HR, 10-12-2010, nr. 09/02324

HR, 10-12-2010, nr. 09/02324

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 10‑12‑2010

Inhoudsindicatie

Internationaal privaatrecht. Exequaturverzoek; weigeringsgrond van art. 27, aanhef en onder 2, EEX-Verdrag. (81 RO).

10 december 2010

Eerste Kamer

09/02324

RM/IF

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Verzoeker],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKER tot cassatie,

advocaat: mr. D.Th.J. van der Klei,

t e g e n

DEUTSCHE PARACELSUS SCHULEN FÜR NATURHEILVERFAHREN GMBH,

gevestigd te München, Duitsland,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. J.H. van Gelderen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoeker] en DPS.

1. Het geding

Voor het verloop van het geding tot dusver verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. zijn arrest tussen partijen in de zaak C03/071HR, LJN AO9495, NJ 2004/621, van 9 juli 2004,

b. het arrest in de zaak 106.003.854 (rolnummer 1987/05) van het gerechtshof te Amsterdam van 27 januari 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het tweede geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

DPS heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

De klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Naar aanleiding van de klacht van het middel onder 27 verdient het volgende opmerking. Weliswaar was het hof gehouden tot ambtshalve onderzoek naar de vraag of het stuk dat het geding inleidt niet regelmatig en zo tijdig als met het oog op zijn verdediging nodig was, aan [verzoeker] is betekend, als bedoeld in art. 27, aanhef en onder 2, EEX. Echter, deze verplichting bracht niet mee dat in de onderhavige, op de voet van art. 36 EEX gevoerde verzetprocedure waarin beide partijen zijn verschenen, het hof zijn beslissing niet zou hebben mogen baseren op feiten of omstandigheden die naar zijn oordeel als vaststaand konden worden aangenomen omdat zij niet bestreden waren. Het hof was immers volgens de slotzin van art. 149 lid 1 Rv., waarop de klacht zich beroept, met betrekking tot de onderhavige vraag die, zoals de klacht terecht tot uitgangspunt neemt, betrekking heeft op rechtsgevolgen die niet ter vrije bepaling van partijen staan, wel bevoegd maar niet verplicht van dergelijke feiten nader bewijs te verlangen. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het daartoe geen aanleiding gevonden.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van DPS begroot op € 384,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A. Hammerstein, als voorzitter, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 10 december 2010.

Conclusie 08‑10‑2010

Mr. L. Strikwerda

Partij(en)

conclusie inzake

[Verzoeker]

tegen

Deutsche Paracelsus Schulen für Naturheilfahren GmbH

Edelhoogachtbaar College,

1.

Deze zaak, die reeds eerder in cassatie heeft gediend (zie HR 9 juli 2004, nr. C03/071HR, NJ 2004, 621) betreft een verzoek op de voet van het EEX-Verdrag (Verdrag van 27 september 1968, Trb. 1969, 101) om verlof tot tenuitvoerlegging in Nederland van een Duits verstekvonnis. Inzet van de zaak is de vraag of het exequturverzoek moet afstuiten op de weigeringsgrond van art. 27, aanhef en onder 2, EEX-Verdrag. De bepaling luidt:

‘Beslissingen worden niet erkend:

(…);

2.

indien het stuk dat het geding inleidt of een gelijkwaardig stuk, niet regelmatig en zo tijdig als met het oog op zijn verdediging nodig was, aan de verweerder tegen wie verstek werd verleend, is betekend of is medegedeeld.’

2.

Wat de procesgang betreft, blijkt uit de gedingstukken het volgende.

(i)

Bij een op 21 juni 2000 ter griffie van de rechtbank Alkmaar ingekomen verzoekschrift heeft thans verweerster in cassatie, hierna: DPS, zich gewend tot de president van die rechtbank en deze verzocht haar op de voet van het EEX-Verdrag verlof te verlenen het tussen haar als eiseres en thans eiser tot cassatie, hierna: [verzoeker], als gedaagde gewezen Versäumnisurteil d.d. 17 april 1998 van het Landgericht te Bielefeld (BRD) in Nederland ten uitvoer te leggen.

(ii)

Bij beschikking van 17 juli 2000 heeft de president DPS het gevraagde verlof verleend.

(iii)

Bij dagvaarding van 8 februari 2001 heeft [verzoeker] op de voet van art. 36 EEX-Verdrag bij de rechtbank Alkmaar verzet gedaan tegen de beschikking van de president. [Verzoeker] heeft zich beroepen op de weigeringsgrond van art. 27, aanhef en onder 2, EEX-Verdrag. Hij heeft daartoe gesteld dat het inleidende gedingstuk — een Klageschrift van 22 december 1997 van DPS — dat tot het genoemde Versäumnisurteil heeft geleid, volgens de bepalingen van het toepasselijke Duitse burgerlijk procesrecht niet regelmatig aan hem is betekend en dat hem bij de betekening bovendien niet de tijd is vergund die met het oog op zijn verdediging nodig was. DPS heeft het verzet bestreden.

(iv)

Bij vonnis van 31 oktober 2002 heeft de rechtbank [verzoeker] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzet.

(v)

[Verzoeker] heeft tegen het vonnis van de rechtbank op de voet van art. 37 EEX-Verdrag beroep in cassatie ingesteld.

(vi)

De Hoge Raad heeft bij voormeld arrest van 9 juli 2004 het vonnis van de rechtbank vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het gerechtshof te Amsterdam.

3.

Dit hof heeft bij arrest van 27 januari 2009 het verzet ongegrond verklaard en de beschikking van 17 juli 2000 van de president van de rechtbank Alkmaar bevestigd. Het hof verwierp het beroep van [verzoeker] op de weigeringsgrond van art. 27, aanhef en onder 2, EEX-Verdrag en overwoog daartoe onder meer als volgt.

4.

Het hof heeft vastgesteld dat het betoog van [verzoeker] dat het inleidend gedingstuk niet regelmatig is betekend op twee gronden berust. De eerste grond is dat dit stuk ten onrechte openbaar met toepassing van hetgeen daarover is bepaald in par. 203 van de Duitse Zivilprozessordnung zoals destijds geldend, hierna: de ZPO (oud), is betekend, omdat de verblijfplaats van [verzoeker] toen niet in de zin van par. 203 ZPO (oud) onbekend was. De tweede grond is dat de openbare betekening niet heeft voldaan aan hetgeen daarover in par. 205 ZPO (oud) is bepaald, omdat het in het kader van zo'n betekening te publiceren uittreksel van het inleidende gedingstuk, niet het onderwerp van het rechtsgeschil vermeldt.

5.

Met betrekking tot de eerstbedoelde grond overwoog het hof dat par. 203 ZPO (oud) — voor zover thans van belang — de openbare betekening van een stuk dat een geding inleidt toelaat indien de verblijfplaats (‘der Aufenthalt’) van de partij tegen wie dit stuk is gericht onbekend is (r.o. 2.4). Vervolgens overwoog het hof (r.o. 2.5):

‘Niet in geschil is dat DPS voordat zij het inleidende gedingstuk openbaar heeft doen betekenen, ter zake van de woonplaats van [verzoeker] navraag heeft gedaan bij de bevolkingsadministratie — het Einwohnermeldeamt — van de gemeente Bielefeld, waar [verzoeker] eerder woonachtig is geweest, dat zij daar enkel heeft vernomen dat deze naar Nederland was verhuisd en dat haar ten tijde van de betekening geen (nadere) verblijfplaats van [verzoeker] bekend was. Evenmin is in geschil dat het Landgericht Bielefeld bij beslissing van 8 januari 1998 aan DPS toestemming heeft verleend om het inleidende gedingstuk openbaar te doen betekenen, bij gebreke van een bekende verblijfplaats van [verzoeker]. Voorts blijkt uit niets dat DPS nochtans uit enige bron bekend kon, en behoorde te, zijn met de verblijfplaats van [verzoeker] (in Nederland) toen zij het inleidende gedingstuk openbaar deed betekenen. Onder deze omstandigheden moet ervan worden uitgegaan dat [verzoeker]s verblijfplaats toentertijd onbekend was en kan, in aanmerking genomen het bepaalde in paragraaf 203 ZPO (oud), niet worden gezegd dat het inleidende stuk ten onrechte openbaar is betekend.’

6.

