3.3.2 Het Amerikaanse recht

Sinds 2005 heeft de leverancier in het faillissement van de koper een administrative expense priority. De leverancier heeft een bevoorrechte aanspraak bij een uitkering uit de failliete boedel voor zijn vordering uit hoofde van verkoop en levering van zaken aan een ‘insolvente’ koper in diens normale bedrijfsuitoefening die is ontstaan binnen twintig dagen voor faillietverklaring van de koper.1

De wetgever sluit met deze vereisten aan bij de vereisten voor de uitoefening van het recht van reclame.2 Dit is een bewuste keuze van de wetgever. De administrative expense priority is namelijk ingevoerd ter aanvulling op het recht van reclame. Dit recht bleek in de praktijk in veel gevallen geen soelaas te bieden. De oorzaak hiervoor is dat het recht van reclame vrijwel nooit kan worden ingeroepen als op de zaak een security interest rust.3 De wetgever achtte dit resultaat onbillijk, omdat de koper en diens andere schuldeisers profiteren van de misleiding van de leverancier.4 De leverancier wordt namelijk misleid door de insolvente koper die onjuiste informatie verstrekt omtrent zijn solvabiliteit. Op grond van deze informatie levert de leverancier zaken op krediet, waardoor het verhaalsvermogen van de koper toeneemt. Op deze zaken kunnen andere schuldeisers van de koper zich verhalen.

Aangezien het recht van reclame de strekking had om de leverancier te beschermen tegen deze misleiding maar hierin niet slaagde, werd §503 (b)(9) in de Bankruptcy Code ingevoerd om de leemte op te vullen.5 De koopprijsvordering van de leverancier wordt op grond van deze bepaling aangemerkt als een administrative expense. Aan deze vordering wordt door §507 (a)(2) B.C. voorrang – administrative expense priority – toegekend. Op deze wijze heeft de leverancier voorrang bij de uitkering uit de failliete boedel voor zijn koopprijsvordering, ongeacht of de zaken zich nog in de boedel bevinden. Dit kan worden gezien als het verbinden van een algemeen voorrecht aan de koopprijsvordering van de leverancier, omdat het voorrecht niet is verbonden aan de opbrengst van specifieke zaken.

De leemte wordt echter niet volledig opgevuld. De leverancier heeft op grond van het voorrecht namelijk wel voorrang boven ongesecureerde crediteuren, maar moet schuldeisers met een zekerheidsrecht voor zich dulden. Dit is het gevolg van de rangorde voor de administrative expense prioritie s in de Bankruptcy Code en heeft in dit geval het – voor de leverancier – nadelige effect dat het pijnpunt bij de regeling van het recht van reclame niet wordt weggenomen door invoering van het voorrecht.