GHvJ, 08-11-2022, nr. BON201900558 - BON2021H00034

Bij op 3 augustus 2021 ingekomen akte van appel is Huntington in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen en op 24 juni 2021 uitgesproken vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Bonaire (hierna: het Gerecht). Deze uitspraak is gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder nummer ECLI:NL:OGEABES:2021:8.

Bij op 14 september 2021 ingekomen memorie van grieven heeft Huntington het hoger beroep toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis zal vernietigen en zal bevelen dat Bopec alsnog een schriftelijke verklaring afgeeft zoals verzocht en te bepalen dat Bopec eventuele opslagkosten voor de beslagen olie niet bij Huntington in rekening kan brengen, met veroordeling van Bopec in de proceskosten in beide instanties, met rente.

Bij memorie van antwoord, tevens verzoek tot het stellen van zekerheid, met producties, heeft Bopec de grieven bestreden. Haar conclusie strekt ertoe dat Huntington niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar hoger beroep dan wel dat haar vorderingen moeten worden afgewezen, nadat zij eerst is veroordeeld tot het stellen van voldoende zekerheid voor de voldoening van de proceskosten in hoger beroep, door middel van het stellen van een bankgarantie van NAF 8.500,- , met veroordeling van Huntington in de proceskosten in beide instanties.

Op 8 september 2022 heeft een mondeling pleidooi plaatsgevonden. Namens Huntington is gepleit door mrs. Gonzales en Boersma en namens Bopec door mr. Drissen; de advocaten van beide partijen hebben pleitnotities gehanteerd. Namens Bopec heeft mr. Drissen een akte genomen inhoudende een legal opinion van E. Hernández-Bretόn.

Vonnis is gevraagd en bepaald op vandaag.

Dit betreft een betwistingsprocedure als bedoeld in artikel 477a lid 2 Rv BES, waarin Huntington de door Bopec als derdebeslagene afgelegde verklaring heeft betwist. Het Gerecht heeft deze betwisting verworpen en heeft de vorderingen van Huntington tot onder meer afgifte van een nieuwe schriftelijke verklaring en benoeming van een bewaarder afgewezen. De grieven van Huntington tegen deze beslissing zullen hierna worden besproken, na behandeling van een aantal preliminaire verweren van Bopec.

verzoek tot stellen zekerheid

Bopec heeft (pas in hoger beroep bij haar memorie van antwoord) een verzoek gedaan tot het stellen van zekerheid door Huntington en heeft daartoe aangevoerd dat Huntington niet op Bonaire is gevestigd en geen bezittingen op het eiland heeft die zekerheid kunnen bieden voor verhaal van proceskosten of schadevergoeding.

Met Huntington is het Hof van oordeel dat Bopec onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat er een reëel risico bestaat dat zij haar proceskosten (een relatief beperkt bedrag) niet zou kunnen verhalen op Huntington (volgens eigen zeggen) de grootste militaire scheepsbouwer van de Verenigde Staten met wereldwijd 42.000 mensen in dienst.

Het verzoek tot het stellen van zekerheid zal daarom worden afgewezen, waarbij de vraag of het tijdig (voor alle weren) is ingediend geen bespreking meer behoeft.

tijdigheid betwisting

Bopec heeft vervolgens aangevoerd dat Huntington niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar hoger beroep, omdat zij niet binnen twee maanden nadat Bopec de derdenverklaring heeft afgegeven (dat was op 8 april 2019) de betwistingsprocedure is gestart (maar pas door indiening van het inleidend verzoekschrift op 28 augustus 2019).

wettelijk kader voor betwisting

De betwistingsprocedure is geregeld in artikel 477a lid 2 Rv BES.

