3.5 Conclusies

92. In dit hoofdstuk zijn de vereisten voor het retentierecht besproken. Art. 3:290 BW bepaalt dat het retentierecht de bevoegdheid tot opschorting van een afgifteverplichting is. Het hebben van een bevoegdheid betekent niet per se dat de bevoegde partij er ook gebruik van maakt. Het bepalende ontstaansmoment voor het retentierecht is het moment dat de opschortingsbevoegdheid is ontstaan. Het retentierecht heeft een vergelijkbare structuur als verrekening: ook bij verrekening geldt dat de schuldenaar bevoegd moet zijn om te verrekenen. Verrekening geschiedt vervolgens door het uitbrengen van een verrekeningsverklaring. Wat betreft haar rechtsgevolgen werkt verrekening terug tot het moment van het ontstaan van de bevoegdheid. Bij opschorting werkt dat op vergelijkbare manier. Daarvoor zijn drie belangrijke argumenten aan te voeren. Ten eerste: een schuldeiser met een retentierecht zal veelal pas van de bevoegdheid gebruik maken als hij wordt aangesproken tot afgifte. Ten tweede: de Hoge Raad heeft geoordeeld dat een beroep op een opschortingsrecht voor het eerst in een procedure kan worden gedaan. Ten derde: de uitoefening van het retentierecht manifesteert zich niet op een andere manier dan het houderschap dat de retentor voordien had met betrekking tot de zaak, bijvoorbeeld op grond van een bewaarnemingovereenkomst. Bovendien is de opschortende partij in beginsel niet verplicht om de wederpartij mede te delen dat zij opschort. Het is wel vereist dat de opschorting ken- baar is, maar dit moet al snel worden aangenomen, omdat de wederpartij doorgaans weet dat zij niet nakomt. Een mededelingsplicht is denkbaar bij opschorting, maar zal moeten worden aangenomen op basis van de redelijkheid en billijkheid; zij maakt geen onderdeel uit van het opschortingsrecht zelf. Kortom: aan het uitoefenen van de opschortingsbevoegdheid komt geen zelfstandige betekenis toe, in die zin dat het geen aparte rechtsgevolgen sorteert.

Voor het retentierecht gelden drie vereisten: de retentor moet een vordering hebben, de feitelijke macht en er moet voldoende samenhang bestaan tussen de vordering en de schuld van de retentor. De Hoge Raad heeft zich een aantal keer uitgesproken over de uitoefening van de feitelijke macht bij onroerende zaken. Uit die jurisprudentie volgt dat afgifte bij onroerende zaken geschiedt door ontruiming. Als de onroerende zaak nog niet is ontruimd, heeft de aannemer haar dus nog in zijn macht. In de praktijk blijkt dat aannemers bouwplaatsen plegen te omheinen. Dit kan een verplichting zijn die (in verband met de veiligheid) volgt uit de aannemingsovereenkomst. Omheining van de onroerende zaak is strikt genomen niet vereist voor het hebben van de feitelijke macht.

Art. 6:52 BW bepaalt dat de vordering van de opschortende partij opeisbaar dient te zijn. In gevallen van art. 6:80 BW (of de onzekerheidsexceptie van art. 6:263 BW) kan hiervan worden afgeweken.

Het vereiste van voldoende samenhang van art. 6:52 BW betreft een open norm, waarvan het moeilijk is om de contouren in abstracto aan te geven. Aan de opschorting van de afgifte van zaken jegens ouder gerechtigden worden strengere vereisten gesteld, dan jegens de wederpartij. Jegens ouder gerechtigden is vereist dat de vordering waarvoor wordt opgeschort, voortvloeit uit een overeenkomst met betrekking tot de zaak. De retentor kan worden geacht om die reden een administratie bijhouden van de werkzaamheden die hij per zaak verricht. Doet hij dat niet, dan komt dat voor zijn risico. Het retentierecht kan dan niet tegen de ouder gerechtigde worden ingeroepen.