Ten aanzien van de tweede grond die [verzoeker] ten grondslag heeft gelegd aan zijn betoog dat het inleidend gedingstuk niet regelmatig is betekend, overwoog het hof (r.o. 2.7):

‘Niet in geschil is dat zowel het bij het Landgericht Bielefeld bekend gemaakte als het in de Duitse staatscourant — der Bundesanzeiger — gepubliceerde uittreksel geen vermelding bevat van de rechtsbetrekking waaraan de vordering van DPS is ontleend of van de grond of gronden waarop de vordering stoelt. Evenmin in geschil is dat beide uittreksels wél een uitdrukkelijke opgave bevatten van de vordering van DPS, waaruit blijkt dat deze een geldvordering inhoudt en waarbij de gevorderde hoofdsom, met nevenvorderingen (rente en kosten), is vermeld… Voorts blijkt uit niets dat het Landgericht Bielefeld, dat de vordering bij het Versäumnisurteil van 17 april 1998 heeft toegewezen, die opgave niet genoegzaam heeft geoordeeld. Onder deze omstandigheden kan, in aanmerking genomen dat blijkens de bedoelde uittreksels het onderwerp van het rechtsgeschil een geldvordering is tot het daarin vermelde bedrag, met nevenvorderingen, niet worden gezegd dat de openbare betekening niet heeft voldaan aan het bepaalde in paragraaf 205 ZPO (oud).’

7.

Voorts heeft het hof vastgesteld dat [verzoeker] zich ter onderbouwing van zijn stelling dat het inleidende gedingstuk niet zo tijdig aan hem is betekend als met het oog op zijn verdediging nodig was, erop beroept dat hem daarbij een termijn van slechts twee weken was gegeven om procureur te stellen en (door deze) kenbaar te maken dat hij zich tegen de vordering wilde verweren.

8.

Dienaangaande overwoog het hof (r.o. 2.8):

‘Op de eerste plaats miskent [verzoeker] dat het Landgericht Bielefeld op betrekkelijk korte — en hierdoor eenvoudig te bereizen — afstand van Nederland, waarheen hij was verhuisd, is gelegen, zodat reeds hierom niet valt in te zien dat een termijn van twee weken voor het stellen van procureur te kort is geweest. Op de tweede plaats miskent [verzoeker] dat het aan hemzelf is te wijten dat hij zonder achterlating van een voor DPS te kennen verblijfplaats uit Duitsland is verhuisd, zodat het evenzeer aan hemzelf is te wijten dat DPS het inleidende gedingstuk openbaar heeft doen betekenen en daarbij een — naar Duits burgerlijk procesrecht toegestane — termijn van twee weken voor procureurstelling heeft aangehouden. Hij had hierop bedacht dienen te zijn. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat [verzoeker] bij de betekening niet de tijd is vergund die met het oog op zijn verdediging nodig was.’

9.

Ten slotte heeft het hof het bewijsaanbod van [verzoeker] als niet ter zake dienend gepasseerd (r.o. 2.9).

10.

[Verzoeker] is tegen het arrest van het hof (tijdig; zie art. 5 Uitvoeringswet EEX-Verdrag, Wet van 4 mei 1972, Stb. 240) in cassatie gekomen met één middel dat verscheidene klachten bevat. DPS heeft het middel bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.

11.

Het middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, heeft overwogen en beslist dat niet is gebleken dat de eisen van art. 27, aanhef en onder 2, EEX-Verdrag niet in acht zijn genomen. Deze algemene klacht wordt in de toelichting op het middel uitgewerkt in een aantal afzonderlijke klachten.

12.

Bij de beoordeling van deze klachten dient het volgende vooropgesteld te worden.

13.

Het EEX-Verdrag is per 1 maart 2002 vervangen door de EEX-Verordening (Verordening (EG) nr. 44/2001, PbEG 2001 L12). De in deze procedure ingeroepen weigeringsgrond van art. 27, aanhef en onder 2, EEX-Verdrag verschilt op onderdelen van de overeenkomstige weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 2, EEX-Verordening. Zie daarover P. Vlas, in: Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Verdragen & Verordeningen, EEX-Verordening, Art. 34, aant. 3. In de onderhavige zaak is de weigeringsgrond van art. 27, aanhef en onder 2, EEX-Verdrag van toepassing. Uit het eerder in deze zaak gewezen arrest van de Hoge Raad van 9 juli 2004 volgt immers dat het onderhavige exequaturverzoek ingevolge de overgangsbepaling van art. 66 EEX-Verordening wordt beheerst door het EEX-Verdrag. Het hof is daar — terecht niet bestreden in cassatie — ook van uitgegaan.

14.

Uit art. 27, aanhef en onder 2, jo. art. 34 EEX-Verdrag volgt dat een bij verstek gewezen rechterlijke beslissing slechts voor tenuitvoerlegging in een andere verdragsluitende staat in aanmerking komt indien het gedinginleidende stuk regelmatig en zo tijdig als met het oog op de verdediging van de verweerder tegen wie verstek werd verleend, is betekend. Zie over art. 27, aanhef en onder 2, EEX-Verdrag o.m.: R.Ch. Verschuur, Vrij verkeer van vonnissen, diss. 1995, blz. 138–143; M.V. Polak, in: H. Oudelaar (red.), Vademecum Burgerlijk Procesrecht, Executie en Beslag, 2001, Hoofdstuk 74, De Europese verdragen: EEX en EVEX, blz. 761 e.v., blz. 807–816; J. Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht, 7. Aufl., 2002, blz. 400–410; P.F. Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, 2. Aufl., 2003, blz. 232–244; R. Geimer & R.A. Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2. Aufl. 2004, blz. 554–571; M. Zilinsky, De Europese executoriale titel, diss. 2005, blz. 100–115; P. Vlas, in: Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Verdragen & Verordeningen, EEX-Verdrag, Art. 27, aant. 3, en EEX-Verordening, Art. 34, aant. 3.

15.

De twee vereisten die art. 27, aanhef en onder 2, EEX-Verdrag aan de betekening van het gedinginleidende stuk stelt, regelmatigheid en tijdigheid, gelden cumulatief. Aan beide vereisten moet zijn voldaan, wil een exequatur op een bij verstek gewezen vonnis kunnen worden verleend. Vgl. HvJEG 16 juni 1981, zk 166/80 (Klomps/Michel), Jur. 1981, p. 1593, NJ 1983, 305 nt. JCS; HvJEG 3 juli 1990, zk C-305/88 (Lancray/Peters), Jur. 1990, p. I-2725, NJ 1993, 75 nt. JCS; HvJEG 12 november 1992, zk C-123/91 (Minalmet/Brandeis), Jur. 1992, p. I-5661, NJ 1996, 297.

16.

De vraag of aan de vereisten van een regelmatige en tijdige betekening van het gedinginleidende stuk is voldaan, dient de rechter van de aangezochte staat zelfstandig te onderzoeken. Hij is daarbij niet gebonden aan hetgeen daaromtrent door de rechter van de staat van herkomst is overwogen. Vgl. HvJEG 16 juni 1981 (Klomps/Michel) en HvJEG 15 juli 1982, zk 228/81 (Pendy Plastic/Pluspunkt), Jur. 1982, p. 2723, NJ 1983, 782 nt. WHH.

17.

De vraag of aan het regelmatigheidsvereiste is voldaan, dient de rechter van de aangezochte staat te beoordelen aan de hand van het recht — zowel het commune recht als het verdragsrecht — van de staat van herkomst. Vgl. HvJEG 16 juni 1981 (Klomps/Michel). Het regelmatigheidsvereiste houdt niet in dat het gedinginleidende stuk de verweerder ook daadwerkelijk moet hebben bereikt. Indien het recht van de staat van herkomst voorziet in bepaalde vormen van betekening van het gedinginleidende stuk die, ongeacht of de verweerder daadwerkelijk kennis heeft genomen van het stuk, als geldig worden beschouwd, bijvoorbeeld een openbare betekening of een betekening aan een fictieve woonplaats, dan geldt deze betekening als regelmatig in de zin van art. 27, aanhef en onder 2, EEX-Verdrag. Vgl. HvJEG 16 juni 1981 (Klomps/Michel). Zie ook HR 11 oktober 1966, NJ 1988, 95 nt. ThMdB.

18.