Deze betwistingsprocedure kan alleen worden gestart indien executoriaal beslag is gelegd of nadat een conservatoir beslag executoriaal is geworden. Op grond van artikel 704 lid 1 Rv BES gaat een conservatoir beslag over in een executoriaal beslag:

(i) zodra de beslaglegger in de hoofdzaak een executoriale titel heeft verkregen en deze voor tenuitvoerlegging vatbaar is geworden; en mits

(ii) de verkregen titel aan de beslagene en (ingeval derdenbeslag) ook aan de derdenbeslagene is betekend.

betwisting is tijdig

Zoals hiervoor vastgesteld gaat het hier om een beslag ter uitvoering van een arbitraal vonnis van 19 februari 2018 (hierna: het arbitraal vonnis) met als plaats van arbitrage Rio de Janeiro, Brazilië. Bij de processtukken bevindt zich noch het arbitraal vonnis, noch het verlof tot tenuitvoerlegging van dat vonnis. Wel heeft Huntington als productie 7 bij het inleidend verzoekschrift een exploot overgelegd waarin valt te lezen dat de deurwaarder op 10 juli 2019 aan Bopec een grosse heeft betekend van een vonnis van 30 januari 2019 van het Gerecht, met de mededeling dat in dit vonnis verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis is gegeven. Het Gerecht heeft dit ook als vaststaand feit aangenomen (r.ov 2 sub e) en daartegen is geen grief gericht.

Huntington heeft gesteld dat (pas) door deze betekening op 10 juli 2019 het conservatoir derdenbeslag is omgezet in een executoriaal derdenbeslag. Dit is in overeenstemming met het bepaalde in artikel 704 lid 1 Rv BES (zoals hiervoor weergegeven) en het Hof gaat hier daarom ook vanuit.

Het verweer van Bopec dat het gelegde conservatoire derdenbeslag al eerder dan 10 juli 2019 is omgezet in een executoriaal derdenbeslag (omdat Huntington al eerder over een exequatur beschikte) gaat daarmee niet op. De vervaltermijn van artikel 477a lid 2 Rv BES is dus gaan lopen op 10 juli 2019, zodat Huntington de betwisting van de verklaring tijdig heeft gedaan en ontvankelijk is in haar vordering in hoger beroep.

gevolgen faillissement Bopec

Bopec heeft daarnaast aangevoerd dat Huntington haar vorderingen tegen de curator van Bopec had moeten instellen, dit gelet op de artikelen 21 en 24 Fw BES.

De vorderingen van Huntington luiden (samengevat) in hoger beroep :

Dit betreft vorderingen waarop artikel 21 Fw BES van toepassing is. Het faillissement was namelijk al uitgesproken toen deze vorderingen werden ingesteld in eerste aanleg en het betreft vorderingen, die verplichtingen van de failliete boedel tot onderwerp hebben, maar die niet verifieerbaar zijn (omdat vooralsnog niet is gebleken dat zij voldoening van een verbintenis uit die boedel tot doel hebben). Weliswaar moeten dit soort vorderingen in beginsel tegen de curator worden ingesteld. Anders dan Bopec aanvoert kunnen die vorderingen echter ook tegen de gefailleerde worden ingesteld, omdat deze bevoegd blijft in rechte op te treden. Een veroordeling mist dan wel rechtskracht jegens de boedel (zoals ook valt te lezen in artikel 21 lid 2 Fw BES).

Ook dit verweer leidt daarom niet tot niet-ontvankelijkheid van Huntington.

voldoende belang Huntington?

Huntington heeft tenslotte voldoende aangevoerd om aan te nemen dat zij (ondanks het feit dat de olie inmiddels verkocht is) nog altijd belang heeft bij de betwisting van de juistheid van de door Bopec afgelegde verklaring. Als Bopec een verklaring had afgelegd met de door Huntington gewenste inhoud, dan had zij als oudste beslaglegger de olie kunnen verkopen tegen een veel hogere prijs dan die nu verkregen is. Daarover volgen mogelijk nog procedures.

bespreking grieven

Huntington heeft de juistheid van de door Bopec afgelegde verklaring betwist. Zij heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep primair aangevoerd dat de bij Bopec opgeslagen olie in eigendom toebehoort aan Venezuela, waarbij Petroleos de Venezuela S.A. en/of PDVSA Petroleo S.A. (hierna gezamenlijk aan te duiden als: PDVSA) slechts handelde als agent van Venezuela. Subsidiair heeft Huntington aangevoerd dat PDVSA moet worden vereenzelvigd met haar aandeelhouder Venezuela (beoordeeld naar het toepasselijke recht van Venezuela) en meer subsidiair dat het beroep van PDVSA op haar juridische zelfstandigheid van Venezuela misbruik van bevoegdheid oplevert. Daarom moet aan de aparte rechtspersoonlijkheid van PDVSA voorbijgegaan worden en moet de beslagen olie worden gezien als toebehorend aan Venezuela.

