HR, 09-06-1995, nr. 8551

Rekestnummer 8.551

(Nederlandse Antillen)

Zitting 12 mei 1995

Mr. Vranken

Conclusie inzake

[eiser]

tegen

Citco Bank Antilles N. V

Edelhoogachtbaar College,

Inzet van het geschil in cassatie

1. De onderhavige zaak betreft de verklaringsprocedure inzake een derdenbeslag dat door de bank is gelegd ten laste van de aannemer [A] N.V. Het beslag is op 22 oktober 1990 gelegd onder [eiser] op alles wat deze aan [A] verschuldigd was of zou worden. Tussen [eiser] en [A] was een aannemingsovereenkomst gesloten voor de bouw van een woning. Ten tijde van het beslag was de bouw nog niet voltooid. Na het beslag, maar nog dezelfde dag, heeft [eiser] de aannemingsovereenkomst met [A] opgezegd. [A] heeft de geldigheid van deze opzegging niet betwist. Vervolgens is [eiser] , eveneens nog op 22 oktober 1990, met [B] N.V. overeengekomen dat deze zijn woning zou afbouwen, hetgeen ook is geschied.

2. Verdere, in cassatie vaststaande, bijzonderheden van het onderhavige geval zijn dat [A] en [B] dezelfde directeur/eigenaar hadden ( [betrokkene 1] ) en dat deze namens beide vennootschappen de contacten met [eiser] heeft onderhouden. [betrokkene 1] had bovendien een week vóór de beslagdatum de statutaire doelomschrijving van [B] zodanig gewijzigd dat daaronder voortaan behalve verbouwings- en inrichtingsactiviteiten ook bouwactiviteiten waren begrepen. Vast staat voorts dat het afbouwen van de woning van [eiser] is geschied door dezelfde bouwvakkers met dezelfde gereedschappen en dezelfde bouwmaterialen, alsook dat [A] en [eiser] over en weer geen schadeclaims hebben ingediend terzake van de opzegging van de aannemingsovereenkomst.

3. Op 2 december 1991 heeft het Gerecht in eerste aanleg het beslag van waarde verklaard. Het vonnis is aan [A] betekend. De bank heeft op de voet van de ten deze toepasselijke art. 599-625 (604-613) NARv verklaring gevraagd van [eiser] . [eiser] heeft verklaard dat hij op 22 oktober 1990 nog een bedrag van NAf. 4.399, 30 verschuldigd was aan [A] . Dat bedrag heeft hij aan de bank betaald.

4. Het onderhavige geschil spitst zich toe op de periode na 22 oktober 1990, meer in het bijzonder op de termijnen die [eiser] aan [B] heeft betaald voor de afbouw van zijn woning. De bank heeft zich in eerste aanleg, voorzover nog relevant, op het standpunt gesteld dat de opzegging van de overeenkomst met [A] en het vervolgens in zee gaan met [B] schijnhandelingen waren om de gevolgen van het derdenbeslag te ontlopen. Om die reden claimde de bank afdracht van al hetgeen [eiser] na 22 oktober 1990 heeft betaald aan [A] / [B] / [betrokkene 1] (tussenvonnis Gerecht in eerste aanleg van 12 oktober 1992, r.o. 2). [eiser] heeft ontkend dat sprake was van schijnhandelingen. Het Gerecht in eerste aanleg heeft [eiser] in het gelijk gesteld.

5. In appel heeft de bank niet alleen gesproken over schijnhandelingen, maar ook over vereenzelviging van [A] en [B] , alsmede over onrechtmatige daden van zowel [A] als [eiser] . Zij heeft haar vordering vermeerderd in die zin dat [eiser] verklaring aflegt van wat hij aan [A] èn van wat hij aan [B] verschuldigd was of zou worden. Het hof heeft het verzet van [eiser] tegen deze vermeerdering van eis afgewezen.