De vraag of aan het tijdigheidsvereiste is voldaan, dient de rechter van de aangezochte staat zelfstandig, los van het oordeel van de rechter van de staat van herkomst, te beoordelen. Vgl. HvJEG 16 juni 1981 (Klomps/Michel). Wat ‘tijdig’ is, geeft art. 27, aanhef en onder 2, EEX-Verdrag niet aan en ook het Hof van Justitie heeft zich daarover niet uitgelaten. Beslissend zijn de omstandigheden van het geval. Kennelijk gaat het bij het tijdigheidsvereiste om een verdragsautonoom begrip. Vgl. HvJEG 11 juni 1985, zk 49/84 (Debaecker/Bouwman), Jur. 1985, p. 1779, NJ 1986, 290 nt. JCS. Zie ook Schlosser, a.w., blz. 239, RdNr 17c en 17d. De termijn waarop het tijdigheidsvereiste betrekking heeft, vangt in beginsel aan op het tijdstip waarop de regelmatige betekening van het gedinginleidende stuk heeft plaatsgevonden. Dit geldt ook indien een wijze van betekening is gehanteerd die geldig is, ongeacht of het stuk de verweerder daadwerkelijk heeft bereikt. Slechts onder uitzonderlijke omstandigheden mag van dit aanvangstijdstip worden afgeweken. Vgl. HvJEG 16 juni 1981 (Klomps/Michel). Zie voorts Polak, a.w., blz. 814, en Kropholler, a.w., blz. 406, RdNr 36.

19.

Ik keer terug naar het middel. De algemene klacht dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, heeft overwogen en beslist dat niet is gebleken dat de eisen van art. 27, aanhef en onder 2, EEX-Verdrag niet in acht zijn genomen wordt, als ik het goed zie, uitgewerkt in zes afzonderlijke klachten.

20.

De eerste klacht (cassatiedagvaarding onder 18 en 19) houdt in dat het hof heeft miskend dat het bij de beoordeling van de vraag of aan de voorwaarden van art. 27, aanhef en onder 2, EEX-Verdrag is voldaan, niet dient te toetsen aan het recht van het land van herkomst, maar aan de hand van de maatstaf van die bepaling zelf. Zo het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel in het licht van de stellingen en bewijsaanbiedingen van [verzoeker] onbegrijpelijk, aldus de klacht.

21.

Voor zover de klacht wil betogen dat het hof de vraag of aan het regelmatigheidsvereiste van art. 27, aanhef en onder 2, EEX-Verdrag is voldaan, had behoren te toetsen aan de hand van de bepaling zelf en niet aan de hand van het recht van de staat van herkomst, berust zij op een onjuiste rechtsopvatting. In overeenstemming met de hierboven onder 17 vermelde jurisprudentie van het Hof van Justitie heeft het hof blijkens r.o. 2.4 t/m 2.7 terecht het recht van de staat van herkomst, in casu het Duitse recht, maatgevend geoordeeld bij de beoordeling van de vraag of het gedinginleidende stuk regelmatig aan [verzoeker] is betekend.

22.

Voor zover de klacht wil betogen dat het hof de vraag of aan het tijdigheidsheidsvereiste van art. 27, aanhef en onder 2, EEX-Verdrag is voldaan, had behoren te toetsen aan de hand van de bepaling zelf en niet aan de hand van het recht van de staat van herkomst, mist zij feitelijke grondslag. Aangenomen dat de klacht met ‘toetsen aan de hand van de bepaling zelf’ bedoelt dat het tijdigheidsvereiste door de aangezochte rechter verdragsautonoom, dat wil zeggen: niet aan de hand van het recht van de staat van herkomst en/of van het recht van de aangezochte staat, maar zelfstandig aan de hand van de omstandigheden van het geval, moet worden beoordeeld, heeft het hof blijkens r.o. 2.8 deze maatstaf in acht genomen. Het hof heeft immers zelfstandig aan de hand van de omstandigheden van het geval onderzocht of [verzoeker] bij de betekening de tijd is vergund die met het oog op zijn verdediging nodig was.

23.

De subsidiaire klacht dat het oordeel van het hof in het licht van de stellingen en bewijsaanbiedingen van [verzoeker] onbegrijpelijk is, voldoet niet aan de ingevolge art. 407 lid 2 Rv aan een cassatieklacht te stellen eisen. De klacht geeft in het geheel niet aan welke beslissingen of overwegingen die het hof in het kader van zijn beoordeling van het regelmatigheidsvereiste en/of het tijdigheidsvereiste heeft gegeven, onbegrijpelijk zouden zijn.

24.

De tweede klacht (cassatiedagvaarding onder 20) verwijt het hof te hebben miskend dat de norm van art. 27, aanhef en ander 2, EEX-Verdrag inhoudt dat de rechter van de aangezochte staat zich er zelf van dient te overtuigen dat, toegespitst op openbare betekening van het gedinginleidende stuk, de verzoeker alles heeft gedaan dat in redelijkheid van hem gevergd kan worden alvorens tot openbare betekening over te gaan, en daarbij niet kan volstaan met het nalopen van de door het recht van de staat van herkomst gestelde vereisten en in ieder geval niet kan volstaan met het constateren dat naar het oordeel van de rechter van de staat van herkomst aan die vereisten in voldaan.

25.

De klacht faalt. Zij mist feitelijke grondslag voor zover zij stelt dat het hof zich bij de beoordeling van de vraag of aan het regelmatigheidsvereiste is voldaan, heeft beperkt tot de constatering dat naar het oordeel van de Duitse rechter aan die vereisten is voldaan. Blijkens r.o. 2.4 t/m 2.7 heeft het hof de vraag zelfstandig beoordeeld door de regelmatigheid van de betekening te toetsen aan het Duitse recht, meer bepaald aan par. 203 (oud) en 205 (oud) ZPO. Voor zover de klacht wil betogen dat het hof evenmin had mogen volstaan met een toetsing aan het Duitse recht, berust zij — evenals het desbetreffende onderdeel van de eerste klacht — op een onjuiste rechtsopvatting. Verwezen zij naar hetgeen hierboven onder 17 is aangetekend.

26.

De derde klacht (cassatiedagvaarding onder 25 en 26) keert zich tegen het oordeel van het hof — in r.o. 2.5 — dat uit niets blijkt dat DPS uit enige bron bekend kon, en behoorde te, zijn met de verblijfplaats van [verzoeker] (in Nederland) toen zij het inleidende gedingstuk openbaar deed betekenen. Volgens de klacht is dit oordeel rechtens onjuist althans onbegrijpelijk gelet op de stellingen en bewijsaanbiedingen van [verzoeker], zoals weergegeven in de cassatiedagvaarding onder 25, en gelet op de toepasselijke Nederlandse regelgeving, met name de door art. 98 lid 1 Wet GBA geboden mogelijkheid om informatie te verwerven.

27.

De klacht kan niet tot cassatie leiden. Zij verliest uit het oog dat de vraag welke inspanningen DPS zich bij het achterhalen van de verblijfplaats van [verzoeker] had moeten getroosten om gerechtigd te zijn het gedinginleidende stuk openbaar te doen betekenen, door het hof is — en ook moest — worden beoordeeld aan de hand van de desbetreffende bepalingen van het Duitse recht. De vraag of het hof de door de klacht bedoelde feiten en omstandigheden in zijn beoordeling had behoren te betrekken, kan derhalve niet worden beoordeeld zonder in te gaan op de inhoud en strekking van het Duitse recht inzake de voorwaarden die gelden voor een openbare betekening en zonder het oordeel van het hof dienaangaande op juistheid te toetsen. Daarvoor is echter, gelet op art. 79 lid 1, aanhef en onder 2, RO, in cassatie geen plaats. Weliswaar berust het onderhavige cassatieberoep op art. 37 EEX-Verdrag, maar aangezien dit artikel wat de inhoud en strekking van het rechtsmiddel betreft verwijst naar het nationale procesrecht van de rechter van de aangezochte staat, is de Hoge Raad bij de beoordeling van het cassatiemiddel gebonden aan voornoemde bepaling van RO. Vgl. HR 11 oktober 1996, NJ 1998, 95 nt. ThMdB.

28.

De vierde klacht (cassatiedagvaarding onder 27) verwijt het hof met zijn oordeel in r.o. 2.5 te hebben miskend dat het de vraag of de betekening van het gedinginleidende stuk voldeed aan de vereisten van art. 27, aanhef en onder 2, EEX-Verdrag, niet mocht afdoen met toepassing van art. 149 Rv, nu het in deze niet gaat om feiten waarover partijen vrijelijk kunnen beschikken. Zo het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel onbegrijpelijk gelet op de stellingen en bewijsaanbiedingen van [verzoeker], aldus de klacht.

29.

