HR, 28-05-2021, nr. 20/00723

Feiten1.

Eiser tot cassatie (hierna: [eiser] ) is op 16 oktober 2004 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij de Stichting Ziekenhuis Walcheren, later de Stichting Admiraal de Ruyter Ziekenhuis (hierna ook: het ziekenhuis).2.Vanaf 1 november 2004 heeft [eiser] de positie bekleed van voorzitter van de raad van bestuur. In zijn functie als voorzitter van de raad van bestuur ontving hij een salaris van € 15.198,- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en een eindejaarsuitkering.

Vanwege een fusie hebben partijen op 20 februari 2009 een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarbij de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden is beëindigd per 1 september 2009 (hierna: de beëindigingsovereenkomst).

Artikel 5 van de beëindigingsovereenkomst bepaalt dat [eiser] recht heeft op wachtgeld overeenkomstig de wachtgeldregeling uit de CAO Ziekenhuizen. Dit heeft tot gevolg dat [eiser] met ingang van 1 september 2009 gedurende ten hoogste 54 maanden recht heeft op wachtgeld, met een geleidelijk afnemend percentage van het laatstverdiende salaris (van 100% naar uiteindelijk 70%).

Hoofdstuk 14 van de toepasselijke CAO Ziekenhuizen bepaalt met betrekking tot het recht op wachtgeld onder meer het volgende:

- in artikel 14.1:

“Voor de toepassing van de verdere bepalingen van dit hoofdstuk wordt verstaan onder:

Wachtgeld: de som van enerzijds

– een WW-uitkering, een eventuele ZW-uitkering, een WAO/WIA-uitkering, de uitkering ingevolge een suppletieregeling, een OBU-uitkering van Pensioenfonds Zorg en Welzijn;

– inkomsten uit arbeid of bedrijf, voor zover artikel 14.2 lid 4 of artikel 14.7 van toepassing is,

en anderzijds als de aanvulling daarop van de werkgever.”

- in artikel 14.6 lid 2:

“De werknemer/wachtgeldgerechtigde is verplicht gebruik te maken van een hem geboden mogelijkheid om inkomsten uit arbeid of bedrijf te verkrijgen, tenzij hij aantoont dat deze verplichting redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd.”

- in artikel 14.6 lid 3:

“De werknemer/wachtgeldgerechtigde is verplicht aan de werkgever direct opgave te doen van het bedrag van de inkomsten uit arbeid of bedrijf en van het bedrag dat aan uitkering ingevolge een wettelijke regeling wordt genoten. Desgevraagd dient hij alle gewenste inlichtingen en bewijsstukken te verschaffen.”

- in artikel 14.7 lid 1:

“Als de wachtgeldgerechtigde met ingang van of na de dag waarop het wachtgeld is ingegaan, inkomsten uit arbeid of bedrijf geniet, worden deze inkomsten op het wachtgeld in mindering gebracht, indien en voor zover zij tezamen met het wachtgeld meer bedragen dan het laatst genoten salaris.”

- in artikel 14.8 lid 1:

“Het wachtgeld vervalt:

(..)

- Als de wachtgeldgerechtigde weigert aan de hem in artikel 14.6 opgelegde verplichtingen te voldoen;

- Als één van de in artikel 14.1 genoemde uitkeringen worden stopgezet, omdat de wachtgeldgerechtigde niet al datgene doet wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een van deze uitkeringen.

Hangende een beroepsprocedure krachtens genoemde wettelijke regelingen wordt de uitkering van het wachtgeld stopgezet.”

[eiser] is op 3 juli 2009 een arbeidsovereenkomst aangegaan met de statutair in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschap Actus Holding Ltd. (hierna: Actus Holding). De arbeidsovereenkomst geldt met ingang van 1 januari 2010 voor onbepaalde tijd voor 40 uur per week tegen een salaris van € 40.500,- bruto per jaar. De arbeidsovereenkomst bevat een met een boetebeding versterkt relatiebeding/concurrentiebeding, dat [eiser] verplicht om zich tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst en een jaar daarna te onthouden van het onderhouden van contacten met (potentiële) klanten van Actus Holding. [eiser] vervult binnen Actus Holding de functies van [functie] en [functie] en is onder meer belast met het algemeen management, het aansturen van eventuele dochterondernemingen en het doen (laten) uitvoeren van opdrachten.

[eiser] is met ingang van 3 juli 2009 tevens [functie] van Actus Consultancy & Management Ltd. (hierna: Actus Consultancy&Management), dochter van Actus Holding. De aandelen van Actus Holding zijn in handen van Avery Enterprises Ltd. (hierna: Avery Enterprises). De aandelen van deze laatste vennootschap zijn in handen van een andere Ltd, en zo verder. [functie] van een van deze (verdere) Ltd’s is een op Cyprus gevestigde Ltd, terwijl als company secretary een op de Seychellen gevestigde Ltd optreedt.

In de arbitrale procedures die hebben geleid tot de vonnissen waarvan het ziekenhuis thans vernietiging vordert, is geen duidelijkheid verkregen over de identiteit van de “Ultimate Benificial Owner” (hierna: UBO) van deze keten van vennootschappen.

[eiser] heeft met een e-mail van 7 januari 2010 het ziekenhuis op de hoogte gesteld van zijn dienstverband met Actus Holding en de daarmee gemoeide inkomsten. Met betrekking tot het jaarsalaris ten bedrage van € 40.500,- heeft [eiser] in deze e-mail opgemerkt dat dit “inverdiend en vervolgens als het loopt zoals beoogd, uitgebouwd” zal moeten gaan worden. Over het jaar 2010 bedroegen de brutolasten van het aan [eiser] toegekende wachtgeld voor het ziekenhuis per saldo, nadat het bedrag van € 40.500,- op het wachtgeld in mindering was gebracht, een bedrag van € 181.918,-.

Middels een schriftelijke overeenkomst van 30 december 2011 (volgens het hof zal bedoeld zijn: 2010) zijn Actus Consultancy&Management (kennelijk namens Actus Holding, aldus het hof) en de vennootschap Change Management Consultants/ [A] B.V. (hierna: CMC) overeengekomen dat [eiser] door Actus aan CMC ter beschikking wordt gesteld om als [functie] werkzaamheden uit te voeren voor de Stichting MagentaZorg (hierna: MagentaZorg). In de overeenkomst is bepaald dat voor de uitlening van [eiser] aan CMC een bedrag wordt gedeclareerd van € 1.290,- exclusief btw per aan de opdracht bestede dag.

Per 1 januari 2011 vervulde [eiser] de functie van interim-voorzitter van de raad van bestuur van MagentaZorg.

Bij brief van 23 januari 2011 heeft [eiser] het ziekenhuis bericht dat er per 1 januari 2011 in de arbeidsovereenkomst met Actus Holding geen wijziging heeft plaatsgevonden en dat deze evenmin door hem wordt voorzien.

Naar aanleiding van de aanstelling van [eiser] als interim-voorzitter van de raad van bestuur van MagentaZorg, heeft het ziekenhuis bij brief van 9 maart 2011 aan [eiser] om – deels met name genoemde – informatie over zijn inkomen uit arbeid of bedrijf verzocht.

[eiser] heeft het ziekenhuis bij brief van 18 maart 2011 onder meer geschreven dat er buiten de “arbeidsovereenkomst met Actus (...) geen enkele relatie, direct dan wel indirect, bestaat met Actus” en heeft voorgesteld om in een gesprek met de voorzitter van de Raad van toezicht van het ziekenhuis een en ander nader toe te lichten. Het ziekenhuis heeft dit laatste voorstel van de hand gewezen en zijn verzoek om toezending van informatie herhaald. In de briefwisseling die hierop volgt, heeft [eiser] het standpunt ingenomen dat hij feitelijk noch rechtens bevoegd is om over de documenten waarom wordt gevraagd, te beschikken. Het ziekenhuis meent dat [eiser] gezien zijn positie binnen Actus Holding wel degelijk informatie moet kunnen aanleveren.

De raadsman van het ziekenhuis heeft [eiser] bij brief van 30 augustus 2011 bericht dat de wachtgeldbetalingen zullen worden opgeschort, zolang [eiser] weigert – samengevat – de volgende stukken toe te sturen:

- de jaarstukken van Actus Holding en Actus Consultancy&Management over het jaar 2010;

- de aansluiting bij de fiscale aangifte van deze jaarstukken;

- de overeenkomst tussen Actus Holding en MagentaZorg waarbij [eiser] is aangesteld als interim [functie] van MagentaZorg;

- stukken waaruit blijkt wie de UBO is van Actus Holding/Actus Consultancy&Management;

- correspondentie ter zake van de beloning tussen de diverse vennootschappen en [eiser] en facturen van Actus Holding en Actus Consultancy&Management en MagentaZorg; en voor het overige

- alle informatie betreffende alle overige inkomsten uit arbeid of bedrijf waar [eiser] bij betrokken is, zoals bij de vennootschappen Actus Holding en Actus Consultancy&Management.