6. Het standpunt van de bank was (en is) derhalve dat al hetgeen [eiser] op 22 oktober 1990 verschuldigd was en na die datum verschuldigd is geworden uit hoofde van de bouw van het huis, door het beslag is getroffen. Volgens het hof (r.o. 4 tussenvonnis) gaat dit standpunt alleen op indien hetgeen [eiser] aan [B] is verschuldigd zijn grondslag vindt in de rechtsverhouding van [eiser] met [A] . De bank bepleit, aldus het hof, een dergelijke doorbraak van aansprakelijkheid, stellende dat [A] en [B] moeten worden vereenzelvigd. Het hof merkt dit aan als de centrale vraag van het geding.

7. Bij zijn oordeelsvorming hieromtrent neemt het hof tot uitgangspunt dat rechtspersonen zelfstandig zijn en dat daarom slechts onder bijzondere omstandigheden aanleiding kan bestaan om aan te nemen dat schulden aan de ene rechtspersoon hun grondslag vinden in de rechtsverhouding met een andere rechtspersoon. Vervolgens loopt het hof in r.o. 5 tussenvonnis de bijzonderheden van het onderhavige geval langs - hiervoor in nr. 2 weergegeven - en concludeert daaruit in r.o. 6 tussenvonnis

"dat op de datum van de beslaglegging [eiser] weliswaar in naam een nieuwe overeenkomst aanging met een andere contractspartner, maar in feite dezelfde rechtsverhouding met dezelfde persoon voortzette. "

8. Uit hun voor het Gerecht in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen blijkt dat zowel [eiser] als [betrokkene 1] zich bewust waren van de problemen die het derdenbeslag zou hebben voor de voltooiing van de bouw van het huis: [A] zou vroeg of laat moeten afhaken. Voor [eiser] vormde dit naar eigen zeggen het motief voor zijn handelwijze. Onder deze omstandigheden houdt het hof het ervoor dat [eiser] en [betrokkene 1] geen ander motief hadden dan om te voorkomen dat de nog te vervallen termijnen van de aanneemsom onder het beslag zouden vallen. Het vervolgt dan:

"Het opzeggen van de oude aannemingsovereenkomst en het aangaan van de nieuwe, zijn in die zin als schijnhandelingen aan te merken. Het feit dat aan de opzegging van de oude overeenkomst geen juridische gevolgen zijn verbonden, waarvoor [eiser] geen aannemelijke verklaring heeft gegeven, vormt daarvoor evenzeer een aanwijzing. De wijziging van de statutaire doelomschrijving van [B] één week tevoren duidt op een weloverwogen aktie."

9. Op basis van het voorgaande concludeert het hof in r.o. 7 tussenvonnis dat de door [eiser] aan [B] verschuldigde aanneemsom zijn grondslag vindt in de door [eiser] en [A] aangegane aannemingsovereenkomst en dat [B] en [A] in die zin (mijn curs. JBMV) moeten worden vereenzelvigd. Na een opgave van wat hij aan [B] heeft betaald, veroordeelt het hof [eiser] tot betaling aan de bank van een bedrag van NAf. 125.134, 62, vermeerderd met rente.

10. [eiser] is van het tussen- en eindvonnis van het hof tijdig in cassatie gekomen. Hij heeft een in vier onderdelen verdeeld middel aangevoerd, waarvan het eerste een inleiding bevat en de andere drie uiteenvallen in vele sub(sub) onderdelen. Ik geef kort weer wat ze inhouden. Onderdeel 2 betoogt dat het hof de verkeerde vraag als centraal heeft aangemerkt (hiervoor nr. 6). Volgens het onderdeel gaat het niet om doorbraak of vereenzelviging, maar op zijn best om een, in een andere procedure vast te stellen, extra verhaalsrecht van de bank op [eiser] . Subsidiair, althans ervan uitgaande dat de centrale vraagstelling wèl rechtens relevant is, verwijt onderdeel 3 het hof een onjuist kriterium te hebben aangelegd, althans zijn beslissing onvoldoende te hebben gemotiveerd (hiervoor nr. 7). Onderdeel 4 keert zich tegen de overweging en beslissing van het hof omtrent de schijnhandelingen (hiervoor nr. 8). Bovendien c.q. althans is volgens het onderdeel onbegrijpelijk hoe het oordeel over schijnhandelingen zich verhoudt tot de constructie van de vereenzelviging.