De klacht is mij niet geheel duidelijk geworden. Voor zover de klacht wil betogen dat de rechter van de aangezochte staat, nu hij onder het EEX-Verdrag gehouden is ambtshalve te onderzoeken of sprake is van de weigeringsgrond van art. 27, aanhef en onder 2, ook gehouden is ambtshalve de relevante feiten en omstandigheden te achterhalen, berust zij op een onjuiste rechtsopvatting. Algemeen wordt aangenomen dat de rechter van de aangezochte staat ambtshalve dient te onderzoeken of de betekening van het gedinginleidende stuk in de zin van art. 27, aanhef en onder 2, regelmatig en tijdig heeft plaatsgevonden. Vgl. Polak, a.w., blz. 802, Kropholler, a.w., blz. 380 RdNr 6, en Vlas, a.w., EEX-Verdrag, Art. 27, aant. 1. Dat betekent echter niet dat de rechter bij het door hem te verrichten onderzoek buiten de grenzen van de door partijen aangevoerde feitelijke stellingen mag treden en bij dat onderzoek niet gebonden zou zijn aan het voorschrift van art. 149 (en art. 24) Rv. Vgl. Vlas, a.w., EEX-Verdrag, Art. 27, aant. 1. De motiveringsklacht, die kennelijk voortbouwt op de onjuiste rechtsopvatting die aan de rechtsklacht ten grondslag ligt, kan evenmin doel treffen.

30.

De vijfde klacht (cassatiedagvaarding onder 29) houdt in dat het hof heeft miskend dat het bewijs van de regelmatige en tijdige betekening van het gedinginleidende stuk ingevolge art. 27, aanhef en onder 2, EEX-Verdrag respectievelijk de hoofdregel van bewijsrecht rust op DPS.

31.

De klacht faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft zich in het bestreden arrest niet uitgesproken over de vraag op wie de bewijslast rust met betrekking tot de vraag of het gedinginleidende stuk regelmatig en tijdig is betekend.

32.

De zesde klacht (cassatiedagvaarding onder 29) verwijt het hof — in r.o. 2.9 — [verzoeker] ten onrechte niet tot bewijs resp. tegenbewijs te hebben toegelaten. Het hof zou een ontoelaatbare prognose hebben gemaakt omtrent de uitkomst van de bewijslevering respectievelijk zijn oordeel onbegrijpelijk hebben gemotiveerd.

33.

De klacht kan niet tot cassatie leiden. Nog daargelaten dat de klacht niet aangeeft met betrekking tot welke door [verzoeker] gestelde feiten het hof [verzoeker] tot bewijslevering had moeten toelaten, mist de stelling dat het hof zich zou hebben schuldig gemaakt aan een ontoelaatbare prognose met betrekking tot de uitkomst van de bewijslevering, feitelijke grondslag. Uit het bestreden arrest blijkt niet dat het hof het bewijsaanbod van [verzoeker] heeft gepasseerd op grond van een prognose omtrent de uitkomst van de bewijslevering. Het hof heeft als grond aangegeven dat [verzoeker] geen feiten heeft aangevoerd en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden en het bewijsaanbod derhalve als niet ter zake dienend gepasseerd.

34.

Voor zover de klacht zo moet worden begrepen dat zij voortbouwt op de derde klacht en dat zij het hof verwijt ten onrechte te hebben geoordeeld dat de daar bedoelde, in de cassatiedagvaarding onder 25 weergegeven stellingen van [verzoeker] inzake het regelmatigheidsvereiste geen feiten betreffen die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden, moet de klacht op dezelfde grond stranden als de derde klacht: de vraag of de gestelde feiten ter zake dienend zijn kan niet worden beoordeeld zonder in te gaan op de inhoud en strekking van het Duitse recht en zonder het oordeel van het hof dienaangaande op juistheid te toetsen. Daarvoor is echter, gelet op art. 79 lid 1, aanhef en onder 2, RO, in cassatie geen plaats.

35.

De slotsom van het vorenstaande is dat geen van de door het middel aangevoerde klachten doel kan treffen.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Beroepschrift 24‑02‑2009

Heden, de vierentwinitgste februari tweeduizendnegen

ten verzoeke van

[requirant],wonende te [woonplaats],te dezer zake domicilie kiezende te 's‑Gravenhage aan de Koninginnegracht nr. 105, ten kantore van de advocaat mr. D.Th.J. van der Klei, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, die tot advocaat bij de Hoge Raad wordt gesteld en als zodanig als vertegenwoordiger in rechte zal optreden;

Heb ik, NATASJA DEN HARTOG, waarnemend-gerechtsdeurwaarder, gevestigd te Amsterdam en aldaar kantoorhoudende aan de Baden Powellweg 263;

AAN:

DEUTSCHE PARACELSUS SCHULEN FÜR NATURHEILFAHREN GMBH, gevestigd te (80335) München, Bondsrepubliek Duitsland, aan de Bayerstrasse 16a, laatstelijk domicilie gekozen hebbende ten kantore van haar procureur respectievelijk advocaat in hoger beroep mr R.R.F. van der Mark aan diens kantoor te Amsterdam aan de Baden Powellweg 263, aldaar aan het kantoor van de advocaat mijn exploit doende, sprekende met en afschrift dezes latende aan:

[Mevrouw M.M. Van Blijerburgh, aldaar werkzaam;]

In de tweede plaats heb ik 2 afschriften van dit exploit, ter betekening of ter kennisgeving aan degene voor wie dit exploit bestemd is verzonden:

a.

aan: Amtsgericht Munchen

Pacellistrasse 5

D-80333 Munchen

b.

per post;

c.

vergezeld van het formulier als bedoeld in art. 4 lid 3 van de EG Betekeningsverordening ingevuld in de Duitse taal.

Daarbij heb ik verzocht dit exploit te betekenen of ter kennis te brengen overeenkomstig de verordening (EG) nr. 1397/2007 van de Raad van de Europese Unie van 13 november 2007 inzake de betekening en de kennisgeving in de lidstaten van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in burgerlijke of in handelszaken (PbEG L 160/37) respectievelijk het recht van het land waarin het adres van gerequireerde is gelegen.

Daarbij heb ik tevens verzocht om teruggave van twee afschriften van dit exploit;

In de derde plaats heb ik een afschrift van dit exploit per aangetekende post met ontvangstbevestiging rechtstreeks verzonden naar het hierboven genoemde adres van gerequireerde voornoemd

AANGEZEGD

Dat mijn requirant beroep in cassatie instelt tegen het op 27 januari 2009 tussen mijn requirant en gerequireerde gewezen arrest van het Gerechtshof te Amsterdam zaaknummer rolnummer 106.003.854;

Dat indien gedaagde in cassatie op de eerste of op een door de rechter nader bepaalde roldatum verzuimt een advocaat bij de Hoge Raad te stellen, die als zodanig als vertegenwoordiger in rechte zal optreden, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, de rechter tegen hem verstek zal verlenen en de vordering inhoudelijk zal behandelen;

Vervolgens heb ik, deurwaarder, op datum, ten verzoeke van, met domiciliekeuze en aanwijzing van een advocaat bij de Hoge Raad als gemeld, mijn exploit, doende sprekende met en afschrift latende de gerequireerde voornoemd:

GEDAGVAARD:

om op vrijdag 19 juni tweeduizendnegen, des voormiddags te 10.00 uur, niet in persoon doch vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, Eerste Enkelvoudige Kamer voor de behandeling van Burgerlijke Zaken alsdan gehouden wordende in het gebouw van de Hoge Raad der Nederlanden aan de Kazernestraat 52 te 's‑Gravenhage;

Zulks teneinde tegen het aangevallen arrest te horen aanvoeren het navolgende.

Teneinde:

alsdan en aldaar namens mijn requirant, hierna: [requirant], te horen eis doen tegen gerequireerde, hierna: DPS, en concluderen als volgt:

Feiten

1)

Verwezen zij naar de vaststelling van de feiten door het hof in het bestreden arrest1.. Deze zaak is het vervolg op de uitspraak van de Hoge Raad van 9 juli 2004 nr C03/071HR.