bewijslast bij betwisting

Bopec heeft (samengevat) in haar derdenverklaring opgenomen dat zij geen olie onder zich heeft die toebehoort aan Venezuela, maar wel olie toebehorend aan PDVSA. Op Huntington rust de bewijslast dat die verklaring onjuist is. Wel is het zo dat op Bopec een verzwaarde motiveringsplicht rust en dat Bopec verplicht is haar verklaring te onderbouwen met stukken (dit is bepaald in artikel 476 b lid 2 Rv BES).

toetsing aan vereisten voor derdenverklaring juist?(grief 1)

Het Gerecht heeft overwogen dat Bopec haar verklaring dat tussen haar en Venezuela geen rechtsverhouding bestaat op grond waarvan zij iets aan Venezuela verschuldigd is voldoende heeft onderbouwd (met een cognossement op naam van PDVSA Petroleo S.A.) en een overeenkomst ter zake opslag (waarin PDVSA Petroleo S.A. als opdrachtgever is vermeld), zodat deze verklaring de betwisting kan weerstaan. De stellingen van Huntington zien niet op de rechtsbetrekking van Bopec met haar opdrachtgever, maar op de vraag of een ander dan de opdrachtgever als eigenaar van de opgeslagen olie heeft te gelden. Daarmee ‘overvraagt’ Huntington Bopec als derdebeslagene, die op grond van artikel 476a lid 2 sub a Rv BES alleen hoeft te verklaren ‘of zij al dan niet iets aan de geëxecuteerde verschuldigd is of uit een ten tijde van het beslag bestaande rechtsverhouding zal worden of zij al dan niet iets voor deze onder zich heeft’, aldus het Gerecht.

Huntington heeft in haar toelichting op grief 1 in de eerste plaats aangevoerd dat zij als beslaglegger niet hoeft aan te tonen welke rechtsverhouding tussen Venezuela als beslagdebiteur en Bopec als derde ten grondslag ligt aan de opslag van olie door Bopec. Anders dan Huntington betoogt valt in de motivering van het bestreden vonnis niet te lezen dat het Gerecht dit als vereiste stelt, nu het Gerecht simpelweg het op deze situatie toepasselijke artikel 476 a lid 2 sub a Rv BES citeert en toepast. Artikel 475 lid 1 Rv BES (dat Huntington als maatstaf noemt) somt de vereisten op voor het leggen van beslag onder derden en niet de vereisten waaraan een derdenverklaring moet voldoen, waar het hier om gaat. Huntington heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat het Gerecht niet aan laatstgenoemde vereisten heeft getoetst.

Huntington heeft voorts aangevoerd dat er wel degelijk een rechtsverhouding tussen Venezuela en Bopec aan de opslag ten grondslag ligt en heeft dit toegelicht door te wijzen op de volgende feiten, te weten dat (i) onbetwist is dat Venezuela enig aandeelhouder is van zowel Bopec als de PDVSA-entiteiten (ii) verschillende bestuurders van Bopec tevens bestuurders zijn van de PDVSA-entiteiten en dat een bestuurder van Bopec kolonel is in het leger van Venezuela (iii) dit alles blijkt uit openbare informatie, terwijl (iv) in verschillende gerechtelijke procedures erkend is (door Bopec, Venezuela en PDVSA) dat de beslagen olie eigendom is van Venezuela en bestemd is om door PDVSA te worden geleverd aan China.