11. De bank heeft tot verwerping geconcludeerd. Beide partijen hebben een schriftelijke toelichting gegeven. Er is gere- en gedupliceerd.

Vooraf

12. Alvorens met de bespreking van het cassatiemiddel te beginnen, wil ik een kanttekening plaatsen bij één aspect van de gang van zaken in deze procedure. Tot drie keer toe heeft de bank in de onderhavige procedure [eiser] verzocht bepaalde stukken in het geding te brengen. Zie het inleidend verzoek, de conclusie van repliek en de memorie van grieven, ad grief 1. [eiser] heeft hieraan niet voldaan. Het procesrecht in Nederland en in de Nederlandse Antillen voorziet niet in de mogelijkheid om hierover formeel een beslissing van de rechter uit te lokken. Procespartijen zijn wat dit betreft volledig afhankelijk van het inzicht en de opstelling van de rechter, zonder dat deze zich behoeft te verantwoorden. Het onderhavige geval laat zien hoe ongelukkig dit kan zijn. Essentiële bescheiden waarover [eiser] mòet hebben beschikt, zijn niet in het geding gekomen. In het bijzonder geldt dit voor de aannemingsovereenkomsten. Zouden deze wel in het geding zijn gebracht, dan zou het debat over de vereenzelviging zich op vastere bodem hebben kunnen afspelen. Bovendien zou dan meer duidelijkheid verkregen zijn over wat tussen [eiser] en [A] was overeengekomen voor het geval [A] de bouw niet zou kunnen voltooien (de garanties waarover de bank in de memorie van grieven sprak). Ik zou het zeer toejuichen indien in het nieuwe procesrecht een formele mogelijkheid voor partijen wordt opgenomen om de wederpartij aan te spreken bepaalde gegevens in het geding te brengen en daarover een beslissing van de rechter uit te lokken.

Bespreking van het cassatiemiddel

13. [eiser] heeft er in zijn schriftelijke toelichting de voorkeur aan gegeven het cassatiemiddel niet op de voet te volgen. Ook ik wil dat niet doen omdat ik vrees dat bij zo'n aanpak de problematiek gemakkelijk wordt stukgeslagen op de veelheid van klachten. Ik probeer de kern er uit te lichten. Die wordt mijns inziens gevormd door de afweging van de rechten en belangen van de derde-beslagene tegen die van de beslaglegger, in casu [eiser] resp. de bank. [eiser] heeft volkomen gelijk als hij zegt dat hij niet gehouden is om tegen zijn eigen rechten en belangen in ervoor te zorgen dat het derdenbeslag van de bank tot een succes wordt (zie voor dit standpunt onder meer s.t., p. 7-9). Algemeen geformuleerd: zodra onder een opdrachtgever derdenbeslag ten laste van de aannemer wordt gelegd, kan deze vermoeden dat dit de afbouw van zijn huis zal vertragen dan wel zelfs zal verhinderen. De derde-beslagene zal immers de termijnen van de aanneemsom aan de beslaglegger in plaats van aan de aannemer moeten betalen met als gevolg dat de aannemer vaak/mogelijk geen geld meer heeft om de materialen te kopen die nodig zijn voor de verdere afbouw van het huis. De bouw zal dan stil komen te liggen en dat is niet in het belang van de derde-beslagene. Overigens ook niet in dat van de beslaglegger, want als de bouw stilligt, vervallen geen termijnen en levert het derdenbeslag niets meer op.

14. In een dergelijke situatie staat het mijns inziens de derde-beslagene in beginsel vrij zijn contract met de aannemer te beëindigen om met een ander verder te gaan. Voorwaarde is wel dat hij dit doet binnen de grenzen van de wet en de aannemingsovereenkomst. Hij heeft vier mogelijkheden om zich tegen eventualiteiten te wapenen.