Middel 1: artikel 27 lid 2 EEX

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof in rechtsoverweging 2.2 tot en met 2.10 van het arrest en in het dictum van het bestreden arrest onjuist en/of onbegrijpelijk heeft overwogen cq beslist als vervat in het bestreden arrest, gelet op een of meer van de volgende zonodig in onderling verband en in onderlinge samenhang te lezen redenen:

Ten onrechte, althans onbegrijpelijk, althans onvoldoende, althans onvoldoende inzichtelijk gemotiveerd, heeft het Hof in genoemde rechtsoverweging(en) overwogen en in het dictum beslist dat niet gebleken is dat de eisen van artikel 27 lid 2 EEX niet in acht zijn genomen.

toelichting

2)

[requirant] bestrijdt verschuldigdheid van hetgeen DPS van hem vordert. Door het Duitse procesrecht kan [requirant] dat niet meer in Duitsland voor de Duitse rechter naar voren brengen tegen het verstekvonnis van 17 april 1998, omdat de verzettermijn in Duitsland al verstreken was voordat [requirant] van het verstekvonnis van 17 april 1998 vernam, tenzij DPS [requirant] opnieuw ten principale dagvaardt. Anders dan in Nederland kan een verzettermijn gaan lopen na een openbare betekening: die termijn bedraagt een jaar na het vonnis van 17 april 1998 2.. Pas bij brief van 22 juli 1999 van de raadsman van DPS vernam [requirant] van het vonnis van de Rechtbank Bielefeld3.. DPS bevestigt dat de verzettermijn tegen het verstekvonnis van de Rechtbank Bielefeld in voorjaar 1999 — voordien — verstreken is4.

3)

Essentieel derhalve is de vraag of DPS het geding dat heeft geleid tot het vonnis van 17 april 1998 rechtsgeldig heeft ingeleid in het licht van artikel 27 lid 2 EEX — regelmatig en tijdig in de zin van artikel 27 EEX verdrag — en dat exequatur van de Duitse verstek uitspraak van 17 april 1998 verleend moet worden of dat DPS opnieuw haar vordering aan de rechter — Nederland dan wel in Duitsland — moet voorleggen, waarbij [requirant] dan wel de kans heeft zich te verweren. Blijkens de verstekveroordeling van de Duitse Rechtbank is het inleidende gedingstuk op 28 januari 1998 openbaar aan [requirant] betekend5., omdat naar het oordeel van de Rechtbank Bielefeld DPS zich voldoende had ingespannen het adres van [requirant] te achterhalen.

4)

Vanaf 7 augustus 1995 was [requirant] weer in Nederland ingeschreven in de GBA, waar hij tot dan in Duitsland had gewoond in de gemeente [gemeente]6..

[requirant] heeft zich daarvoor overeenkomstig de Duitse toepasselijke wetgeving (Meldegesetz Nord Rhein Westfalen) laten uitschrijven uit de registers in Duitsland en daarbij zijn nieuwe adres in Nederland gemeld aan de bewaarder van het bevolkingsregister in [gemeente]7. zodat naar zijn stellingen het adres van [requirant] in Nederland bij de bewaarder van het bevolkingsregister in [gemeente] bekend was in 1998 en daar had kunnen worden opgevraagd ten tijde van het uitbrengen van het inleidende gedingstuk.

5)

Bij brief van 26 november 1997 heeft DPS aan de gemeente [gemeente] gevraagd om ‘Kurznachtricht’ met betrekking tot het adres van [requirant] middel een formulier van DPS zelf waarop enkele regels waren opengelaten voor de gemeente om in te vullen. De gemeente heeft op 5 december 1997 hierop ingevuld dat [requirant] vertrokken was naar Nederland zonder aan te geven naar welk adres8..

6)

Niet blijkt van andere pogingen van DPS om het adres van [requirant] te achterhalen voordat zij het inleidende gedingstuk uitbracht.

7)

Navraag door DPS in Nederland bij de Nederlandse overheid direct voorafgaande aan respectievelijk ten tijde van het uitbrengen van het inleidende gedingstuk is niet gebleken.

8)

DPS heeft betwist dat de gemeente [gemeente] wel degelijk einde 1997 op de hoogte was van het adres van [requirant] in Nederland, omdat [requirant] niet een afschrift heeft overgelegd van zijn bericht aan de gemeente [gemeente] met betrekking tot zijn verhuizing naar Nederland. DPS heeft verder gesteld dat DPS dat adres niet van de gemeente [gemeente] vernomen heeft naar aanleiding van het verzoek van DPS aan de gemeente [gemeente] om dat adres.

9)

Naar stelling van [requirant] had DPS in 1997 / 1998 voorafgaande aan het uitbrengen het inleidende gedingstuk het adres van [requirant] in Nederland kunnen vernemen door bij de bewaarder van het bevolkingsregister in [gemeente] een zogenaamde erweiterte Auskunft aan te vragen op grond van § 34 van het Meldegesetz NRW9..

10)

[requirant] heeft dit verder uitgewerkt bij conclusie van repliek dat DPS bericht had moeten vragen bij het bevolkingsregister middels voornoemde erweiterte Auskunft en bij de vreemdelingendienst10.. DPS was dit op grond van de toepasselijke Duitse procesrecht verplicht en ten onrechte11. heeft de Rechtbank Bielefeld hier genoegen genomen met openbare betekening in vervolg op DPS bericht aan de Rechtbank Bielefeld op grond van de Kurznachtricht van de gemeente [gemeente]. Het gaat om het begrip ‘unbekannt’ in artikel 203 ZPO en dat is hier ten onrechte aangenomen naar stelling van [requirant].

11)

DPS heeft ter betwisting hiervan gesteld dat de betekening volgens de Duitse Rechtbank overeenkomstig het Duitse procesrecht is geschied en DPS heeft betwist dat zij een zogenaamde erweiterte Auskunft overeenkomstig § 34 lid 2 van het Meldegesetz NRW had kunnen verkrijgen nu [requirant] die ook niet overgelegd had in de onderhavige exequaturprocedure12..

12)

Bij memorie na verwijzing heeft [requirant] dit betoog herhaald en aangevuld dat ook niet gebleken was van enige naspeuringen door DPS in Nederland naar het adres van [requirant] in Nederland ten tijde van het uitbrengen van het inleidende gedingstuk13..

13)

Vaststaat dat een medewerker van het gerecht in Bielefeld van oordeel was dat met het Kurznachtricht van de gemeente [gemeente] uit december 1997 DPS zich voldoende had ingespannen om het adres van [requirant] te achterhalen en dat derhalve ervan uit moest worden gegaan dat sprake was van een situatie die zich leende voor openbare betekening en dat de Rechtbank in Bielefeld dit ten behoeve van de verstekveroordeling voldoende achtte en op 17 april 1998 verstekvonnis wees14..

14)

Op 9 januari 2001 is aan [requirant] betekend de beslissing van de President in de Rechtbank te Alkmaar van 17 juli 2000 bij verstek gewezen om exequatur te verlenen aan de verstek uitspraak van de Rechtbank te Bielefeld van 17 april 1998. [requirant] heeft hiertegen tijdig verzet aangetekend. in het bestreden arrest heeft het Hof Amsterdam het verzet inhoudelijk beoordeeld en afgewezen naar stelling van [requirant] ten onrechte respectievelijk onbegrijpelijk.

15)

Artikel 27 EX luidt ‘Beslissingen worden niet erkend: 2. indien het stuk dat het geding inleidt of een gelijkwaardig stuk niet regelmatig en zo tijdig als met het oog op zijn verdediging nodig was, aan de verweerder tegen wie verstek werd verleend, is betekend of is medegedeeld;’ Ex artikel 28 EEX is bij de toetsing of de bevoegdheidsregels niet geschonden zijn, de aangezochte instantie gebonden aan de feitelijke overwegingen op grond waarvan het gerecht van de Staat van herkomst zijn bevoegdheid heeft aangenomen.

16)

Naar het oordeel van het Hof in het bestreden arrest heeft DPS aan haar verplichtingen om het adres van [requirant] te achterhalen voldaan door haar brief aan de gemeente [gemeente] en het antwoord daarop, waarop DPS kennelijk niet meer actie heeft ondernomen ten tijde van het uitbrengen van het inleidende gedingstuk in januari 1998, hetgeen voldoende was voor de Duitse Rechtbank en dus ook voor de Nederlandse rechter en is het aan [requirant] te wijten dat de gemeente [gemeente] niet op het verzoek van DPS het toen huidige adres van [requirant] in Nederland kon berichten.

17)

Het Hof heeft miskend dat niet sprake is van een stuk dat het geding inleidt of een gelijkwaardig stuk regelmatig en zo tijdig als met het oog op zijn verdediging nodig was, aan de verweerder tegen wie verstek werd verleend, is betekend of is medegedeeld, althans zo het Hof dit niet heeft miskend is Hofs oordeel gelet op de stellingen en bewijsaanbiedingen van [requirant]15. onbegrijpelijk gemotiveerd.

18)

Het Hof is gehouden zelfstandig mede aan de hand van de vaststaande feiten en onbetwiste stellingen van partijen en de door partijen regelmatig te bewijzen aangeboden stellingen overeenkomstig de norm van artikel 27 lid 2 EEX vast te stellen of aan die eisen voldaan is.

