5.3.2 De niet-dwingende werking van de insluitingsclausule

372. In de vorige paragraaf is duidelijk geworden dat de insluitingsclausule op veel onderdelen het spiegelbeeld vormt van de uitsluitingsclausule. Het enige waarin de werking van de insluitingsclausule zich écht onderscheidt van de werking van de uitsluitingsclausule, is dat een insluitingsclausule géén dwingende werking heeft.1 Dat is een bewuste keuze van de wetgever geweest. De initiatiefnemers van de Wet beperking gemeenschap van goederen merkten daar het volgende over op:2

Bij een insluitingsclausule gaat het belang van de echtgenoten om geen erfenis of schenking gezamenlijk opgedrongen te krijgen dus voor op de wens van de erflater of schenker. Als de echtgenoten niet willen dat een eventuele erfenis of schenking alsnog via een insluitingsclausule in de huwelijksgemeenschap valt, zullen zij dit volgens de initiatiefnemers van de Wet beperking gemeenschap van goederen via een akte van huwelijkse voorwaarden moeten regelen. In de parlementaire geschiedenis wordt daarover opgemerkt:3

Betwijfeld kan worden of een gang naar de notaris altijd noodzakelijk is. Indien de echtgenoten willen overeenkomen dat alle verkrijgingen uit nalatenschap of gift waaraan een insluitingsclausule is verbonden alsnog zijn uitgezonderd van de huwelijksgemeenschap, dan moeten zij dit inderdaad in een akte van huwelijkse voorwaarden vastleggen. In dat geval wijken zij immers af van de regels van de wettelijke gemeenschap van goederen, zodat sprake is van een overeenkomst in de zin van artikel 1:121 lid 1 BW. Een dergelijke overeenkomst moet op grond van artikel 1:115 lid 1 BW op straffe van nietigheid worden aangegaan bij notariële akte. Willen de echtgenoten echter slechts ten aanzien van één bepaalde verkrijging een uitzondering maken op de regel van artikel 1:94 lid 3 aanhef en onder a BW, dan lijkt mij dat dit niet op straffe van nietigheid bij notariële akte hoeft te geschieden. In een dergelijk geval wijken de echtgenoten niet af van het wettelijk systeem van de gemeenschap van goederen – zij willen nog steeds dat dit wettelijk systeem tussen hen geldt en dat onder de insluitingsclausule verkregen goederen in beginsel in de huwelijksgemeenschap vallen – maar beogen zij slechts ten aanzien van één specifieke verkrijging de werking van de insluitingsclausule te blokkeren.4 Volgens mij hoeft een dergelijke afwijking niet op straffe van nietigheid bij notariële akte te geschieden, maar brengt het niet-dwingende karakter van de insluitingsclausule met zich mee dat de echtgenoten een dergelijke afwijking vormvrij met elkaar kunnen overeenkomen.