De juistheid van deze stellingen, die betwist zijn door Bopec, kan in het midden blijven. Het Hof is het namelijk met het Gerecht eens dat het gelet op de specifieke vragen die artikel 476a lid 2 Rv BES aan Bopec voorlegt en gelet op haar positie als derdebeslagene (slechts zijdelings betrokken bij de verhouding tussen Huntington als beslaglegger en Venezuela als beslagdebiteur) niet op haar weg lag om buiten deze vragen om uitsluitsel te geven over de verhoudingen tussen Venezuela en PDVSA en de achtergronden daarvan. Dat Bopec de vragen van artikel 476a lid 2 sub a Rv BES letterlijk heeft genomen betekent dus niet dat de door haar afgelegde verklaring onjuist is.

Huntington heeft ook onvoldoende aangevoerd om aan te nemen dat het Gerecht de bewijslast onjuist heeft verdeeld. Het Gerecht heeft immers terecht als uitgangspunt genomen dat Bopec haar verklaring moet onderbouwen met stukken. Bopec heeft dat gedaan door stukken over te leggen waaruit blijkt dat zij al sinds 2002 een bewaarnemingsovereenkomst heeft met PDVSA (niet met Venezuela), dat alle cognossementen van ladingen die zij onder zich heeft op naam van PDVSA staan en dat PDVSA (niet Venezuela) de opdrachtgever is voor de opslag van de olie waarop beslag is gelegd. Op dat punt heeft Huntington met haar hiervoor in 4.19 weergegeven algemene stellingen onvoldoende weerwoord geboden.

Huntington heeft nog betoogd dat artikel 461d Rv BES van toepassing is als extra grondslag voor de verplichting van Bopec om een verklaring af te leggen en dat r.ov 4.8 van de bestreden uitspraak daarom onjuist is. Nu vast staat dat er een verplichting voor Bopec bestaat om een verklaring af te leggen behoeft een eventuele extra grondslag daarvoor geen verdere bespreking.

vereenzelviging of misbruik van identiteitsverschil? (grief 2)

Als subsidiair argument dat de verklaring van Bopec onjuist is heeft Huntington aangevoerd dat Venezuela en PDVSA vereenzelvigd moeten worden, zodat de in beslag genomen olie kan worden toegerekend aan Venezuela alsof die tot haar eigen vermogen behoort. Meer subsidiair heeft Huntington betoogd dat het beroep van PDVSA op haar juridische zelfstandigheid van Venezuela misbruik van bevoegdheid oplevert. Het Gerecht heeft deze argumenten ten onrechte niet inhoudelijk beoordeeld, aldus Huntington.

Uit rechtspraak van de Hoge Raad (met name HR 13 oktober 2000, ECLI:NL:PHR:2000:AA7480 Rainbow/Ontvanger en voordien HR 9 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1752 Krijger/Citco) kan samengevat het volgende worden afgeleid. Door degene die (volledige) of overheersende zeggenschap heeft over twee rechtspersonen kan zodanig misbruik gemaakt worden van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen dat dit in rechte niet hoeft te worden gehonoreerd. Dit misbruik levert in de regel een onrechtmatige daad op, die kan verplichten tot vergoeding van de schade die door het misbruik aan derden is toegebracht. De omstandigheden van het geval kunnen ook zo uitzonderlijk van aard zijn dat vereenzelviging van de betrokken rechtspersonen (het volledig wegdenken van het identiteitsverschil) de meest aangewezen vorm van redres is.

De vraag is of de omstandigheden in dit specifieke geval aanleiding geven tot vereenzelviging van Venezuela en PDVSA in die zin dat van Bopec als derdebeslagene mocht worden verwacht dat zij bij het afleggen van haar derdenverklaring niet alleen moest vermelden of zij iets verschuldigd is (of uit een bestaande rechtsverhouding zal worden) of iets onder zich heeft van de beslagdebiteur Venezuela, maar ook van PDVSA vanwege de gestelde vereenzelviging.