19)

Het Hof heeft in het bestreden arrest miskend respectievelijk zo het Hof dit niet miskend heeft gelet op boven aangehaalde stellingen van [requirant] dat het Hof niet dient te toetsen aan het recht van het land van herkomst maar aan de hand van de maatstaf van artikel 27 lid 2 EEX zelf, welke geschonden is. zo het Hof dit niet miskend heeft is Hofs oordeel onbegrijpelijk in het licht van de stellingen en bewijsaanbiedingen van [requirant]16..

20)

Voorts heeft het Hof in het bestreden arrest miskend subsidiair zo het Hof dit niet miskend heeft gelet op de stellingen en bewijsaanbiedingen van [requirant]17., dat de norm van artikel 27 lid 2 EEX inhoudt dat de rechter van de aangezochte lidstaat zich er zelf van dient overtuigen dat de vereisten daadwerlijk in acht zijn genomen, en toegespitst op openbare betekening, of verzoeker alles heeft gedaan dat in redelijkheid van haar gevergd had kunnen worden alvorens tot openbare betekening over te gaan, en of het Hof daarbij niet kan volstaan met het constateren dat naar het oordeel van de Rechtbank in de lidstaat van herkomst de vereisten wel in acht zijn genomen maar dat dit een materiële toets is en niet slechts het nalopen van de vereisten van het land van herkomst en in ieder geval niet slechts naar het oordeel van de rechter in het land van herkomst.

21)

Ter staving van hetgeen de norm van artikel 27 EEX is zij onder andere verwezen naar:

1)

de uitspraak van het Hof EG inzake Klomps18.

‘7.

ALVORENS DEZE VRAGEN TE BEANTWOORDEN , ZIJ ERAAN HERINNERD DAT HET EXECUTIEVERDRAG IN TITEL II BEPALINGEN BEVAT DIE RECHTSTREEKS EN NAUWKEURIG DE BEVOEGDHEID REGELEN VAN DE GERECHTEN VAN DE STAAT VAN HERKOMST , ALSMEDE BEPALINGEN INZAKE DE TOETSING VAN DIE BEVOEGDHEID EN VAN DE ONTVANKELIJKHEID . DEZE BEPALINGEN , DIE ZICH TOT DE RECHTER VAN HERKOMST RICHTEN , DIENEN TER BESCHERMING VAN DE BELANGEN VAN DE VERWEERDER . DAARDOOR KON IN HET STADIUM VAN DE ERKENNING EN DE TENUITVOERLEGGING , DAT IS GEREGELD IN TITEL III VAN HET VERDRAG , HET VRIJE VERKEER VAN RECHTERLIJKE UITSPRAKEN BINNEN DE GEMEENSCHAP WORDEN VERGEMAKKELIJKT DOOR EEN VEREENVOUDIGING VAN DE EXEQUATURPROCEDURE EN EEN VERMINDERING VAN HET AANTAL GRONDEN WAAROP ERKENNING EN TENUITVOERLEGGING KUNNEN WORDEN GEWEIGERD . EEN VAN DIE GRONDEN WORDT GENOEMD IN ARTIKEL 27 , SUB 2 , VOLGENS HETWELK , UITSLUITEND MET HET OOG OP DE BESCHERMING VAN DE RECHTEN VAN DE VERDEDIGING , ERKENNING EN — VOLGENS ARTIKEL 34 — TENUITVOERLEGGING MOETEN WORDEN GEWEIGERD IN HET UITZONDERLIJKE GEVAL WAARIN DE WAARBORGEN , GEBODEN DOOR DE WETGEVING VAN DE STAAT VAN HERKOMST EN DOOR HET EXECUTIEVERDRAG ZELF , DE VERWEERDER GEEN TOEREIKENDE GARANTIE BIEDEN OM ZICH VOOR DE RECHTER VAN HERKOMST TE KUNNEN VERDEDIGEN .

[--]

9.

ZOALS HIERBOVEN OPGEMERKT , DIENT ARTIKEL 27 , SUB 2 , TE VERZEKEREN DAT EEN BESLISSING NIET OVEREENKOMSTIG HET EXECUTIEVERDRAG WORDT ERKEND OF TENUITVOERGELEGD INDIEN DE VERWEERDER NIET IN DE GELEGENHEID IS GEWEEST ZICH VOOR DE RECHTER VAN HERKOMST TE VERDEDIGEN.

[--]

12.

DEZE VRAAG BETREFT IN WEZEN DE RESPECTIEVE BEVOEGDHEDEN VAN HET GERECHT VAN DE STAAT VAN HERKOMST EN VAN HET GERECHT VAN EEN ANDERE VERDRAGSLUITENDE STAAT , DAT HEEFT TE OORDELEN IN EEN GESCHIL OVER DE ERKENNING OF TENUITVOERLEGGING VAN EEN IN DE EERSTE STAAT GEGEVEN BESLISSING . TE DEZEN ZIJ EROP GEWEZEN , DAT ARTIKEL 27 , SUB 2 , ZICH NIET RICHT TOT DE GERECHTEN VAN DE STAAT VAN HERKOMST , MAAR ENKEL TOT DE RECHTER IN EEN ANDERE VERDRAGSLUITENDE STAAT , BIJ WIE DE ERKENNINGS- OF EXEQUATURPROCEDURE AANHANGIG IS GEMAAKT . IN HET IN DE VRAAG BEOOGDE GEVAL HEEFT DE VERWEERDER ZICH NIET TEN GRONDE VERDEDIGD VOOR DE RECHTER VAN HERKOMST . DE NIET-ONTVANKELIJKVERKLARING VAN HET VERZET BETEKENT DAT DE BIJ VERSTEK GEGEVEN BESLISSING IN STAND BLIJFT . OM DIE REDEN VEREIST DE DOELSTELLING VAN ARTIKEL 27 , SUB 2 , DAT IN HET IN DEZE VRAAG BEOOGDE GEVAL DE AANGEZOCHTE RECHTER HET ONDERZOEK VERRICHT DAT DOOR DIE BEPALING WORDT VERLANGD .

13.

OP DE DERDE VRAAG MOET DERHALVE WORDEN GEANTWOORD , DAT ARTIKEL 27 , SUB 2 , VAN TOEPASSING BLIJFT WANNEER DE VERWEERDER VERZET HEEFT GEDAAN TEGEN DE BIJ VERSTEK GEGEVEN BESLISSING EN EEN GERECHT VAN DE STAAT VAN HERKOMST HET VERZET NIET ONTVANKELIJK HEEFT VERKLAARD OP GROND DAT DE DAARVOOR GESTELDE TERMIJN WAS VERSTREKEN .’

2)

de uitspraak van het Hof EG Hof EG arrest van 3 juli 1990 inzake Lancray (zaak C-305/88), met name r.o. 18, dat de regelmatigheid van de betekening en het vereiste dat het stuk tijdig wordt betekend, zelfstandige en cumulatieve waarborgen zijn voor de verweerder tegen wie verstek is verleend. Het ontbreken van een van deze twee waarborgen volstaat bijgevolg om de erkenning van een buitenlandse beslissing te weigeren.

3)

De uitspraak van het Hof EG ARREST van 11 juni 1985 inzake DEBAECKER en PLOUVIER/ BOUWMAN, waarin het Hof oordeelde in rechtsoverweging 11 en 12 dat ARTIKEL 27 , SUB 2 , aldus moet worden uitgelegd dat het ten doel heeft de belangen van de verweerder te beschermen zelfs als aan de eisen van de staat van herkomst met betrekking tot verstek en de regels van betekening en mededeling is voldaan alsmede:

‘31.

AANGEZIEN , ZOALS HIERVOOR GEZEGD , ARTIKEL 27 , SUB 2 , TEN DOEL HEEFT VERWEERDER IN STAAT TE STELLEN ZICH DAADWERKELIJK TE VERDEDIGEN , MOET HET ERVOOR WORDEN GEHOUDEN DAT MEN ZICH NIET OP EEN AAN DE VERWEERDER TOEREKENBARE GEDRAGING KAN BEROEPEN OM DE BETEKENING TE KWALIFICEREN ALS TIJDIG GESCHIED OOK INDIEN DE AANLEGGER NADIEN HEEFT VERNOMEN DAT DE VERWEERDER OP EEN NIEUW ADRES TE BEREIKEN WAS . IN DAT GEVAL ZOU MEN IMMERS UITGAAN VAN EEN VERMOEDEN DAT DE BETEKENING ‘TIJDIG’ IS GESCHIED . EEN DERGELIJK VERMOEDEN MOGE AANVAARDBAAR ZIJN WANNEER MEN NIET WIST WAAR DE VERWEERDER KON WORDEN BEREIKT , HET ZOU ECHTER KENNELIJK ONVERENIGBAAR ZIJN MET DE BESCHERMING VAN DE RECHTEN VAN DE VERDEDIGING , WANNEER DE AANLEGGER NA DE BETEKENING HEEFT VERNOMEN WAAR DE VERWEERDER TE BEREIKEN WAS .