Bij brief van 16 september 2011 heeft [eiser] meegedeeld dat hij de jaarstukken van Actus Holding en Actus Consultancy&Management over 2010 al aan het ziekenhuis had gezonden. [eiser] heeft verder een beroep gedaan op een verklaring van [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) van Pegasus Corporate Finance van 9 september 2011 (hierna: de verklaring van [betrokkene 1] ), waarin onder meer het volgende wordt vermeld:

“Betreft: Verklaring omtrent de rol, positie en honorering van [eiser]

Geachte heer, mevrouw,

ten einde eventuele onduidelijkheden en/of misverstanden te voorkomen ter zake de rol, positie en honorering van [eiser] , zijnde de [functie] / [functie] van Actus Holding en Actus Consultancy&Management, kan ik het volgende verklaren;

1. De 100% aandeelhouder van Actus Holding Ltd. is Avery Enterprises Ltd. Deze vennootschap is opgericht naar Engels recht, ingeschreven onder nummer 06206279, waarvan het management wordt gevoerd door ondergetekende als enige en zelfstandig bevoegd [functie] . Voor de goede orde is ter identificatie een kopie van mijn identiteitsbewijs bijgevoegd.

2. Actus Holding Ltd. is op haar beurt de 100% aandeelhouder van Actus Consultancy&Management Ltd. (..)

3. [eiser] is op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam ter vervulling van de functie van [functie] / [functie] in deze vennootschappen.

4. De arbeidsvoorwaarden van [eiser] omvatten; salaris, vakantiegeld en een vaste eindejaarsuitkering. Daarenboven worden de gemaakte (reis)kosten vergoed.

5. Het is [eiser] niet toegestaan om buiten zijn dienstverband om activiteiten op het vlak van consultancy en/of interim – management te verrichten.

6. [eiser] is geen aandeelhouder in Avery Enterprises Ltd., noch op (in)directe wijze verbonden met deze vennootschap.

7. Noch door Actus Consultancy& Management, noch door Actus Holding, noch door Avery Enterprises, noch door bovenliggende (rechts)personen zijn op geld waardeerbare afspraken gemaakt, in welke vorm dan ook, met [eiser] , noch zijn op geld waardeerbare toezeggingen gedaan, in welke vorm dan ook, aan [eiser] . Zulks uitgezonderd het genoemde punt onder 4.”

Bij brief van 5 oktober 2011 heeft [eiser] het ziekenhuis de overeenkomst tussen Actus Consultancy & Management en MagentaZorg van 30 december 2011 (lees: 2010; zie onder 1.9) toegezonden.

Het ziekenhuis heeft de uitbetaling van het wachtgeld met ingang van 1 oktober 2011 opgeschort.

[eiser] heeft bij memorie van eis van 31 oktober 2011 in een kort geding bij het Scheidsgerecht Gezondheidszorg (hierna: het Scheidsgerecht) – samengevat – (in conventie) nakoming van de in de beëindigingsovereenkomst opgenomen afvloeiingsregeling gevorderd zonder gehouden te zijn nadere stukken aan het ziekenhuis te verstrekken.

Het ziekenhuis heeft in reconventie – samengevat – afschriften dan wel inzage in de hierboven onder 1.12 genoemde stukken gevorderd.

Bij vonnis van de waarnemend voorzitter van het Scheidsgerecht van 30 november 20113.(hierna: het arbitrale kortgedingvonnis) is het ziekenhuis, voor zover thans van belang, veroordeeld om de afvloeiingsregeling als neergelegd in de beëindigingsovereenkomst met ingang van 1 oktober 2011 na te komen op basis van de door [eiser] verstrekte informatie over zijn inkomen. De reconventionele vordering van het ziekenhuis tot afgifte van stukken dan wel inzage hierin, is afgewezen.

Het ziekenhuis heeft de uitbetaling van het wachtgeld hervat. De brutolasten van het over 2011 uitgekeerde wachtgeld voor het ziekenhuis bedroegen € 181.734,-. Bij brief van 21 januari 2012 heeft [eiser] het ziekenhuis bericht dat op basis van het resultaat over 2011 zijn jaarsalaris (bij Actus Holding) met ingang van 1 januari 2012 voor de duur van een jaar met een bedrag van € 90.000,- is verhoogd tot een bedrag van € 135.500,-.

Het ziekenhuis heeft bij memorie van eis van 30 maart 2012 in een bodemprocedure bij het Scheidsgerecht – samengevat – in conventie gevorderd:

(a) primair de afvloeiingsregeling als opgenomen in de beëindigingsovereenkomst vanaf 1 september 2009 te ontbinden en subsidiair de afvloeiingsregeling in zoverre te wijzigen dat aan [eiser] met ingang van 1 september 2009 geen uitkering meer toekomt;

(b) [eiser] te veroordelen tot (terug)betaling van het door het ziekenhuis uit hoofde van de afvloeiingsregeling betaalde wachtgeld over de jaren 2009, 2010 en 2011 ten bedrage van respectievelijk € 60.670,-, € 181.918,- en € 181.734,- (bruto), te vermeerderen met wettelijke rente.

Bij arbitraal vonnis van 8 oktober 20124.(hierna: het arbitrale bodemvonnis) heeft het Scheidsgerecht [eiser] in conventie – samengevat – veroordeeld tot betaling aan het ziekenhuis van een bedrag van € 68.150,25 (bruto) en het meer of anders gevorderde afgewezen.

De officier van justitie bij het functioneel parket Oost-Nederland heeft [eiser] vervolgd voor belastingfraude (feit 1), het medeplegen van valsheid in geschrifte (feit 2) en het meermaals opzettelijk gebruikmaken van een vals geschrift (feit 3).

[eiser] is bij vonnis van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, van 29 maart 20185.(hierna: het strafvonnis) vrijgesproken voor feit 1, maar schuldig bevonden aan de feiten 2 en 3.

[eiser] heeft volgens de rechtbank tezamen met zijn mededader [betrokkene 1] valselijk, immers opzettelijk in strijd met de waarheid, in de verklaring van [betrokkene 1] van 9 september 2011 (zie onder 1.13), onjuiste mededelingen gedaan en vervolgens heeft [eiser] meermaals opzettelijk gebruik gemaakt van deze brief, die bestemd was om tot bewijs te dienen (feit 3). De “onjuiste mededelingen” betreffen de mededelingen dat – samengevat – (a) [eiser] geen aandeelhouder is in Avery Enterprises Ltd., noch op (in)directe wijze verbonden is met deze vennootschap, en (b) noch door Actus Consultancy&Management, noch door Actus Holding, noch door Avery Enterprises, noch door bovenliggende (rechts)personen op geld waardeerbare afspraken zijn gemaakt in welke vorm dan ook, met [eiser] (uitgezonderd de arbeidsrechtelijke aanspraken). Het “gebruik maken” betreft onder meer het overleggen als productie in de arbitrale kortgedingprocedure.

[eiser] is vanwege voormelde strafbare feiten veroordeeld tot een gevangenisstraf van 12 maanden waarvan zes maanden voorwaardelijk.

In het strafvonnis is in het kader van het bewijs ten aanzien van de feiten 2 en 3 het volgende overwogen:

“Ten aanzien van de feiten 2 en 3

De feiten

(..)

Beoordeling door de rechtbank

[betrokkene 1] heeft verklaard dat [eiser] de inhoud van de CMC-brief heeft geformuleerd en dat hij die kreeg toegestuurd. [betrokkene 1] heeft de toegestuurde inhoud op zijn briefpapier uitgeprint en ondertekend. De CMC-brief heeft hij daarna per post naar [eiser] gestuurd. Hij wist dat de inhoud onjuist was, omdat [eiser] wel degelijk de uiteindelijk begunstigde van Actus Holding was.

[eiser] heeft ook verklaard dat hij de opzet voor de CMC-brief heeft gemaakt en dat hij dat naar [betrokkene 1] heeft gezonden. Volgens [eiser] zijn alle punten uit de brief ontstaan uit een dialoog tussen hem en [betrokkene 1] . [betrokkene 1] heeft uiteindelijk de definitieve tekst van de CMC-brief opgesteld en op briefpapier van Pegasus afgedrukt.

De rechtbank is van oordeel dat [eiser] en [betrokkene 1] de CMC-brief samen hebben opgemaakt.

Verder is al vastgesteld dat [eiser] de CMC-brief heeft gebruikt. De vraag is vervolgens of de inhoud van de CMC-brief vals of vervalst was.

Valsheid CMC-brief

Zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen was [eiser] de economisch eigenaar (ook wel uiteindelijk begunstigde of UBO) van de aandelen Actus Holding. De aldaar opgesomde onderdelen voor die conclusie en de daarbij behorende vindplaatsen moeten voor dit feit worden gezien als bewijsmiddelen. Dit betekent dat de inhoud van de CMC-brief onjuist was. In de CMC-brief stond immers dat [eiser] geen enkele betrokkenheid had bij Actus Holding. Zodoende was sprake van een vals geschrift.