Huntington beantwoordt deze vraag bevestigend en verwijst daarvoor met name naar de zaak Krijger/Citco, maar daar lagen de feiten anders. Citco had een vordering op Lorimar en heeft tot verhaal van die vordering conservatoir derdenbeslag gelegd onder Krijger, die geld verschuldigd was aan Lorimar op grond van een aannemingsovereenkomst. Krijger wilde niet verder lastig gevallen worden met dit derdenbeslag en heeft daarom de aannemingsovereenkomst met Lorimar opgezegd. Krijger heeft op dezelfde datum als die opzegging een overeenkomst gesloten met Intervorm en afgesproken met [directeur] (directeur/eigenaar van zowel Lorimar als Intervorm) dat Intervorm de bouw van zijn huis zou afmaken. Het hof heeft in die zaak aangenomen dat het opzeggen van de oude aannemingsovereenkomst en het aangaan van de nieuwe overeenkomst schijnhandelingen waren, met geen ander motief dan te voorkomen dat de nog niet vervallen termijnen van de aannemingssom onder het beslag zouden vallen. Intervorm en Lorimar moesten in die zin worden vereenzelvigd en Krijger was daarom verplicht een verklaring af te leggen van wat hij aan Lorimar en aan Intervorm verschuldigd was of zou worden. De Hoge Raad heeft deze redenering van het hof in stand gelaten en overwogen dat het hof niet heeft miskend dat ook bij derdenbeslag slechts onder bijzondere omstandigheden sprake kan zijn van vereenzelviging.

Dat vereenzelviging slechts in bijzondere gevallen kan worden toegepast is nadien benadrukt door de Hoge Raad in de hiervoor genoemde zaak tussen Rainbow/Ontvanger. In die zaak had de Ontvanger ten laste van Demarrage als beslagdebiteur derdenbeslag laten leggen onder een aantal debiteuren van Rainbow, met de stelling dat Demarrage en Rainbow moesten worden vereenzelvigd omdat zij zich zodanig gedragen hadden dat het voor derden niet duidelijk was met welke vennootschap zij handelden zodat door die verwarring misbruik van het identiteitsverschil tussen deze beide rechtspersonen is gemaakt. Ondanks een aanzienlijk aantal (mogelijk) verwarringwekkende en misbruik opleverende omstandigheden heeft de Hoge Raad overwogen dat vereenzelviging van beide vennootschappen in dit geval te ver ging.

Uit de hiervoor weergegeven feiten in beide zaken blijkt dat in de zaak Krijger/Citco sprake was van samenspanning tussen Krijger als derdebeslagene en Lorimar als beslagdebiteur met als doel het beslag te frustreren, terwijl Rainbow en Demarrage (en degene die zeggenschap had in beide vennootschappen) verwarring hebben gewekt met als doel de Ontvanger als beslagleggende crediteur te benadelen. Huntington heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat de feiten in deze zaak daarmee gelijk te stellen zijn. Met name is niet komen vast te staan dat Bopec met Venezuela heeft samengespannen of verwarring heeft gewekt om dit specifieke beslag te frustreren. Voldoende is komen vast te staan dat Bopec al sinds 2002 olie opslaat voor PDVSA, waarvoor zij PDVSA ook steeds heeft gefactureerd en dat de opslag van de vaten olie waar het hier om gaat ook in het kader van de toen afgesloten bewaarnemingsovereenkomst is gebeurd. Tegen deze achtergrond kon naar het oordeel van het Hof niet van Bopec gevergd worden dat zij meer of anders zou verklaren dan zij gedaan heeft. Grief 2 faalt daarmee.

opslagkosten (grief 3)

De betwisting van de verklaring van Bopec wordt dus door het Hof verworpen. Dat betekent dat ook de vordering om te bepalen dat Bopec eventuele opslagkosten niet bij Huntington in rekening kan brengen moet worden afgewezen. Grief 3 gaat daarmee evenmin op.

Uit het voorgaande volgt dat het verzoek tot het stellen van zekerheid wordt afgewezen en dat het hoger beroep in de hoofdzaak wordt verworpen. Het vonnis waarvan beroep dient daarmee te worden bevestigd.

Huntington zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep in de hoofdzaak.

B E S L I S S I N G

Het Hof:

wijst het verzoek tot het stellen van zekerheid af;

bevestigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Huntington in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Bopec gevallen en tot op heden begroot op USD 136,58 aan verschotten en NAf 6.000 aan salaris voor de gemachtigde;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, E.A. Saleh en M.W. Scholte, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 8 november 2022 in tegenwoordigheid van de griffier.