33.

GELET OP EEN EN ANDER , MOET MITSDIEN OP HET TWEEDE EN DERDE ONDERDEEL VAN DE TWEEDE VRAAG ( VRAGEN 2 B ) EN 2 C )) WORDEN GEANTWOORD , DAT DE OMSTANDIGHEID DAT DE AANLEGGER NA DE BETEKENING KENNIS HEEFT GEKREGEN VAN EEN NIEUW ADRES VAN DE VERWEERDER , ALSOOK DE OMSTANDIGHEID DAT DE VERWEERDER VERANTWOORDELIJK IS VOOR HET FEIT DAT HET REGELMATIG BETEKENDE STUK HEM NIET HEEFT BEREIKT , GEGEVENS ZIJN DIE DE AANGEZOCHTE RECHTER IN AANMERKING KAN NEMEN BIJ ZIJN ONDERZOEK VAN DE VRAAG OF DE BETEKENING TIJDIG IS GESCHIED .’

4)

de uitspraak Hof EG inzake 12 november 1992 inzake Minalmet/Brandeis (zaak C-123/91), waarin het Hof overwoog in rechtsoverweging 19 en 21 dat zoals uit de desbetreffende bepaling blijkt, het tijdstip waarop de verweerder zich moet kunnen verdedigen, is het tijdstip van inleiding van het geding. De mogelijkheid om achteraf een rechtsmiddel aan te wenden tegen een verstekvonnis waarvoor verlof tot tenuitvoerlegging is verleend, heeft niet dezelfde waarde als vóór die beslissing gevoerd verweer en dat erkenning van een in een Verdragsluitende Staat bij verstek gegeven beslissing in een andere Verdragsluitende Staat moet worden geweigerd, wanneer het stuk dat het geding inleidt niet regelmatig aan de verweerder is betekend, ook wanneer hij van die beslissing kennis heeft gekregen en daartegen geen rechtsmiddel heeft aangewend.

5)

de uitspraak van het Hof EG 10 oktober 1996. inzake Hendrikman-Feyen/Magenta Druck & Verlag (C-78/95) voor wat betreft de 3e vraag:

‘De derde vraag

13.

Met deze vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, of artikel 27, sub 2, Executieverdrag van toepassing is op beslissingen die zijn gegeven tegen een verweerder aan wie het stuk dat het geding heeft ingeleid niet regelmatig en tijdig is betekend of meegedeeld en die niet rechtsgeldig in het geding vertegenwoordigd is geweest, terwijl ingevolge de verschijning van een vermeende vertegenwoordiger van de verweerder voor de rechter van herkomst, de beslissingen niet bij verstek zijn gegeven.

14.

Ingevolge artikel 27, sub 2, kan de aangezochte rechter slechts weigeren een beslissing te erkennen, indien aan verschillende voorwaarden is voldaan: het stuk dat het geding inleidt, is niet regelmatig en tijdig aan de verweerder betekend of meegedeeld, en in de procedure voor de rechter van herkomst is tegen hem verstek verleend. De vraag van de verwijzende rechter betreft enkel deze tweede voorwaarde.

15.

Volgens vaste rechtspraak dient artikel 27, sub 2, Executieverdrag te verzekeren, dat een beslissing niet overeenkomstig het Executieverdrag wordt erkend of tenuitvoergelegd, indien de verweerder niet in de gelegenheid is geweest zich voor de rechter van herkomst te verdedigen (arresten van 16 juni 1981, zaak 166/80, Klomps, Jurispr. 1981, blz. 1593, r.o. 9, en 21 april 1993, zaak C-172/91, Sonntag, Jurispr. 1993, blz. I-1963, r.o. 38).

16.

Volgens de Duitse regering zijn de rechten van de verdediging geëerbiedigd indien voor de verweerders een advocaat verschijnt, ook al is hij niet door hen gemachtigd, daar de rechtbank zich op de verklaringen van de advocaat dient te verlaten tot is bewezen dat die machtiging ontbreekt.

17.

Dit standpunt kan niet worden aanvaard.

18.

Een verweerder die niet op de hoogte is van de tegen hem gevoerde procedure en voor wie, voor de rechter van herkomst, een advocaat verschijnt die hij niet heeft gemachtigd, bevindt zich immers in de volstrekte onmogelijkheid om zich te verdedigen. Hij moet bijgevolg worden beschouwd als een verweerder tegen wie verstek werd verleend in de zin van artikel 27, sub 2, ook al is de procedure voor de rechter van herkomst op tegenspraak gevoerd. De aangezochte rechter dient na te gaan, of die uitzonderlijke omstandigheden zich voordoen.

19.

Het feit dat de echtelieden Hendrikman ingevolge het bepaalde in § 579, lid 4, juncto § 586 ZPO de gelegenheid zouden hebben gehad, binnen een maand na de betekening van de beslissingen een ‘Nichtigkeitsklage wegen mangelnder Vertretung’ in te stellen, doet aan deze conclusie niet af.

20.

Het tijdstip waarop de verweerder zich moet kunnen verdedigen, is het tijdstip van inleiding van het geding. De mogelijkheid om achteraf een rechtsmiddel aan te wenden tegen een verstekvonnis waarvoor verlof tot tenuitvoerlegging is verleend, heeft niet dezelfde waarde als vóór die beslissing gevoerd verweer (arrest van 12 november 1992, zaak C-123/91, Minalmet, Jurispr. 1992, blz. I-5661, r.o. 19).

21.

Mitsdien moet op de derde vraag worden geantwoord, dat artikel 27, sub 2, Executieverdrag van toepassing is op beslissingen die zijn gegeven tegen een verweerder aan wie het stuk dat het geding heeft ingeleid niet regelmatig en tijdig is betekend of meegedeeld en die niet rechtsgeldig in het geding vertegenwoordigd is geweest, terwijl ingevolge de verschijning van een vermeende vertegenwoordiger van de verweerder voor de rechter van herkomst, de beslissingen niet bij verstek zijn gegeven.’

22)

Vergelijkbaar geldt hier hetzelfde als inzake Hendrikman, waar het Duitse procesrecht een absolute verzettermijn kent los van enige feitelijke bekendheid van verweerder met het inleidende gedingstuk of een uitspraak bij verstek in de lidstaat van herkomst is gevraagd door het uitbrengen van een inleidend gedingstuk via een openbare betekening zodat [requirant] geen kans heeft gehad zich te verweren in het land van herkomst tegen de uitspraak bij verstek, subsidiair met name in de omstandigheden van het onderhavige geval zoals blijkende uit Hofs arrest, en de stellingen en bewijsaanbiedingen van [requirant]19.:

1)

[requirant] heeft naar zijn stelling zich regelmatig ingeschreven in Nederland in 1995 en zich regelmatig uitgeschreven uit [gemeente]

2)

DPS zelf (niet een advocaat) heeft slechts in december 1997 een ‘Kurznachricht’ gevraagd aan de gemeente [gemeente] over het adres van [requirant] en kreeg daarop als antwoord dat hij naar Nederland was verhuisd

3)

DPS heeft nagelaten een erweiterte Auskunft te vragen bij de gemeente [gemeente]

4)

DPS heeft nagelaten de Duitse vreemdelingendienst te vragen

5)

Niet gebleken is van enige navraag in Nederland: DPS heeft niet aangegeven zelfs niet ‘bij benadering’ wat bedoeld wordt met de vermelding in het vonnis van 17 april 1998 ‘eine ladungsfaehige Anschrift konnte auch in die Niederlanden nicht ermittelt werden’.