Conclusie rechtbank

De rechtbank vindt bewezen dat [eiser] samen met [betrokkene 1] een vals geschrift, de CMC-brief, heeft opgesteld en dat hij dit vals geschrift meermalen heeft gebruikt.”6.

Procesverloop7.

Het ziekenhuis heeft [eiser] bij dit geding inleidende dagvaarding van 4 september 2017 gedagvaard voor het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en daarbij gevorderd dat het hof, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het tussen het ziekenhuis en [eiser] gewezen arbitrale kortgedingvonnis vernietigt, evenals het tussen het ziekenhuis en [eiser] in conventie gewezen arbitrale bodemvonnis voor zover de vorderingen van het ziekenhuis daarin zijn afgewezen.

Aan deze vorderingen heeft het ziekenhuis ten grondslag gelegd dat beide vonnissen berusten op door [eiser] gepleegd bedrog en door hem overgelegde valse bescheiden, terwijl [eiser] relevante stukken heeft achtergehouden die pas na de vonnissen in het bezit van het ziekenhuis zijn gekomen, en die op de vonnissen van invloed zouden zijn geweest.

Het gepleegde bedrog betreft volgens het ziekenhuis met name de onjuiste mededelingen/verzwijging over de relatie tussen [eiser] enerzijds en Actus Holding/Actus Consultancy&Management/Avery Enterprises anderzijds, en de (on)mogelijkheid voor [eiser] om een hoger loon te bedingen bij Actus Holding en – als UBO – over eventueel dividend van deze vennootschap te beschikken.

Het valse stuk betreft de verklaring van [betrokkene 1] , waarin ten onrechte wordt vermeld dat [eiser] geen aandeelhouder is in Avery Enterprises, noch op (in)directe wijze is verbonden met deze vennootschap en noch door Actus Holding/Actus Consultancy&Management/Avery Enterprises noch door bovenliggende (rechtspersoon) op geld waardeerbare afspraken zijn gemaakt met [eiser] .

De achtergehouden stukken die op de vonnissen van invloed zouden kunnen zijn geweest, bestaan onder meer uit door [eiser] ondertekende aktes betreffende voormelde vennootschappen en de e-mailwisseling tussen [eiser] en [betrokkene 1] , aldus nog steeds het ziekenhuis.

[eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Na verdere stukkenwisseling heeft het hof bij arrest van 26 november 2019, zakelijk weergegeven, de beide arbitrale vonnissen vernietigd.

[eiser] heeft – tijdig8.– cassatieberoep ingesteld.

Het ziekenhuis heeft verweer gevoerd en zijn standpunt schriftelijk toegelicht.

[eiser] heeft gerepliceerd.

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen en diverse subonderdelen, die weer uiteenvallen in een reeks klachten.

Het middel richt zich uitsluitend tegen rov. 4.5, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld over het door [eiser] gevoerde niet-ontvankelijkheidsverweer (voor de leesbaarheid citeer ik ook rov. 4.4):

“Niet-ontvankelijkheidsverweer

[eiser] voert allereerst het verweer dat het Ziekenhuis de vordering tot vernietiging van de vonnissen te laat heeft ingesteld, omdat zij (ruim) vóór 12 juni 2017 bekend was met het (gestelde) bedrog en de valsheid in geschrifte. Het Ziekenhuis was immers al ten tijde van de mondelinge behandeling in de arbitrale bodemprocedure op 29 augustus 2012, ervan op de hoogte dat het OM/de FIOD [eiser] vervolgde in verband met de structuur van de buitenlandse vennootschappen en het door het Ziekenhuis betaalde wachtgeld. Bovendien was het Ziekenhuis vanaf november 2013 betrokken bij het onderzoek door de FIOD, doordat zij documenten ter beschikking stelde, contact onderhield met de FIOD en haar advocaat - mr. [betrokkene 2] - als getuige werd gehoord. Mr. [betrokkene 2] heeft tijdens zijn verhoor op 24 september 2014 gevraagd om toezending van het strafdossier, maar het Ziekenhuis is vervolgens in gebreke gebleven erop toe te zien dat dit ook daadwerkelijk gebeurde. Als uiterste moment waarop de termijn van drie maanden is gaan lopen, geldt 3 of 5 mei 2017, toen het Financieel Dagblad artikelen heeft gepubliceerd over de strafrechtelijke vervolging van [eiser] , die door andere media zijn overgenomen. Het Ziekenhuis voegde zich bovendien op 4 mei 2017 (opnieuw) als benadeelde in het strafproces, en was kennelijk op de hoogte van de feiten die zij in de onderhavige procedure ten grondslag legt aan het (gestelde) bedrog en de valsheid in geschrifte. Mocht de termijn van drie maanden van artikel 1068 lid 2 Rv niet zijn verstreken, dan brengen voormelde feiten en omstandigheden met zich dat het instellen van de herroepingsvordering door het Ziekenhuis naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar is, aldus nog steeds [eiser] .

Het hof gaat bij de beoordeling van het verweer veronderstellenderwijs ervan uit dat het Ziekenhuis in ieder geval vanaf 29 augustus 2012 (de mondelinge behandeling in de arbitrale bodemprocedure) wist dat het OM/de FIOD onderzoek deed naar onder meer mogelijk bedrog/valsheid in geschrifte door [eiser] in de arbitrale kortgeding procedure (hetgeen het Ziekenhuis betwist). [eiser] betoogt dat dit (veronderstelde) gegeven met zich bracht dat het Ziekenhuis - nadat haar raadsman eind 2012 aan het OM/de FIOD om toezending van het strafdossier had gevraagd - erop had moeten toezien dat dit dossier ook daadwerkelijk aan haar werd verstrekt, dan wel nogmaals om toezending had moeten vragen. Het hof stelt bij de beoordeling van dit betoog voorop dat de termijn van drie maanden waarbinnen de herroepingsvordering na de ontdekking van het bedrog/de valsheid in geschrifte dan wel ontvangst van de nieuwe stukken, moet worden ingesteld, relatief kort is. In de herroepingsprocedure zal de eiser immers niet alleen moeten stellen maar zo nodig ook dienen te bewijzen dat bedrog/valsheid in geschrifte is gepleegd, terwijl de feiten die hiervoor de grondslag vormen zich in de regel (zo ook in casu) bevinden in het domein van de wederpartij (die deze feiten juist verborgen wil houden). Wanneer snel wordt aangenomen dat een eiser bekend is met het bedrog/de valsheid in geschrifte, dan heeft hij in feite geen reële kans in de (spoedig hierop volgende) herroepingsprocedure, omdat hij nog niet over voldoende aanknopingspunten/bewijs beschikt. Het enkele feit dat strafrechtelijk onderzoek werd gedaan naar mogelijk door [eiser] gepleegd bedrog/valsheid in geschrifte, bracht nog niet met zich dat het Ziekenhuis er vanuit moest gaan dat het OM/de FIOD over voldoende bewijs beschikte. Het stond het Ziekenhuis in de omstandigheden van het onderhavige geval dus vrij te wachten met het (herhaalde) verzoek om toezending van het strafdossier, tot het moment dat zij ervan op de hoogte geraakte dat het OM [eiser] daagde om voor de rechter te verschijnen (nu hieruit blijkt dat het OM in ieder geval zelf meende over voldoende bewijs te beschikken) en vervolgens aan de hand van het toegezonden strafdossier ook zélf had kunnen beoordelen of voldoende bewijs aanwezig was voor een herroepingsprocedure.

Uit de publicaties in de media begin mei 2017 heeft het Ziekenhuis kunnen vernemen dat het OM [eiser] voor de rechter had gedaagd voor onder meer het bedrog/de valsheid in geschrifte, maar het strafdossier is het Ziekenhuis (onbetwist) pas toegestuurd op 19 juni 2017. Nu het Ziekenhuis pas na bestudering door haarzelf van het strafdossier bekend was met het bedrog/de valsheid in geschrifte en de bescheiden in handen heeft gekregen waaruit bleek dat [eiser] de UBO van Actus Holding Ltd [is], heeft zij met het uitbrengen van de inleidende dagvaarding op 4 september 2017 en het introduceren van de onderhavige zaak bij dit hof op 12 september 2017 de herroepingsvorderingen tijdig aangebracht. Dat het Ziekenhuis al eerder van mening was of de indruk had dat [eiser] het bedrog heeft gepleegd en/of stukken heeft achtergehouden doet hier niet aan af.

Dat [eiser] lang in onzekerheid heeft moeten verkeren is ongelukkig maar mede gezien het feit dat hij in beide arbitrale procedures bedrog en valsheid in geschrifte heeft gepleegd alsmede stukken heeft achtergehouden, terwijl het Ziekenhuis hem meerdere malen om nadere stukken had gevraagd (zie het vervolg van dit arrest), moet zijn belang wijken voor dat van het Ziekenhuis om alsnog de herroepingsvordering in te kunnen stellen. Onder de hierna te vermelden omstandigheden is dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ook niet onaanvaardbaar. Uit het voorgaande volgt dat het Ziekenhuis de vordering tot herroeping tijdig heeft ingesteld en het beroep op artikel 6:248 lid 2 BW wordt verworpen. Nu [eiser] voor een andere beslissing onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd, wordt zijn bewijsaanbod niet gehonoreerd.”

