3.1 Inleiding

Er wordt in de literatuur regelmatig gediscussieerd over de vraag of op aansprakelijkheid van bestuurders op grond van art. 2:9, 138 en 6:162 BW feitelijk dezelfde "standaard" van toepassing is. Deze discussie is verder aangewakkerd door jurisprudentie van de Hoge Raad waarin de aansprakelijkheid van bestuurders uit hoofde van onrechtmatige daad wordt "ingekleurd" door het vereiste van ernstig verwijt, dat van toepassing is op aansprakelijkheid van bestuurders jegens de vennootschap op grond van art. 2:9 BW.1

Doordat verschillende auteurs een uiteenlopend begrippenkader hanteren2, wordt een goed begrip van deze discussie bemoeilijkt. Het is van belang om in deze discussie een onderscheid te maken tussen gedragsnormen, toerekeningsmaatstaven en rechterlijke toetsingsnormen. In de literatuur spitst de discussie zich de facto toe op de toepasselijkheid van het criterium ernstig verwijt bij art. 2:9 BW en 6:162 BW. Zoals vermeld in hoofdstuk 2, meen ik dat — in afwijking van de huidige jurisprudentie — de term ernstig verwijt gereserveerd dient te worden voor een toerekeningsmaatstaf. Ik zal dat begrip in dit hoofdstuk dan ook als zodanig categoriseren.

Hierna zal in par. 3.2. worden ingegaan op de vraag of met de terminologie in art. 2:9 BW (tekortkoming in de behoorlijke taakvervulling) voor aansprakelijkheid van bestuurders jegens de vennootschap enerzijds en art. 2:9 BW (kennelijk onbehoorlijke taakvervulling) voor aansprakelijkheid van bestuurders in geval van faillissement jegens de boedel anderzijds, wezenlijk verschillende gedragsnormen worden aangeduid. Ik kom tot de conclusie dat die vraag ontkennend kan worden beantwoord.

Dat brengt mij in par. 3.3. op een volgende vraag: of voor bestuurdersaansprakelijkheid de toepasselijke grondslagen en de maatstaf voor de toerekenbaarheid van de schending van de gedragsnormen in art. 2:9, 138 en 6:162 BW zouden moeten verschillen. Mijn conclusie is dat toerekening bij deze bepalingen op dezelfde grondslagen en maatstaven zou moeten plaatsvinden, te weten krachtens schuld en desgewenst krachtens verkeersopvattingen.

In par. 3.4 zal ik bij wijze van intermezzo ingaan op het onderscheid tussen gedragsnorm, "aansprakelijkheidsnorm" en rechterlijke toetsingsnorm. Ten slotte wordt in par. 3.5 de rechterlijke toetsingsnorm voor voornoemde bepalingen besproken. In pat 3.6 doe ik in de slotopmerkingen een aantal aanbevelingen voor een betere afstemming van de wetsteksten van art. 2:9 en 138 BW en de rechterlijke toetsingsnorm voor art. 2:9, 138 en 6:162 BW.