a. Hij kan de betaling van de termijnen aan de nieuwe aannemer opschorten indien hij bijvoorbeeld (achteraf) toch niet zeker is of het beslag kleeft (art. 6:37 BW en HR 5 april 1994, RvdW 1994, 93 inzake Roham/McGregor);

b. Betaling van de termijnen aan de verkeerde werkt bevrijdend indien hij op redelijke gronden heeft aangenomen dat de ontvanger van de betaling als schuldeiser of anderszins gerechtigd was tot de prestatie (art. 6:34 BW en Asser-Hartkamp, 4 I, 1992, nr. 211-222);

c. Ten onrechte betalen onder druk van een beslag aan de beslaglegger geeft het recht tot een vordering uit onverschuldigde betaling (HR 22 april 1983, NJ 1984, 726 inzake Delta Lloyd/Ontvanger en Asser-Hartkamp 4 III, 1994, nr. 330);

d. In geval van contracts- of schuldovername kan de opdrachtgever (derde-beslagene) aan zijn medewerking resp. toestemming voorwaarden verbinden, bijvoorbeeld tot vrijwaring indien achteraf blijkt dat hij niet aan de nieuwe aannemer, maar aan de beslaglegger had moeten betalen (thans art. 6:159 en art. 6:155 BW) .

15. Ik zal niet beweren dat een opdrachtgever onder wie derdenbeslag wordt gelegd en die een situatie vreest als hier-oor in nr. 13 beschreven, altijd in een zodanige positie verkeert dat hij van een nieuwe aannemer veel garanties kan eisen terzake van de betaling aan de juiste persoon van de nog te vervallen termijnen, maar hij is zeker niet machteloos. Bovendien: indien de nieuwe aannemer geen (voor de derde- beslagene kenbare) banden heeft met de vorige en de beëindiging van de oude aannemingsovereenkomst heeft plaatsgevonden binnen de grenzen van wet en overeenkomst, is het risico dat het beslag desondanks kleeft (en de derde dus aan de verkeerde betaalt) mijns inziens niet groot.

16. Met de verwijzing naar de banden tussen de oude en de nieuwe aannemer is het trefwoord gevallen. Doet zich die situatie voor en is zij voor de derde-beslagene kenbaar, dan dient hij op zijn qui vive te zijn en zich op één van de vier geschetste wijzen te wapenen tegen mogelijke samenspanning van beide aannemers ter verkorting van de rechten van de beslaglegger. Vaak zal de band niet kenbaar zijn, althans niet tot argwaan bij de derde-beslagene behoeven te leiden. Dan is er voor hem in beginsel geen probleem, zelfs niet indien achteraf geoordeeld wordt dat het beslag, anders dan hij dacht, toch kleeft ten aanzien van de aan de nieuwe aannemer verschuldigde termijnen: hij kan zich dan immers op de bevrijdende betaling van art. 6:34 BW beroepen.

17. Het onderhavige geval ligt veel scherper. De nieuwe aannemer is weliswaar een nieuwe rechtspersoon, maar een die vele en nauwe banden heeft met de oude: dezelfde directeur1.die de contacten met [eiser] bleef onderhouden, dezelfde bouwvakkers en dezelfde materialen, terwijl ook de directievoering over de bouw van de woning en de goedkeuring van de declaraties bij dezelfde onderneming ( [C] ) bleef als voorheen. In die onderneming had de echtgenote van [betrokkene 1] het voor het zeggen. Hierbij komt nog het afzien van claims tussen [A] en [eiser] terzake van het opzeggen door de laatste van de overeenkomst, alsmede de statutenwijziging door [betrokkene 1] van [B] N.V., net een week vóór het beslag zodat deze vennootschap ook bouwactiviteiten van de soort die aan de woning van [eiser] moesten worden verricht, als doelstelling ging omvatten.

18. Veel van wat ik hiervoor heb genoemd, was bij [eiser] bekend. Waarschijnlijk niet alles, maar in de onderhavige verklaringsprocedure kan dit in het midden blijven, omdat hierin niet aan de orde is of [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld of dat hij al of niet bevrijdend aan [B] heeft betaald.

Zo de eventuele onrechtmatigheid in een verklaringsprocedure al aan de orde gesteld kan worden. Ik meen mèt [eiser] (onder meer s.t., p. 9-10 en 14-15) van niet. Wat betreft het bevrijdend betalen zou dit in beginsel wel kunnen, maar dienaangaande geldt dat [eiser] er zich niet op beroepen heeft.

