9.1 Inleiding

In de voorgaande hoofdstukken is beschreven op welke wijze uitgevende instellingen aan de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie dienen te voldoen. Uitgevende instellingen zijn onderworpen aan een wettelijk regime op grond waarvan koersgevoelige informatie onverwijld openbaar moet worden gemaakt (art. 5:25i lid 2 j° art. 5:53 lid 1 Wft). Deze openbaarmakingsplicht geldt indien en zodra informatie aan de bestanddelen van art. 5:53 lid 1 Wft voldoet en rechtstreeks op de uitgevende instelling betrekking heeft. Slechts met inachtneming van strikte voorwaarden is het uitgevende instellingen toegestaan openbaarmaking van koersgevoelige informatie uit te stellen (art. 5:25i lid 3 Wft). Het wettelijk openbaarmakingsregime lijkt aldus een welhaast mechanische werking te hebben. Aan uitgevende instellingen komt immers niet of nauwelijks enige vrijheid toe om te bepalen of, en zo ja, wanneer koersgevoelige informatie openbaar moet worden gemaakt.1 Daarbij komt nog dat uitgevende instellingen bij het maken van de moeilijke afwegingen waarvoor zij zich in dit verband gesteld zien, gehinderd worden door een gebrek aan concrete guidance van de wetgever en de AFM over hetgeen rechtens van hen verwacht wordt.

Uit de aard van de openbaarmakingsplicht vloeit voort dat de primaire verantwoordelijkheid voor de correcte naleving daarvan bij de uitgevende instelling berust. Zij is bij uitstek degene die op de hoogte is of behoort te zijn van het wel en wee van de door haar gedreven onderneming. Ondanks dit bij de uitgevende instelling berustende primaat is als sluitstuk van de wettelijke regeling voorzien in een vorm van extern publiek toezicht op de naleving van de openbaarmakingsplicht door uitgevende instellingen. Gelet op het grote belang dat met de naleving van de openbaarmakingsplicht is gemoeid (zie § 3.4.5), is de bijzondere aandacht die de wetgever heeft besteed aan het thema 'toezicht en handhaving' verklaarbaar. Zoals wij in § 3.4.2 hebben gezien, geldt ook op dit terrein dat de door de Richtlijn marktmisbruik uitgezette richting voor de Nederlandse wetgever goeddeels bepalend is geweest.

Op grond van de Wet op het financieel toezicht berust het toezicht op de naleving van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie door uitgevende instellingen bij de AFM. De AFM is daartoe in art. 1:25 lid 2 Wft aangewezen als de rechtspersoon die tot taak heeft het gedragstoezicht op de financiële markten uit te oefenen.2 Onder 'gedragstoezicht' wordt in dit verband onder meer verstaan het toezicht dat gericht is op het in stand houden van ordelijke en transparante financiëlemarktprocessen alsook zuivere verhoudingen tussen marktpartijen (art. 1:25 lid 1 Wft). Deze nogal abstract ogende doelstellingen worden in de wetsgeschiedems3 als volgt verduidelijkt:

De AFM heeft deze doelstellingen vertaald in drie operationele doelstellingen, die richtinggevend zijn voor de uitvoering van het gedragstoezicht.4 Deze operationele doelstellingen zijn: (i) het bevorderen van de toegang tot de markt, (ii) het bevorderen van de goede werking van de markt en (iii) het bevorderen van het vertrouwen in de markt. Deze operationele doelstellingen van het gedragstoezicht worden nagestreefd op vier taakgebieden: (a) financiële diensten en producten, (b) kapitaalmarkt, (c) financiële infrastructuur en (d) integriteit. Met name het taakgebied kapitaalmarkt is voor deze studie relevant. Dit taakgebied wordt door de AFM als volgt omschreven:

Een belangrijk instrument om de door de wetgever nagestreefde markttransparantie te bereiken, is de openbaarmakingsplicht van uitgevende instellingen (art. 5:25i Wft). Deze openbaarmakingsplicht maakt deel uit van hoofdstuk 5.1A (Regels voor een transparante informatievoorziening door uitgevende instellingen) van de Wet op het fmancieel toezicht. Dit hoofdstuk is op zijn beurt onderdeel van deel 5 van de Wet op het financieel toezicht dat is gewijd aan het gedragstoezicht op de fmanciële markten. Daarmee behoort de openbaarmakingsplicht van uitgevende instellingen tot de kern van dit deel van de regulering van de financiële markten, waarop — zoals gezegd — door de AFM toezicht wordt uitgeoefend.6

In dit hoofdstuk zal worden ingegaan op de wijze waarop het toezicht op de naleving en de handhaving van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie inhoud en vorm hebben gekregen. Daarbij wordt aandacht besteed aan de onderscheiden toezichtsbevoegdheden waarover de AFM en haar toezichtsmedewerkers te dien einde beschikken (zie § 9.4). Tevens zal worden ingegaan op de instrumenten die de AFM heeft om de openbaarmakingsplicht te handhaven (zie § 9.5). Aan de behandeling van het toezichts- en handhavingsinstrumentarium van de AFM zal, voor zover hier relevant, een beschrijving voorafgaan van de organisatie van de AFM (zie § 9.2) en van enkele kernbegrippen uit het bestuursrecht (zie § 9.3). Aan het handhavingsbeleid van de AFM zal in § 9.6 aandacht worden besteed. De rechtsbescherming tegen de inzet van toezichtsbevoegdheden en handhavingsinstrumenten komt ook aan de orde (zie § 9.4.5 en § 9.8). Bij gelegenheid van de implementatie van de Richtlijn marktmisbruik is door de wetgever een keuze gemaakt voor zowel bestuursrechtelijke als strafrechtelijke handhaving van de openbaarmakingsplicht. Vanwege deze samenloop zal tussen de handhavende autoriteiten afstemming dienen plaats te vinden (zie § 9.9). In § 9.10 wordt ten slotte ingegaan op de wijze waarop de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie strafrechtelijk kan worden gehandhaafd. Gelet op het bestek van deze studie zal de internationale dimensie van toezicht en handhaving buiten beschouwing blijven.7

Tot besluit van deze inleiding volgt nog een enkele terminologische opmerking. De Wet op het financieel toezicht maakt in hoofdstuk 1.4 (Toezicht en handhaving) een uitdrukkelijk onderscheid tussen toezicht en handhaving. Zo is afdeling 1.4.1 gewijd aan toezicht op de naleving en afdeling 1.4.2 aan handhaving. Ook in deze studie worden 'toezicht' en 'handhaving' als van elkaar te onderscheiden begrippen gezien. Immers, toezicht zal gewoonlijk aan handhaving vooraf gaan. In deze benadering wordt het begrip 'toezicht' gezien als controle op de naleving van weten regelgeving zonder dat van enige overtreding hoeft te zijn gebleken. Handhaving van wet- en regelgeving door middel van bestuursrechtelijke handhavingsinstrumenten of strafrechtelijke sancties zal vervolgens pas in het vizier kunnen komen nadat van een (vermoedelijke) overtreding is gebleken. Opgemerkt moet worden dat de in de Algemene wet bestuursrecht gehanteerde terminologie een andere is. Hoofdstuk 5 van de Algemene wet bestuursrecht handelt namelijk over bestuursrechtelijke handhaving. In de Algemene wet bestuursrecht wordt het begrip 'toezicht op de naleving' als een onderdeel van bestuursrechtelijke handhaving gezien. Aan dit nalevingstoezicht is titel 5.2 van de Algemene wet bestuursrecht gewijd. Heel bezwaarlijk is dit verschil in terminologie intussen niet, zolang men dit onderscheid maar goed voor ogen houdt.