Samengevat heeft het hof vastgesteld dat het strafdossier op 19 juni 2017 naar het ziekenhuis is gestuurd en dat het ziekenhuis pas na bestudering van dit dossier bekend is geworden met de herroepingsgronden bedrog, valse bescheiden en achtergehouden bescheiden als bedoeld in het eerste lid van art. 1068 Rv, zodat de op 4 september 2017 ingeleide herroepingsprocedure binnen de termijn van art. 1068 lid 2 Rv is aangebracht.

Alvorens op de klachten in te gaan, geef ik een korte schets van het rechtsmiddel herroeping van een arbitrale uitspraak. Ik ga daarbij in het bijzonder in op de derde herroepingsgrond van art. 1068 lid 1 Rv om de hierna onder 2.13-2.15 toegelichte reden.

Juridisch kader

(i) Herroepingsprocedure

Tegen zowel arbitrale kortgedingvonnissen als arbitrale bodemvonnissen kan worden opgekomen bij de burgerlijke rechter. De wet biedt daartoe twee (buitengewone) rechtsmiddelen: vernietiging (art. 1043b lid 4 Rv in verbinding met art. 1064-art. 1067 Rv) en herroeping (art. 1043b lid 4 Rv in verbinding met art. 1064 en art. 1068 Rv).

Herroeping kan slechts plaatsvinden op een of meer van de volgende gronden, aldus art. 1068 lid 1 Rv:

a. het vonnis berust geheel of ten dele op na de uitspraak ontdekt bedrog, door of met medeweten van de wederpartij in de arbitrale procedure gepleegd;

b. het vonnis berust geheel of ten dele op bescheiden die na de uitspraak blijken vals te zijn;

c. een partij heeft na de uitspraak bescheiden die op de beslissing van het scheidsgerecht van invloed zouden zijn geweest en door toedoen van de wederpartij zijn achtergehouden, in handen gekregen.

De wijze van aanhangig maken van de herroepingsprocedure en de termijn waarbinnen dit moet geschieden, is in het tweede lid van art. 1068 Rv als volgt bepaald:

“2. De vordering tot herroeping wordt binnen drie maanden nadat het bedrog of de valsheid in geschrifte bekend is geworden of een partij de nieuwe bescheiden in handen heeft gekregen, aangebracht voor het gerechtshof van het ressort waarin de plaats van arbitrage is gelegen. (…)”

De bevoegde rechter is dus een gerechtshof, dat in eerste aanleg oordeelt volgens de gewone regels voor de dagvaardingsprocedure.9.Uit art. 388 lid 2 Rv volgt dat in een herroepingsgeding van rechterlijke uitspraken sprake is van slechts één feitelijke instantie; dit geldt op overeenkomstige wijze voor de herroeping van arbitrale vonnissen.10.

Anders dan bij herroeping van rechterlijke uitspraken (art. 387 e.v. Rv), wordt een zaak bij gegrondbevinding van (een van) de voor herroeping aangevoerde gronden, niet heropend, maar vernietigt het hof het arbitrale vonnis geheel of gedeeltelijk (art. 1068 lid 3 Rv). Het hof kan, aldus de toelichting, de zaak niet heropenen en opnieuw beslissen omdat het hof niet bevoegd is om over de zaak te beslissen.11.Na vernietiging van het arbitrale vonnis kan de meest gerede partij een nieuwe arbitrageprocedure initiëren.12.

(ii) De herroepingsgrond van art. 1068 lid 1 onder c Rv: achtergehouden bescheiden

Zoals vermeld, luidt de derde herroepingsgrond van art. 1068 lid 1 Rv dat een partij na de uitspraak bescheiden in handen heeft gekregen die op de beslissing van het scheidsgerecht van invloed zouden zijn geweest en door toedoen van de wederpartij zijn achtergehouden. Sinds 2002 bepaalt art. 382 Rv – zakelijk weergegeven – dat een rechterlijke uitspraak kan worden herroepen indien een partij na de uitspraak stukken van beslissende aard in handen heeft gekregen die door toedoen van de wederpartij waren achtergehouden.

Het door mij gecursiveerde tekstuele verschil tussen beide gronden is volgens de wetgever te verklaren door het hiervoor onder 2.9 aangeduide verschil tussen gegrondverklaring van de herroeping van een rechterlijke uitspraak enerzijds en die van een arbitraal vonnis anderzijds. In de toelichting op art. 382 Rv wordt daarover het volgende opgemerkt13.:

“De onder c opgenomen grond (achterhouden van stukken van beslissende aard) is niet verruimd op de wijze als in artikel 1068, eerste lid, onder c, Rv voor arbitrage is gebeurd. Daarbij moet worden bedacht, dat over de herroeping van een arbitraal vonnis wordt beslist door het gerechtshof, niet door arbiters zelf. Daarom is voor herroeping van een arbitraal

vonnis voldoende geoordeeld, dat de achtergehouden stukken „op de beslissing van het scheidsgerecht van invloed zouden zijn geweest, zonder dat behoeft te worden vastgesteld hoe de beslissing zou zijn uitgevallen, indien arbiters die stukken hadden gekend". In de in het wetsvoorstel voorgestelde procedure (artikel 384 en artikel 387) wordt de vraag of de uitspraak anders zou zijn geweest indien de stukken niet waren achtergehouden, beoordeeld door de rechter van wiens vonnis de herroeping wordt gevorderd. Deze kan derhalve beoordelen of de stukken van ,beslissende aard' zijn. In hoeverre de beslissing van het oorspronkelijke geschil uiteindelijk anders moet uitvallen wordt, na voortgezet debat tussen partijen, door hem in de heropende procedure beslist.”14.

De gronden van art. 382 onder c Rv en art. 1068 lid 1 onder c Rv verschillen niet in die mate dat de rechtspraak op art. 382 onder c Rv niet relevant zou zijn voor de uitleg van art. 1068 lid 1 onder c Rv.15.

De herroepingsgrond ‘achtergehouden bescheiden’ bevat de volgende vier elementen. Het moet gaan om (i) bescheiden, dat wil zeggen stukken en andere bescheiden als bedoeld in art. 1072b lid 2 Rv.

Deze bescheiden heeft de partij die de herroeping vordert (ii) na de arbitrale uitspraak in handen gekregen. ‘In handen gekregen’ betekent dat de betrokken partij ook daadwerkelijk over de desbetreffende stukken moet kunnen beschikken.16.

De naderhand verkregen bescheiden moeten (iii) door toedoen van de wederpartij zijn achtergehouden. Dit laatste moet ruim worden uitgelegd: achterhouden door een vertegenwoordiger van de wederpartij geldt als ‘door toedoen van de wederpartij’.17.Opzet bij het achterhouden van de bescheiden is niet vereist.18.Voldoende is dat de wederpartij had moeten begrijpen dat de bescheiden in het kader van het geschil een

rol zouden kunnen spelen.19.

Er dient (iv) causaal verband te zijn tussen het achterhouden van de bescheiden en de arbitrale uitspraak20., in die zin dat de achtergehouden stukken op de beslissing van het scheidsgerecht van invloed zouden zijn geweest. Processueel causaal verband ontbreekt indien een partij weet dat haar wederpartij stukken achterhoudt, maar nalaat deze op te vragen of om op overlegging daarvan aan te dringen.21.

De bestreden rechtsoverweging

Kern van de bestreden rov. 4.5 is dat het ziekenhuis ontvankelijk is in zijn vordering tot herroeping van het arbitrale kortgedingvonnis en van het arbitrale bodemvonnis omdat zij de herroepingsvorderingen tijdig heeft aangebracht, namelijk binnen drie maanden na bestudering van het strafdossier. Pas toen was het ziekenhuis, aldus het hof, bekend met het bedrog/de valsheid in geschrifte en heeft zij de bescheiden in handen gekregen.

Uit deze overweging volgt dat het oordeel van het hof met betrekking tot de ontvankelijkheid zelfstandig wordt gedragen door de oordelen van het hof ten aanzien van elk van de drie herroepingsgronden van art. 1068 lid 1 Rv.

Dit laatste blijkt ook uit rov. 4.11, waarin het hof – in cassatie niet bestreden – als volgt heeft overwogen:

“Hierdoor is komen vast te staan dat [eiser] in de arbitrale bodemprocedure bedrog heeft gepleegd en een vals stuk heeft overgelegd. Door de door hem ondertekende stukken met betrekking tot de dividendstructuur niet over te leggen, met name niet de akte met de koopoptie (…) en de e-mailwisseling tussen [eiser] en [betrokkene 1] (..), heeft [eiser] bovendien stukken achtergehouden (…). Naar het oordeel van het hof blijkt uit de hierboven weergegeven overwegingen in het arbitrale bodemvonnis genoegzaam dat het vonnis mede berust op het door [eiser] gepleegde bedrog en de verklaring van [betrokkene 1] van 9 september 2011, en dat bovendien met name de achtergehouden koopoptie en e-mailwisseling tussen [eiser] en [betrokkene 1] , wanneer deze wél waren overgelegd, op dit vonnis van invloed hadden kunnen zijn. In een eventuele vervolgprocedure is aan de orde of deze nieuwe informatie al dan niet tot een andere beslissing zal leiden. (…)”

Dezelfde overwegingen zijn opgenomen in rov. 4.17 waarin het hof tot de slotsom komt dat ook het arbitrale kortgedingvonnis dient te worden vernietigd.