Anders dan bij een procedure op een van die grondslagen is het in een verklaringsprocedure niet relevant of de derde-beslagene van de vereenzelviging op de hoogte was of behoorde te zijn.

19. In het onderhavige geval gaat het alleen om de vraag of het derdenbeslag van de bank onder [eiser] ten laste van [A] ook omvat hetgeen [eiser] aan de nieuwe aannemer [B] verschuldigd was of is geworden. Dienaangaande ben ik het met het hof eens dat indien [A] en [B] vereenzelvigd kunnen worden, de vraag bevestigend dient te worden beantwoord. Gelet op r.o. 4 jo 7 tussenvonnis hof ligt daarop de nadruk en niet op de doorbraak-gedachte. Aan de beslissing van het hof doet niet af dat geen beslag ten laste van [B] is verzocht, gelegd of van waarde verklaard. Het kenmerk van vereenzelviging is immers juist dat de te vereenzelvigen rechtspersonen inwisselbaar zijn, althans in casu voorzover het betreft de positie als aannemer van de voor [eiser] te bouwen woning in het kader van een verklaringsprocedure uit hoofde van een derdenbeslag. Terecht heeft het hof deze beperking van de reikwijdte van zijn beslissing omtrent de vereenzelviging ook benadrukt door in r.o. 7 tussenvonnis te spreken over "in die zin".

20. Onderdeel 2 van het cassatiemiddel stuit op het voorgaande in zijn geheel af. Meer in het bijzonder missen de sub(sub)onderdelen 2.2 tot en met 2.3.5 feitelijke grondslag omdat ze veronderstellen dat de beslissing van het hof steunt op een onrechtmatige daad of op een Paulianeuze handeling van [eiser] , hetgeen niet het geval is. Subonderdeel 2.1 faalt omdat het hof niet heeft bedoeld dat het beslag ten laste van [A] wordt uitgebreid met of wordt omgezet in een beslag ten laste van [B] , maar uitsluitend dat in de uit het ten laste [A] gelegde beslag voortvloeiende verklaringsprocedure, [eiser] ook moet verklaren wat hij voor [B] onder zich heeft of zal krijgen, indien sprake is van vereenzelviging van beide vennootschappen.

21. Ik meen voorts dat het hof bij de invulling van de maatstaf voor vereenzelviging - hetgeen [eiser] verschuldigd is aan [B] moet zijn grondslag vinden in de rechtsverhouding van [eiser] met [A] - geen blijk heeft gegeven van een verkeerde rechtsopvatting, ook al is deze niet of nauwelijks in bestaande rechtspraak en literatuur terug te vinden. Dat komt evenwel omdat vereenzelvigingsvragen tot nu toe (vrijwel) niet zijn toegespitst op de situatie van een verklaringsprocedure na derdenbeslag. Het meest vergelijkbaar is nog Hof Den Haag 21 mei 1980, NJ 1981, 18. In HR 11 juni 1993, NJ 1993, 563 (Hemapave/Ontvanger) speelde de kwestie wel in de feitelijke instanties, maar niet meer in cassatie. HR 4 oktober 1991, NJ 1992, 247 (Deniz/Glorywave) betrof het geval van een beslag onder een vennootschap terzake van haar pretense, op vereenzelviging gebaseerde aansprakelijkheid voor de schulden van met haar verbonden vennootschappen. De Hoge Raad heeft dit afgewezen. In HR 24 juni 1994, RvdW 1994, 139 (Mercantiel/Van der Meer) heeft hij in een geschil over een onverdeelde nalatenschap geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat iemand bestuurder en meerderheidsaandeelhouder is van een vennootschap nog geen grond voor vereenzelviging oplevert.

