksplicht8..

Het was aan het hof als feitenrechter voorbehouden om te oordelen of de veronderstellenderwijs aangenomen dwalingen in casu al dan niet voor rekening van de Stichting moesten blijven. De omstandigheid dat de verlofregelingen zouden zijn voorgesteld door [verweerder], maakt dat niet anders. Het oordeel van het hof in rov. 18 is — mede op grond van de voorafgaande overwegingen en mede in het licht van het partijdebat9. — m.i. voldoende begrijpelijk.

5. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.