Ik bespreek eerst de klachten die zijn gericht tegen het ontvankelijkheidsoordeel van het hof voor zover gebaseerd op de herroepingsgrond van art. 1068 lid 1 onder c Rv (achtergehouden bescheiden).

Daarbij neem ik de volgende vaststellingen en in cassatie niet bestreden oordelen van het hof tot uitgangspunt.

Het hof heeft vastgesteld dat het strafdossier op 19 juni 2017 naar het ziekenhuis is gestuurd.

In het strafvonnis is het volgende opgenomen22.:

“Ten aanzien van feit 1

(…)

Beoordeling door de rechtbank

[eiser] heeft een dividendstructuur van [betrokkene 1] afgenomen. Dat hield in het geval van [eiser] in dat [betrokkene 1] twee limiteds voor hem oprichtte, te weten de werkmaatschappij Actus Consultancy en de holding Actus Holding.

De benamingen van de Limiteds werden door [eiser] bij e-mail van 16 juni 2009 (p. 990) aan [betrokkene 1] doorgegeven. [eiser] merkte verder op nog enkele vragen te hebben over de dividendstructuur, zoals wie de Offshore Nexus Foundation vormt, hoe een en ander uit elkaar wordt gehouden voor het geval er bij de andere deelnemers iets misloopt, of er al rekeningen nodig waren wanneer er voorlopig (nog) geen dividend was om door te stoten, of hij als [functie] / [functie] in dienstverband met salaris vanuit de holding kon werken, wat de all-in-kosten bij oprichting zouden zijn en wat de ‘doorstoot-kosten’ zouden zijn.

Op 17 juni 2009 (p. 994 en 995) beantwoordde [betrokkene 1] de vragen van [eiser] , waarin hij meedeelde dat de Trustee het deel van [eiser] in separate grootboekrekeningseries administreert en dat, als er iets met een cliënt gebeurt, dat geen werking heeft op de Nexus Foundation omdat de persoon en de rechtspersoon Nexus Foundation totaal gescheiden vermogens zijn. [betrokkene 1] merkte verder op dat – wanneer er nog geen dividend te verwachten was – fase 2 later alsnog kon worden toegevoegd. Volgens [betrokkene 1] kon [eiser] zelf bepalen waar hij loondienstplichtig zou zijn, in de holding of in de werkmaatschappij. [betrokkene 1] offreert de kosten van fase 1 van de dividendstructuur (dus zonder fase 2, die ziet op het uitkeren van dividend) aan [eiser] .

Vervolgens heeft [eiser] nog de benodigde gegevens aan [betrokkene 1] aangeleverd, waaronder het salaris dat hij gaat verdienen en hoe hij zijn functie wilde noemen, en heeft hij [betrokkene 1] verzocht over te gaan tot het oprichten van fase 1 dividendstructuur, met holding en werkmaatschappij, tax exemption en inschrijvingen (p. 993 en 994). (..)

(..)

[eiser] heeft als uiteindelijk begunstigde onder meer de volgende documenten getekend:

(..)

- Koop- en verkoopovereenkomst (D-063-s), p. 940-947;

- Doelstellingsverklaring (D-063-t), p. 948-949;

- Orderform for Nexus to Belize Foundation (D-063-v), p. 956;

- Beneficiaries to the Foundation: after death of the initial Beneficiary, p. 957.

Op 18 juli 2009 mailde [eiser] een bijlage met enkele vragen en aanvullingen/wijzigingen met betrekking tot de documentenmap dividendstructuur naar [betrokkene 1] . In de bijlage stond onder andere het volgende:

“ VIII. Geheimhouding

Zoals bekend is het de bedoeling dat ik alleen traceerbaar ben als [functie] van de Actus Holding. Daar zullen medio december nog vervolg acties voor in gang gezet worden door Avery.

1. Als ik het goed begrepen heb is dit daarna een feit?

2. Hoe verhoudt dit zich het bestaan van een map met documenten ten kantore van

Avery / Pegasus /??/?? waaruit is af te leiden wie uiteindelijk gerechtigde is?’ (D-068-b, D-068 -c, p. 998 t/m 1001).”

Conclusie: economisch eigenaar / UBO

Gelet op het voorgaande (..) is de rechtbank van oordeel dat [eiser] met het afnemen van de dividendstructuur economisch eigenaar (ook wel uiteindelijk begunstigde of UBO) is geworden van de aandelen van Actus Holding.

Het verweer van de verdediging dat fase 2 niet tot stand is gekomen en dat [eiser] daarom niet als uiteindelijk begunstigde kan worden aangemerkt, slaagt mede gelet op wat hierover al is overwogen dus niet. Het zijn van uiteindelijk begunstigde was onlosmakelijk verbonden met de dividendstructuur, ongeacht of fase 2 (het uitkeren van dividend) al dan niet tot stand was gekomen. Gelet op de mailwisseling tussen [eiser] en [betrokkene 1] stelt de rechtbank vast dat het voor [eiser] duidelijk was hoe de dividendstructuur in elkaar stak. Hij vroeg precies naar de kwetsbaarheden van de structuur en gaf uiteindelijk de opdracht om fase 1 van de dividendstructuur uit te voeren. Daarbij hoorde ook het tekenen van de hiervoor genoemde stukken als uiteindelijk begunstigde. Niet is gebleken dat deze stukken, waaronder de koopoptie van de aandelen van Actus Holding, zouden zijn herroepen dan wel zijn opgehouden te bestaan. Het doet er wat dat betreft evenmin toe waar deze stukken zijn aangetroffen. Zowel [eiser] als [betrokkene 1] hebben de overeenkomst ondertekend. De mail van 18 juli 2009 geeft verder nog duidelijk aan dat [eiser] enkel traceerbaar wilde zijn als [functie] van de Actus Holding en dat hij wist dat de map met (de overige) documenten bij [betrokkene 1] zou liggen.

(..)”

Het hof heeft daarnaast in rov. 2.13 als vaststaand aangenomen dat het ziekenhuis [eiser] bij brief van augustus 2011 heeft verzocht om diverse stukken toe te sturen, waaronder stukken waaruit blijkt wie de UBO is van de Actus-vennootschappen.

Het hof heeft tevens vastgesteld dat het ziekenhuis in het arbitrale kort geding in reconventie om afschriften dan wel inzage in de in rov. 2.13 genoemde stukken (zie hiervoor onder 1.12) heeft gevorderd.

Verder heeft het hof in rov. 4.11 en 4.17 – in cassatie niet bestreden – geoordeeld, zakelijk weergegeven, dat de achtergehouden bescheiden de door [eiser] ondertekende stukken betreffen met betrekking tot de dividendstructuur, met name de akte met de koopoptie, en de e-mailwisseling tussen [eiser] en [betrokkene 1] .

Deze stukken maken deel uit van het strafdossier en worden in het hiervoor geciteerde strafvonnis genoemd.

Bespreking van de cassatieklachten

Het hof heeft geoordeeld dat het ziekenhuis na bestudering van het strafdossier de bescheiden in handen heeft gekregen waaruit bleek dat [eiser] de UBO van Actus Holding is. Daaraan heeft het hof de gevolgtrekking verbonden dat het ziekenhuis met het uitbrengen van de inleidende dagvaarding op 4 september 2017 en het op 12 september aanbrengen van de zaak bij het hof, de herroepingsvorderingen tijdig heeft aangebracht.

Deze oordelen worden in de procesinleiding geciteerd bij letter g.23.

Onderdeel 1 klaagt in het algemeen dat de daar onder a. tot en met k. genoemde oordelen – waaronder dus ook de oordelen onder g. – rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk zijn.

Vervolgens worden vijf subonderdelen geformuleerd met diverse klachten. Alleen in subonderdeel 1.5 is een klacht opgenomen die rechtstreeks betrekking heeft op (de aanvang van de herroepingstermijn bij) het in handen krijgen van achtergehouden stukken.

De subonderdelen 1.2, 1.3 en 1.4 bevatten klachten over de termijn zoals bedoeld in art. 1068 lid 2 Rv voor alle herroepingsgronden, en meer in het bijzonder de grond bedrog. Ik behandel eerst deze subonderdelen.