22. Zie meer in het algemeen over vereenzelviging het preadvies van Roelvink, NJV 1977, p. 84 jo 138-148 en over doorbraak p. 84 jo 149-162, met vervolg in o.m. de Maeijer-bundel, 1988, p. 217-226. Van vereenzelviging is sprake wanneer aan de afzonderlijke identiteit van de rechtspersoon moet worden voorbijgegaan. Daaraan bestaat behoefte, aldus Roelvink, t.a.p. 1977, p. 138, indien "de afzonderlijke identiteit van de rechtspersoon of de regel van exclusieve aansprakelijkheid het bereiken van een billijk resultaat schijnt te verhinderen." Niet nodig is dat het gevallen van misbruik van rechtspersoonlijkheid betreft. Zie ook zijn bijdrage aan de Maeijer-bundel, 1988, p. 217, waarin hij vereenzelviging afgrenst van doorbraak van aansprakelijkheid. In de dissertatie van Houwen, Schoonbrood-Wessels en Schreurs, Aansprakelijkheid in concernverhoudingen, 1993, p. 880-893 worden beide begrippen samengevat onder de term "buitenwettelijke doorbraak van aansprakelijkheid". Over vereenzelviging wordt, met veel verdere verwijzingen, geschreven op p. 882 en 889-893.

23. In het onderhavige geval heeft het hof niet miskend dat ook in het kader van een derdenbeslag slechts onder zeer· bijzondere omstandigheden sprake kan zijn van vereenzelviging. Zijn oordeel dat in casu de omstandigheden (hiervoor in nr. 17 weergegeven) zo bijzonder zijn dat aan de maatstaf is voldaan, acht ik allerminst onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd en voor het overige aan toetsing in cassatie onttrokken. Derhalve faalt subonderdeel 3.2.2. Ook de onderdelen 3.1 en 3.2 jo 3.2.1 falen omdat het hof met de term grondslag gedoeld heeft op het kriterium voor derdenbeslag op toekomstige vorderingen. Subonderdeel 3.2.3 loopt vooruit op onderdeel 4, maar behoeft evenmin als dit onderdeel bespreking, hetzij omdat het oordeel over de schijnhandelingen een tweede zelfstandige grond vormt, die ook indien deze in cassatie met succes wordt bestreden, niet tot vernietiging kan leiden omdat de eerste grond (de vereenzelviging) standhoudt, hetzij omdat in de vereenzelviging ligt besloten dat feitelijk en juridisch voor [eiser] de wederpartij bij de aannemingsovereenkomst tot het bouwen van zijn huis nadat hij de overeenkomst met [A] had opgezegd en in zee was gegaan met [B] , dezelfde bleef.

24. Alles overziend meen ik dat ook het resultaat van de beslissing van het hof wenselijk is. Ik zou het althans zeer betreuren indien de constructie die in het onderhavige geval is toegepast, rechtens zou worden gehonoreerd en de beslaglegger verplicht zou zijn de derde-beslagene afzonderlijk in rechte aan te spreken uit onrechtmatige daad. Natuurlijk zijn de druiven zuur voor [eiser] die nu moet proberen zijn geld terug te krijgen van [B] , maar als gezegd in nr. 14 en 15 had hij zijn, op zichzelf begrijpelijke en rechtvaardige belangen bij een snelle voltooiing van zijn woning, anders moeten en kunnen behartigen.

25. Hoewel niet rechtstreeks op de onderhavige zaak toepasselijk, wijs ik nog op de recente uitspraak over derdenbeslag van HR 24 maart 1995, RvdW 1995, 79C (Jahn c.s./Nask) waarin is beslist dat zelfs een beslag onder de lasthebber in bepaalde omstandigheden kleeft indien betaald is aan de onderlasthebber en het geld zich nog in diens vermogen bevindt. Voorts wijs ik op de zaak rolnummer 15.708 inzake Culimer/Smokehouse, waarin ik op 7 april j.1. conclusie heb genomen. In die zaak was aan de orde een "opzetje" van twee partijen ter verkrijging van een object voor derdenbeslag. In cassatie gaat het over de vraag of dit "opzetje" rechtens door de beugel kan. Zie over derdenbeslag ook zaak rolnummer 15.719 inzake FMN/Prêt-à-porter, waarin op 28 april j.1. conclusie is genomen en waarin aan de orde was, kort gezegd, de vraag of door middel van obligatoire afspraken tussen enkele crediteuren de mogelijkheden tot derdenbeslag van andere crediteuren voor de toekomst kunnen worden verhinderd.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

( Advocaat-Generaal )