23)

Zou de gemeente [gemeente] hebben aangegeven in december 1997 dat [requirant] zou zijn verhuisd naar de ‘Niederlaenden’ aangevuld met ‘[a-straat] te [a-plaats]’ (nu sedert 1995 zijn adres) maar was [requirant] in 1996 tussentijds verhuisd binnen Nederland, ook dan had DPS met haar naspeuringen bij alleen de gemeente [gemeente] in december 1997 niet het adres van [requirant] in 1997 /1998 ten tijde van het inleidende gedingstuk gevonden en ten onrechte kunnen volstaan met een openbare betekening in Duitsland. Dit is onaanvaardbaar. In 1997 gold de wet GBA als 3 jaar in Nederland en aangenomen moet worden dat DPS in Nederland informatie uit de GBA zou hebben gekregen einde 1997 in het licht van onder andere artikel 98 wet GBA, en anders zou de advocaat van DPS die informatie hebben kunnen verkrijgen.

24)

Voorts heeft het Hof miskend dat in de omstandigheden van het geval zoals hierboven uiteengezet subsidiair zoals hierboven betoogd in de stellingen van [requirant] en te bewijzen aangeboden door [requirant]20., vast staat dat die norm van artikel 27 lid 2 EEX geschonden is, subsidiair zo het Hof dit niet miskend heeft is Hofs oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd.

25)

Hofs oordeel in rechtsoverweging 2.5 dat uit niets blijkt dat DPS bekend kon en behoorde te zijn ten tijde van het uitbrengen van het inleidende gedingstuk einde 1997 begin 1998 is rechtens onjuist subsidiair onbegrijpelijk gelet op de stellingen en bewijsaanbiedingen van [requirant]21. in het kort erop neerkomende:

1)

[requirant] heeft naar zijn stelling zich regelmatig ingeschreven in Nederland in 1995 en zich regelmatig uitgeschreven uit [gemeente]

2)

DPS zelf (niet een advocaat) heeft in december 1997 slechts een ‘Kurznachricht’ gevraagd aan de gemeente [gemeente] over het adres van [requirant] en kreeg daarop als antwoord dat hij naar Nederland was verhuisd

3)

DPS heeft nagelaten een erweiterte Auskunft te vragen bij de gemeente [gemeente]

4)

DPS heeft nagelaten de Duitse vreemdelingendienst te vragen

5)

Niet gebleken is van enige navraag in Nederland: DPS heeft niet aangegeven zelfs niet ‘bij benadering’ wat bedoeld wordt met de vermelding in het vonnis van 17 april 1998 ‘eine ladungsfaehige Anschrift konnte auch in die Niederlanden nicht ermittelt werden’.

26)

Waarop het Hof in het geheel niet althans onvoldoelde is ingegaan. Dit klemt temeer in het licht van de toepasselijke Nederlandse regelgeving met name artikel 98 lid 1 wet GBA, welke bepaling al in 1994 in werking is getreden te allen tijde binnen de eisen van die bepaling informatie omtrent woonplaats en adres van [requirant] kan verwerven uit het vestigingsregister respectievelijk de basisadministratie. Artikel 98 dat in lid 1 bepaalt vanaf 1 september 2001 ‘Aan een derde wordt op schriftelijk verzoek een gewaarmerkt afschrift verstrekt van de algemene, gegevens en de verwijsgegevens voor zover de verstrekking van die gegevens is voorgeschreven in een algemeen verbindend voorschrift, dan wel voor zover die gegevens noodzakelijk zijn in verband met de uitvoering van een algemeen verbindend voorschrift en worden gevraagd door een derde die uit hoofde van ambt of beroep gewoonlijk met gerechtelijke werkzaamheden is belast. Het verzoek behelst de gronden voor de verstrekking.’. Voordien was verstrekking gemakkelijker, maar zowel voor als na 1 september 2001 was verstrekking van adres en woonplaats gegevens in ieder geval mogelijk. Het lijkt er thans eigenlijk op dat de wetgeving bescherming persoonsgegevens die onder andere strekt tot bescherming van de belangen van [requirant] — privacy — op grond van een gebrekkige beoordeling door de Duitse Rechtbank in een verstekprocedure [requirant] fataal wordt. Zulks is in strijd met de bescherming die artikel 27 EEX beoogt te geven.

27)

Hofs oordeel in rechtsoverweging 2.5 is voorts rechtens onjuist subsidiair onbegrijpelijk gelet op de stellingen en bewijsaanbiedingen van [requirant]22. waar het Hof er van uit gaat dat het gaat om feiten welke ter vrije beoordeling staan van partijen en waarop de regels van bewijslast van artikel 149 en 150 RV en lijdelijkheid van de rechter van toepassing zijn bedoeld in de slotzin van artikel 149 RV. In deze gaat het niet om feiten waarover partijen vrijelijk kunnen beschikken bedoeld in artikel 149 RV slotzin. Het Hof kan derhalve ook niet de vraag of het inleidende gedingstuk uit 1997\1998 voldeed aan de vereisten van artikel 27 lid 2 EEX afdoen met nakoming van de stelplicht en wel of niet voldoende betwisting in de zin van artikel 149 RV slotzin. Zo het Hof dit niet heeft miskend is Hofs oordeel onbegrijpelijk gelet op de stellingen en bewijsaanbiedingen van [requirant]23..

28)

Voorts heeft het Hof miskend dat artikel 27 EEX beoogt te verzekeren dat er geen tenuitvoerlegging is in geval niet verweerder in het land van herkomst zich heeft kunnen verweren en is het Hof als rechter in de aangezochte staat de rechter die het onderzoek doet dat artikel 27 lid 2 EEX verlangt derhalve op aangeven van de feiten door de verzoeker, hier DPS24.. Het bewijs van het wel regelmatig en tijdig betekend en of meegedeeld zijn rust op DPS op grond van artikel 27 lid 2 EEX in het licht van de hierboven aangehaald EG arresten respectievelijk de hoofdregel van bewijsrecht dat DPS beroep doet op het rechtsgevolg daarvan namelijk verlening van verlof tot tenuitvoerleggging, respectievelijk op grond van een bijzondere rechtsregel respectievelijk op grond van redelijkheid en billijkheid, mede waar alle feiten met betrekking tot de betekening en de inspanningen die de oorspronkelijke eiser zich betracht heeft, in de sfeer van de eiser liggen en eiser als geen ander er op voorhand rekening mee kan houden dat hij bewijsstukken dient te vergaren om aan de rechter aan te tonen dat de processuele waarborgen in acht zijn genomen bij zijn verzoek om verlof tot tenuitvoerlegging.

29)

Waar de bewijslast op DPS rust ten tijde van het wel in achtnemen van de eisen is het aan [requirant] om tegenbewijs te leveren. Gelet op de stellingen en bewijsaanbiedingen van [requirant]25. heeft het Hof ten onrechte in rechtsoverweging 2.9 [requirant] niet tot bewijs respectievelijk tegenbewijs toegelaten. Zo het Hof is dit niet heeft miskend heeft het Hof een ontoelaatbare prognose gemaakt omtrent de uitkomst respectievelijk is Hofs oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd.

30)

In het licht van het voorgaande en de is rechtens onjuist subsidiair Hofs oordeel onbegrijpelijk in het licht van stellingen en bewijsaanbiedingen van [requirant]26. bij de beoordeling ex artikel 27 EEX dat de betekening tijdig is volgens de Rechtbank Bielefeld en dat het aan [requirant] te wijten is dat de gemeente [gemeente] niet DPS in december 1997 het juiste adres van [requirant] berichtte, zodat DPS — respectievelijk de Rechtbank voor haar — in de onderhavige omstandigheden terecht overging tot een openbare oproep het inleidende gedingstuk.

31)

Het bestreden arrest kan niet in stand blijven.

32)

Uit de rechtsoverwegingen van het Hof staat vast dat in ieder geval niet gebleken is van pogingen van DPS in Nederland bij de Nederlandse overheid om het adres van [requirant] in Nederland te achterhalen, terwijl tevens vast staat dat [requirant] in 1997 wel ingeschreven was in de GBA in Nederland27..

Zou een bevoegde vertegenwoordiger van DPS zich hebben gewend tot de Nederlandse overheid dan had DPS zonder bezwaar het adres van [requirant] vernomen, zodat ten onrechte het inleidende gedingstuk openbaar is uitgebracht, zodat het verzet alsnog gegrond en het gevraagde verlof alsnog geweigerd dient te worden.

Mitsdien:

het de Hoge Raad behage bij arrest

I.

Op de gronden voornoemd de bestreden uitspraak te vernietigen

II.

Kosten rechtens;

De kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder, € 72,25 + 13,73 btw = € 85,98

De verzoekende partij kan op grond van de Wet Omzetbelasting 1968 de hem/haar in rekening gebrachte omzetbelasting niet verrekenen, derhalve verklaart ondergetekende opgemelde kosten te hebben verhoogd met 19%.

Wnd-gerechtsdeurwaarder,

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.