Subonderdeel 1.2 klaagt onder het kopje “Bekendheid met herroepingsgrond(en) als bedoeld in art. 1068 lid 2 Rv” – verkort weergegeven – dat het hof in rov. 4.5 heeft miskend dat voor het antwoord op de vraag wanneer de partij die herroeping verlangt met de herroepingsgrond(en) “bekend is geworden” als bedoeld in art. 1068 lid 2 Rv (1) het erop aankomt dat na afloop van het voorgaande geding feiten en omstandigheden bekend zijn geworden, die “tezamen” de kwalificatie van het gedrag van de wederpartij als bedrieglijk (of een andere herroepingsgrond) wettigen;

(2) het daarbij moet gaan om feiten en omstandigheden die zozeer de verdenking rechtvaardigen van het bestaan van de herroepingsgrond(en) dat de partij die herroeping verlangt, langs de weg van heropening van het geding de gelegenheid behoort te krijgen de zaak nogmaals aan het Scheidsgerecht voor te leggen opdat het met inachtneming van deze feiten en omstandigheden de zaak opnieuw beoordeelt (en de partij die van deze feiten en omstandigheden kennis neemt daardoor, in de zin van art. 1068 lid 2 Rv, bekend wordt met de herroepingsgrond(en) en het daarop gebaseerde rechtsmiddel dus binnen de termijn van drie maanden zal moeten aanwenden);

(3) het voorgaande niet betekent dat deze herroepingstermijn pas gaat lopen als de partij die zich bedrogen acht in staat is het bedrog (of een andere herroepingsgrond) “overtuigend aan te tonen” en

(4) het voorgaande ook niet betekent dat “iedere verdenking” van bedrog (of een andere herroepingsgrond) al voldoende grond is voor heropening van het geding en daarmee voor het gaan lopen van de termijn.

Het subonderdeel wordt onder 1.2.1, 1.2.2 en 1.2.3 nader uitgewerkt.

Onder 1.2.1 wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat voor bekendheid met de herroepingsgrond(en) het niet erop aankomt of de partij die herroeping verlangt, in staat is het bestaan van de (beweerde) herroepingsgrond(en) overtuigend aan te tonen, of, zoals het hof – kort samengevat – heeft geoordeeld, daarvoor (voldoende) bewijs te leveren dan wel het hof zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd.

Onder 1.2.2 wordt in de kern gesteld, met verwijzingen naar publicaties in de media, dat het ziekenhuis (uiterlijk) begin mei 2017 bekend was met de strafrechtelijke vervolging van [eiser] en dus bekend was met de (beweerde) herroepingsgronden en het daarmee gaan lopen van de herroepingstermijn, hetgeen het hof heeft miskend. Indien het hof het voorgaande niet heeft miskend, valt, aldus subonderdeel 1.2.2, niet in te zien dat en waarom volgens het hof geen sprake is van bekendheid bij het ziekenhuis met het (beweerdelijke) bestaan van de herroepingsgrond(en) vanaf 29 augustus 2012 althans (uiterlijk) vanaf begin mei 2017.

Het subonderdeel klaagt onder 1.2.3 – verkort weergegeven – dat het hof heeft miskend dat de relevante feiten en omstandigheden ten aanzien van de vraag wanneer het ziekenhuis met de herroepingsgrond(en) bekend is geworden “tezamen” moeten worden beoordeeld. Het subonderdeel wijst op vijf feiten en omstandigheden die [eiser] heeft gesteld en waaruit zou volgen dat het ziekenhuis (ruim) vóór 12 juni 2017 bekend was met het (beweerde) bestaan van de herroepingsgrond(en).24.Volgens het subonderdeel heeft het hof in ieder geval geen (althans onvoldoende althans onbegrijpelijke) (kenbare) aandacht besteed aan deze essentiële stellingen van [eiser] .

Ik constateer dat de klachten van subonderdeel 1.2 en de uitwerking daarvan onder 1.2.1-1.2.3 alle als criterium nemen of het ziekenhuis bekend was met de herroepingsgronden. Dit geldt tevens voor de, hiervoor niet weergegeven, subsidiaire klachten25.van subonderdeel 1.2.3.

Zoals hiervoor onder 2.10-2.12 is uiteengezet, geldt voor de herroepingsgrond van art. 1068 lid 1 onder c Rv het criterium dat de partij die de herroeping vordert, na de arbitrale uitspraak stukken in handen heeft gekregen die op de beslissing van het scheidsgerecht van invloed zouden zijn geweest en door toedoen van de wederpartij zijn achtergehouden. ‘In handen gekregen’ betekent dat de betrokken partij ook daadwerkelijk over de desbetreffende stukken moet kunnen beschikken. Bekendheid van het ziekenhuis met de herroepingsgronden is dus niet relevant bij deze herroepingsgrond (zie in dit verband ook art. 1068 lid 2 Rv dat bepaalt dat de vordering tot herroeping binnen drie maanden nadat een partij de nieuwe bescheiden in handen heeft gekregen, moet zijn aangebracht).

Subonderdeel 1.2 stuit in zoverre op het voorgaande af.

Op de motiveringsklacht van subonderdeel 1.2.3 dat het hof geen (althans onvoldoende althans onbegrijpelijke) (kenbare) aandacht heeft besteed aan de stelling dat de advocaat van het ziekenhuis tijdens zijn verhoor op 24 september 2014 heeft gevraagd om toezending van het strafdossier, maar dat het ziekenhuis vervolgens in gebreke is gebleken erop toe te zien dat dit ook daadwerkelijk gebeurde (p. 7 onder 3. van de procesinleiding), ga ik hierna in bij de behandeling van de gelijkluidende klacht van subonderdeel 1.3.

Subonderdeel 1.3 heeft blijkens het daarbij geplaatste kopje betrekking op het onderzoek dat redelijkerwijs mag worden verwacht van degene die herroeping verlangt. Kernklachten van het subonderdeel zijn (i) dat het hof bij de beantwoording van de vraag wanneer de partij die herroeping verlangt (het ziekenhuis) met de herroepingsgrond(en) “bekend is geworden” als bedoeld in art. 1068 lid 2 Rv heeft miskend dat van de procespartij die reden heeft om te vermoeden dat door zijn of haar wederpartij bedrog is gepleegd (of een andere herroepingsgrond bestaat) mag worden verwacht dat deze binnen redelijke grenzen onderzoek zal doen naar de juistheid van dit vermoeden en (ii) dat, indien het hof het voorgaande niet heeft miskend, het bestreden arrest onbegrijpelijk of onvoldoende is gemotiveerd, aangezien in dat geval niet (voldoende) (begrijpelijk) uit het arrest blijkt dat het hof deze rechtsregel (correct) heeft toegepast en/of niet valt in te zien dat en waarom het volgens het hof, kort samengevat, het ziekenhuis vrijstond te wachten met het (herhaalde) verzoek om toezending van het strafdossier, tot het moment dat zij ervan op de hoogte geraakte dat het OM [eiser] daagde om voor de rechter te verschijnen.

Deze kernklachten zijn onder 1.3.1 t/m 1.3.6 nader uitgewerkt.

Voor zover de kernklachten kunnen zijn gericht tegen het oordeel van het hof ten aanzien van de c-grond uit art. 1068 lid 1 Rv, is slechts de uitwerking onder 1.3.5 en 1.3.6 van belang. Daarnaast bevat subonderdeel 1.3.4 nog een motiveringsklacht, die hierbij kan worden betrokken, te weten de klacht dat het hof niet heeft gerespondeerd op de gemotiveerde stellingen van [eiser] met betrekking tot (1) de betrokkenheid van het ziekenhuis bij het onderzoek door de FIOD, (2) de artikelen in de media over de vervolging van [eiser] , (3) de voeging door het ziekenhuis als benadeelde partij in het strafproces tegen [eiser] en/of (4) de vraag of [eiser] al dan niet de UBO was al zeer geruime tijd speelde bij het ziekenhuis en bovendien onderwerp was van het arbitrale kort geding en de arbitrale bodemprocedure.

Volgens subonderdeel 1.3.5 heeft het hof miskend dat een dergelijk redelijkerwijs van het ziekenhuis te verwachten onderzoek (in beginsel) meebrengt dat het ziekenhuis vanaf het moment van ontstaan van deze onderzoeksplicht op 29 augustus 2012 (de mondelinge behandeling in de arbitrale bodemprocedure) of 24 september 2014 (toen de advocaat tijdens het verhoor om toezending van het strafdossier verzocht) erop had moeten toezien dat het strafdossier ook daadwerkelijk aan het ziekenhuis werd verstrekt dan wel nogmaals om toezending had moeten vragen. Anders dan het hof heeft geoordeeld, stond het het ziekenhuis dus niet vrij te wachten met het (herhaalde) verzoek om toezending van het strafdossier tot het moment dat zij ervan op de hoogte geraakte dat het OM [eiser] daagde om voor de rechter te verschijnen. Volgens het subonderdeel volgt uit de gemotiveerde stellingen van [eiser] (die door het ziekenhuis niet zijn betwist en waarvan de juistheid door het hof in het midden is gelaten), dat er geen enkele rechtvaardiging voor het ziekenhuis bestond om vervolgens (na het verzoek op 24 september 2014, drie jaar lang) ‘stil te zitten’ en niet erop toe te zien dat dit strafdossier ook daadwerkelijk aan hem werd verstrekt en/of niet nogmaals om toezending te vragen. Daarbij komt dat het ziekenhuis volgens zijn eigen stellingen door lezing van het strafdossier bekend raakte met de herroepingsgrond(en) en [eiser] erop heeft gewezen dat het ziekenhuis in dit scenario de herroepingsvordering eerder had kunnen instellen.

Het subonderdeel bevat tevens een motiveringsklacht. Indien het hof dit niet heeft miskend, is het arrest onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, aangezien in dat geval niet valt in te zien dat en waarom het volgens het hof, kort samengevat, het ziekenhuis in de omstandigheden van het onderhavige geval vrijstond te wachten met het (herhaalde) verzoek om toezending van het strafdossier tot het moment dat hij ervan op de hoogte geraakte dat het OM [eiser] daagde om voor de rechter te verschijnen.

Subonderdeel 1.3.6 klaagt subsidiair dat, voor het geval het het ziekenhuis vrijstond te wachten met het (herhaalde) verzoek om toezending van het strafdossier tot het moment dat hij ervan op de hoogte geraakte dat het OM [eiser] daagde om voor de rechter te verschijnen, het arrest onbegrijpelijk of onvoldoende is gemotiveerd, aangezien in dat geval niet valt in te zien dat en waarom het ziekenhuis niet begin mei 2017 een dergelijk herhaald verzoek had moeten doen, omdat volgens het hof het ziekenhuis uit de publicaties begin mei 2017 heeft kunnen vernemen dat het OM [eiser] voor de rechter had gedaagd.

Bij het uitgangspunt in subonderdeel 1.3 dat van een partij die reden heeft om te vermoeden dat door de wederpartij bedrog is gepleegd redelijkerwijs onderzoek daarnaar mag worden verwacht, wordt verwezen naar het arrest Waterschap Regge en Dinkel.26.In dit arrest heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:

“5.7 Voor zover het middel wil betogen dat het buitengewone rechtsmiddel van request-civiel [thans herroeping, A-G] steeds openstaat voor de bedrogene, ook als deze het bedrog bij een redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek nog tijdens de arbitrale procedure had kunnen ontdekken, faalt het omdat ’s Hofs oordeel juist is. Van de procespartij die reden heeft om te vermoeden dat door zijn wederpartij bedrog wordt gepleegd, mag worden verwacht dat deze binnen redelijke grenzen onderzoek zal doen naar de juistheid van dit vermoeden, bijvoorbeeld door zijn wederpartij specifiek naar de herkomst van de door deze aangedragen gegevens te vragen die voor dat vermoeden aanleiding zijn geweest. (…)

de vraag of het Hof in het concrete geval heeft kunnen oordelen dat de Waterschappen het veronderstellenderwijs door Milieutech gepleegde bedrog bij een redelijkerwijs van hen te verwachten onderzoek hadden behoren te ontdekken, (…) Dienaangaande wordt overwogen dat de aard van het onderhavige verwijt meebrengt dat het redelijkerwijs van de bedrogene te verwachten onderzoek, niet aan hoge eisen behoeft te voldoen. (…)”

Zoals Snijders in zijn annotatie opmerkt, geeft het arrest inhoud aan de eis van art. 1068 lid 1 onder a Rv (bedrog).27.Het betoog van het subonderdeel kan zo worden opgevat dat wordt gesteld dat de door de Hoge Raad voor bedrog omschreven beperkte onderzoeksplicht ook dient te worden aangenomen voor de herroepingsgrond van art. 1068 lid 1 onder c Rv.

Zoals hiervoor onder 2.12 vermeld, gaat het om ‘door toedoen van de wederpartij’ ( [eiser] ) achtergehouden stukken en duidt de term ‘in handen gekregen’ erop dat de partij die herroeping vordert (het ziekenhuis) ook daadwerkelijk over de desbetreffende stukken moet kunnen beschikken en ze in het geding moet kunnen (doen) overleggen. Als een partij weet dat haar wederpartij stukken achterhoudt, maar nalaat deze op te vragen of om op overlegging daarvan aan te dringen, ontbreekt processueel causaal verband. Een zekere mate van een inspanning dient dus wel te worden gevergd van de partij die herroeping vordert.

De door [eiser] achtergehouden bescheiden, die het ziekenhuis pas door het toesturen van het strafdossier op 19 juni 2017 in handen heeft gekregen (rov. 4.5), zijn – met name – de koopoptie en de e-mailwisseling tussen [eiser] en [betrokkene 1] (rov. 4.11 en 4.17). Hoewel het ziekenhuis nog niet van het bestaan van deze specifieke stukken wist, heeft het al wel in de arbitrale kortgedingprocedure via een reconventionele vordering getracht de stukken in handen te krijgen “waaruit blijkt wie de Ultimate Beneficial Owner (UBO) is van Actus Consulting & Management Ltd en/of Holding Ltd”. In die procedure heeft [eiser] gesteld niet te weten wie de UBO van Actus Holding is. De reconventionele vordering van het ziekenhuis is afgewezen, mede omdat het ziekenhuis niet concreet had gemaakt welke stukken hij precies voor ogen heeft waaruit zou moeten blijken wie de UBO is.28.

Het ziekenhuis heeft dus moeite gedaan om bescheiden in handen te krijgen, die uiteindelijk daadwerkelijk bleken te bestaan en in het strafdossier aanwezig waren. Deze bescheiden zijn door toedoen van [eiser] achtergehouden. Het oordeel van het hof dat het ziekenhuis pas na toezending van het strafdossier de bescheiden in handen heeft gekregen waaruit na bestudering bleek dat [eiser] de UBO van Actus Holding is, zodat met het uitbrengen van de inleidende dagvaarding op 4 september 2017 en het introduceren van de onderhavige zaak bij dit hof op 12 september 2017 de herroepingsvorderingen tijdig zijn aangebracht, geeft mitsdien niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

De door [eiser] gestelde omstandigheden: betrokkenheid van het ziekenhuis bij het FIOD-onderzoek, de artikelen in de media over de vervolging van [eiser] en de voeging als benadeelde partij in het strafproces29.doen daaraan niet af. Bekendheid met de strafrechtelijke verdenking, opsporing en vervolging brengen niet mee dat het ziekenhuis bescheiden in handen heeft gekregen. De voeging in mei 2017 als benadeelde partij om een kopie van het strafdossier te kunnen verkrijgen30., resulteerde, zoals het hof onbestreden heeft vastgesteld, in toezending van het dossier op 19 juni 2017.

Voor het overige zien de klachten op de situatie dat een partij bekend is geworden met bedrog van de wederpartij of een andere herroepingsgrond en het in kader van de partij te verwachten onderzoek naar de juistheid van een dergelijk vermoeden. Deze klachten kunnen dus geen betrekking hebben op oordelen van het hof ten aanzien van de c-grond uit art. 1068 lid 1 Rv (zie hiervoor) en behoeven dan ook geen bespreking.

Subonderdeel 1.3 faalt dus in zijn geheel.

Subonderdeel 1.4 klaagt dat het hof heeft miskend dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van bekendheid met de herroepingsgronden of een vermoeden van het bestaan daarvan (in beginsel) geen belangenafweging mag worden gemaakt voor het antwoord op de vraag of sprake is van bekendheid met de herroepingsgrond(en) en/of een vermoeden van het bestaan van de herroepingsgrond(en). Volgens het subonderdeel is, indien het hof dit niet heeft miskend, het bestreden arrest onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, aangezien in dat geval niet valt in te zien dat en waarom volgens het hof relevant is dat het belang van [eiser] moet wijken voor het belang van het ziekenhuis, mede in het licht van het voorgaande.

Het subonderdeel mist feitelijke grondslag.

[eiser] heeft, aldus het hof in de slotzin van rov. 4.4, gesteld dat, indien de termijn van drie maanden van art. 1068 lid 2 Rv niet is verstreken, door hem naar voren gebrachte feiten en omstandigheden met zich brengen dat het instellen van de herroepingsvorderingen door het ziekenhuis naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Daarop heeft het hof in rov. 4.5 als volgt gerespondeerd:

“Dat [eiser] lang in onzekerheid heeft moeten verkeren is ongelukkig maar mede gezien het feit dat hij in beide arbitrale procedures bedrog en valsheid in geschrifte heeft gepleegd alsmede stukken heeft achtergehouden, terwijl het Ziekenhuis hem meerdere malen om nadere stukken had gevraagd (zie het vervolg van dit arrest), moet zijn belang wijken voor dat van het Ziekenhuis om alsnog de herroepingsvordering in te kunnen stellen. Onder de hierna te vermelden omstandigheden is dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ook niet onaanvaardbaar. Uit het voorgaande volgt dat het Ziekenhuis de vordering tot herroeping tijdig heeft ingesteld en het beroep op artikel 6:248 lid 2 BW wordt verworpen.”

Uit de door mij gecursiveerde gedeelten van rov. 4.5 blijkt dat het hof nadere overwegingen in zijn oordeel heeft betrokken, die, nu slechts klachten tegen rov. 4.5 worden gericht, in cassatie niet zijn bestreden. Het hof heeft dus, anders dan het subonderdeel stelt, geen belangenafweging toegepast bij het vaststellen van bekendheid met de herroepingsgrond(en).

Hierop stuit subonderdeel 1.4 af.

Subonderdeel 1.5 veronderstelt dat het hof heeft geoordeeld dat met betrekking tot het (beweerde) in handen krijgen van achtergehouden stukken een andere termijn (met een ander aanvangsmoment) is gaan lopen dan de termijn (en het aanvangsmoment) voor de herroepingsgrond met betrekking tot het (beweerde) bedrog/de (beweerde) valsheid in geschrifte. Uitgaande van deze veronderstelling klaagt het subonderdeel dat het hof heeft miskend dat het (beweerde) achterhouden van stukken betrekking heeft op dezelfde kwestie (het bedrog/de valsheid in geschrifte met betrekking tot de vraag wie de UBO was) en/of het bewijs van die kwestie (waarbij wordt verwezen naar de subonderdelen 1.2.1 en 1.3.1), zodat voor de herroepingsgronden (in beginsel) dezelfde termijn (met hetzelfde aanvangsmoment) geldt. Het subonderdeel bevat daarnaast de klacht dat, voor het geval het hof dit niet heeft miskend, niet valt in te zien dat en waarom voor de herroepingsgrond met betrekking tot het (beweerde) in handen krijgen van achtergehouden stukken een andere termijn (met een ander aanvangsmoment) geldt, mede in het licht van het voorgaande.

De klachten gaan uit van een onjuiste rechtsopvatting. Het bekendheidscriterium uit art. 1068 lid 2 Rv ziet op de herroepingsgronden van het eerste lid onder a en b, terwijl de herroepingstermijn ten aanzien van grond c start met het in handen krijgen van de bescheiden.31.De motiveringsklacht bouwt hierop voort en deelt in hetzelfde lot.

Subonderdeel 1.5 slaagt dus niet.

Subonderdeel 1.1 is gericht tegen de vooropstelling van het hof dat de termijn van drie maanden waarbinnen de herroepingsvordering na de ontdekking van het bedrog/de valsheid in geschrifte dan wel ontvangst van de nieuwe stukken, moet worden ingesteld, relatief kort is. Het subonderdeel klaagt – zakelijk weergegeven – dat dit oordeel niet relevant is voor het antwoord op de vraag wanneer de partij die herroeping verlangt met de herroepingsgrond(en) “bekend is geworden” als bedoeld in art. 1068 lid 2 Rv (en de herroepingstermijn begint te lopen). Het subonderdeel betoogt daartoe dat (1) het bij deze herroepingstermijn van drie maanden gaat om een in de wet vastgelegde (verval)termijn die strikt moet worden toegepast, (2) deze termijn pas begint te lopen na bekendheid met de herroepingsgrond(en) als bedoeld in art. 1068 lid 2 Rv en (3) de arbitrale vonnissen (althans het arbitrale vonnis in de bodemprocedure) die onderwerp van de herroepingsprocedure vormen al kracht van gewijsde hebben en daartegen geen gewoon rechtsmiddel (meer) openstaat (zodat juist reden voor terughoudendheid bestaat).

Het subonderdeel faalt omdat genoemde overweging niet dragend is voor het oordeel van het hof, maar meer beschrijvend is. Daarnaast stuiten de klacht en het betoog af op de hiervoor al genoemde reden dat bekendheid met bestaan van de achtergehouden stukken niet van belang is bij de c-grond, maar dat het daar gaat om de vraag wanneer het ziekenhuis die bescheiden in handen heeft gekregen. Om dezelfde reden faalt ook de tegen de vooropstelling gerichte motiveringsklacht.

Onderdeel 1 faalt op grond van het voorgaande in zijn geheel.

Onderdeel 2, dat voortbouwt op de klachten van de paragrafen 1.2.2 en 1.3.2, klaagt dat uit het door het hof veronderstelde gegeven dat het ziekenhuis in ieder geval vanaf 29 augustus 2012 (de mondelinge behandeling in de arbitrale bodemprocedure) wist dat het OM/de FIOD onderzoek deed naar onder meer mogelijk bedrog/valsheid in geschrifte door [eiser] in de arbitrale kortgedingprocedure, volgt dat de (beweerde) herroepingsgrond(en) reeds tijdens de arbitrale bodemprocedure (en dus niet na de uitspraak in de arbitrale bodemprocedure) zijn ontstaan. Indien het hof dit niet heeft miskend, dan is, aldus het onderdeel, het arrest onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, aangezien in dat geval niet valt in te zien dat en waarom de herroepingsgrond(en) pas na de uitspraak in de arbitrale bodemprocedure zijn ontstaan, mede in het licht van het voorgaande.

Het onderdeel deelt in het lot van de klachten waarop het voortbouwt en faalt dus.

Onderdeel 3 heeft betrekking op de bewijslastverdeling en op het passeren van het aanbod van [eiser] tot het leveren van getuigenbewijs.

Subonderdeel 3.1 klaagt dat het oordeel van het hof dat [eiser] voor een andere beslissing onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld en dat daarom het bewijsaanbod van [eiser] niet wordt gehonoreerd, in het licht van de onderdelen 1 en 2 rechtens onjuist is, althans onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd. Het subonderdeel verwijst daarbij naar de memorie van antwoord (par. 29), waarin voldoende specifiek en relevant getuigenbewijs is aangeboden en dat is herhaald bij memorie van dupliek, waarin nog extra getuigen zijn vermeld (par. 17).

In genoemde paragrafen is het volgende bewijsaanbod opgenomen:

Memorie van antwoord:

“29. Het ziekenhuis dient op grond van het voorgaande niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vorderingen en te worden veroordeeld in de kosten van dit geding. [eiser] meent bij deze conclusie reeds voldoende bewijs te hebben geleverd teneinde vast te kunnen stellen dat het ziekenhuis al voor 12 juni 2017 bekend was met het gestelde bedrog/de gestelde valsheid. Mocht het hof evenwel van oordeel zijn dat ter zake toch nog bewijs dient te worden geleverd, dan biedt [eiser] uitdrukkelijk aan dat bewijs te leveren door alle middelen rechtens, waaronder het (doen) horen van getuigen. Als getuigen kunnen gehoord worden:

a. [betrokkene 3] , opsporingsambtenaar Belastingdienst/FIOD

b. [betrokkene 4] , opsporingsambtenaar Belastingdienst/FIOD

c. [betrokkene 2]

d. [betrokkene 5] , medewerker Admiraal de Ruyter Ziekenhuis.”

Memorie van dupliek:

“HERHAALD BEWIJSAANBOD

17. [eiser] herhaalt hierbij zijn uitdrukkelijke bewijsaanbod zoals gedaan onder 29 CvA om door alle middelen rechtens te bewijzen welke bekendheid het Ziekenhuis had voorafgaand aan 12 juni 2017. Naast de reeds door [eiser] aangezegde getuigen noemt [eiser] [betrokkene 6] , destijds [functie] Finance and Control bij het Ziekenhuis (zie de verklaring van mr. [betrokkene 2] , Productie 5).”

De klachten falen reeds op de grond dat het bewijsaanbod niet ziet op de vraag wanneer het ziekenhuis de achtergehouden stukken in handen heeft gekregen, nog daargelaten dat [eiser] niet heeft weersproken dat het ziekenhuis pas met ontvangst van het strafdossier de achtergehouden stukken in handen heeft gekregen.

Subonderdeel 3.2 wordt opgeworpen voor het geval het oordeel van het hof aldus moet worden begrepen dat het de stelplicht en bewijslast op [eiser] heeft gelegd. Dat oordeel is rechtens onjuist althans onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd, aangezien (in beginsel) de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de vraag of het ziekenhuis de herroepingsvordering tijdig heeft aangebracht (als bedoeld in art. 1068 lid 2 Rv) op het ziekenhuis rust.

Het subonderdeel mist feitelijke grondslag ten aanzien van de herroepingsgrond van art. 1068 lid 1 onder c Rv. Het hof heeft op basis van de over en weer gestelde feiten en omstandigheden geoordeeld op welk moment het ziekenhuis het strafdossier in handen heeft gekregen (en daarmee de door [eiser] achtergehouden stukken). Daaruit valt niet af te leiden dat het hof de bewijslast hiervan op [eiser] heeft gelegd.

Ook onderdeel 3 kan dus niet tot cassatie leiden.

Nu, gelet op het bovenstaande, alle klachten met betrekking tot de op art. 1068 lid 1 onder c Rv gebaseerde ontvankelijkheid van de herroepingsvordering falen en die beslissing het in cassatie bestreden oordeel van het hof zelfstandig kan dragen, behoeft het cassatiemiddel voor het overige geen bespreking.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G