Hof Den Haag, 03-10-2017, nr. 200.170.233/01

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.170.233/01

Rolnummer rechtbank : 2929446\ CV EXPL 14-15122

in de zaak van

gevestigd te Amsterdam,

appellante in het principaal beroep,

geïntimeerde in het incidenteel beroep,

hierna te noemen: Bpf,

advocaat: mr. J.A. Trimbach te De Meern,

tegen

wonende te Rotterdam,

geïntimeerde in het principaal beroep,

appellante in het incidenteel beroep,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. D.J. Moll te Rotterdam.

Het hof verwijst naar het tussenarrest van 30 juni 2015. Ingevolge dat arrest heeft een comparitie na aanbrengen plaatsgevonden. Het proces-verbaal van die zitting bevindt zich bij de stukken. Vervolgens heeft Bpf een memorie van grieven tevens akte houdende wijziging / vermeerdering van eis met producties genomen, waarbij zij twee grieven tegen het bestreden vonnis heeft aangevoerd. Bij memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel met producties heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en incidenteel beroep ingesteld onder aanvoering van vijf grieven. Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft Bpf de grieven in het incidenteel beroep bestreden. Daarna hebben partijen zich om beurten nog kort bij akte uitgelaten. Ten slotte is arrest bepaald.

1. Het hof gaat uit van de volgende feiten, nu die enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet of onvoldoende zijn betwist, dan wel omdat gebleken is dat partijen het daarover eens zijn.

Bpf is uitvoerder van de verplicht gestelde bedrijfstakpensioenregeling voor de sector beroepsvervoer over de weg.

[geïntimeerde] heeft vanaf 25 juli 2010 een onderneming gedreven in de vorm van een eenmanszaak onder de naam Tab Post. Deze onderneming hield zich bezig met het uitvoeren van koeriersdiensten.

De onder 1.2 genoemde onderneming is door middel van een “Bedrijfsactiva koop- en verkoopovereenkomst”, die is gedateerd en ondertekend op 25 juli 2010, verkocht en geleverd aan [geïntimeerde] door de heer [verkoper].

De onderneming van [geïntimeerde] behoorde tot de bedrijfstak waarvoor de onder 1.1 bedoelde pensioenregeling geldt.

Het Bpf vordert in dit geding, na wijziging van eis, betaling van [geïntimeerde] van € 28.418,47 in hoofdsom wegens achterstallige pensioenpremies, te vermeerderen met rente en buitengerechtelijke incassokosten. Dit bedrag is als volgt opgebouwd:

Ten aanzien van het onder A genoemde bedrag heeft [geïntimeerde] zich verweerd met de stelling dat zij de onderneming pas exploiteert vanaf 25 juli 2010 en daarom niet aansprakelijk is voor de pensioenpremies die betrekking hebben op daarvóór gelegen tijdvakken. Bpf heeft zich daartegenover beroepen op overgang van onderneming; nu [geïntimeerde] de onderneming heeft overgenomen, is zij werkgeefster geworden en uit dien hoofde aansprakelijk voor verplichtingen jegens de werknemers die dateren van vóór de overgang. [geïntimeerde] heeft dit betwist; zij heeft gesteld dat zij geen personeel heeft overgenomen van [verkoper]. [geïntimeerde] stelt (memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel onder 18 tot en met 20; akte d.d. 6 september 2016 onder 2 tot en met 4) dat zij na de overname van de onderneming Tab Post personeel in dienst heeft genomen en per 1 augustus 2010 arbeidsovereenkomsten met [werknemer 1] en [werknemer 2] is aangegaan. Zij verwijst ter onderbouwing hiervan naar de loonstroken en jaaropgaven van die werknemers. Tevens verwijst zij naar de “Bedrijfsactiva koop- en verkoopovereenkomst”, waarin geen melding wordt gemaakt van personeel. Bpf heeft er vervolgens op gewezen (memorie van antwoord in het incidenteel appel onder 11) dat de werknemers [werknemer 1] en [werknemer 2] ook bij [verkoper] in dienst zijn geweest. Bpf heeft ten aanzien van [werknemer 2] een factuur overgelegd waaruit blijkt dat voor die werknemer premie in rekening is gebracht voor de jaren 2008 en 2009. Bij akte d.d. 4 oktober 2016 heeft Bpf daaraan toegevoegd dat de twee genoemde werknemers tot en met 31 december 2009 bij [verkoper] in dienst zijn geweest.

Gelet op het onder 2.2 weergegeven debat heeft Bpf haar stelling dat sprake is van overgang van onderneming op grond waarvan [geïntimeerde] aansprakelijk is voor achterstallige pensioenpremies van vóór de overname, onvoldoende onderbouwd. Dat de werknemers [werknemer 1] en [werknemer 2] tot en met 2009 bij [verkoper] in dienst waren, is daarvoor niet voldoende. Voor de vraag of verplichtingen van de oude werkgever overgaan op de nieuwe, is immers van belang het moment van overgang van de onderneming (art. 7:663 BW), te weten, naar in dit geval bij gebreke van andersluidende stellingen moet worden aangenomen, 25 juli 2010. Bpf heeft niet gesteld dat genoemde werknemers op dat tijdstip uit hoofde van een arbeidsovereenkomst voor de onderneming van [verkoper] werkzaam waren.

Het onder A. genoemde bedrag is derhalve niet toewijsbaar. De grief in het principaal beroep tegen de afwijzing daarvan faalt. De grief in het incidenteel beroep tegen het oordeel dat sprake is van overgang van een onderneming, slaagt. De incidentele grief tegen de toewijzing van de wettelijke rente over het onder A genoemde bedrag slaagt eveneens.

Het onder B. genoemde bedrag heeft Bpf bij memorie van grieven uitvoerig nader gespecificeerd en onderbouwd. Tegenover deze specificatie en onderbouwing heeft [geïntimeerde], door slechts het bedrag te noemen dat volgens haar is verschuldigd zonder (voldoende) inzichtelijk te maken hoe zij aan dit bedrag komt, de juistheid van het gevorderde bedrag onvoldoende betwist. Haar stelling dat de achterstand € 7.271,34 minus € 4.800,- bedraagt, faalt. Het bedrag van € 4.800,- ziet op de periode van vóór 1 augustus 2010 en is door Bpf gecrediteerd (zie nr. 17 memorie van grieven). De tegen de toewijzing van dat bedrag gerichte grief van [geïntimeerde] faalt dan ook.

Bpf heeft in hoger beroep bij wege van eisvermeerdering aanspraak gemaakt op de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW. [geïntimeerde] heeft niet betwist dat met ingang van 1 januari 2010 de wettelijke handelsrente verschuldigd is. Het hof zal dan ook over het toegewezen bedrag van € 7.271,34 de wettelijke handelsrente toewijzen. Anders dan Bpf vordert, zal het hof geen handelsrente toewijzen over het bedrag van € 11.042,45. Uit de toelichting van Bpf volgt (mvg nr. 17) dat laatstgenoemd bedrag de eindafrekening over de jaren 2008 en 2009 is. Zoals hiervoor beslist, rust op [geïntimeerde] niet de verplichting om de pensioenpremies over die jaren te betalen.

De kantonrechter heeft de gevorderde buitengerechtelijke kosten ad € 1.210,- toegewezen. Daartegen komt [geïntimeerde] op met haar incidentele grief 3. Tegenover haar betwisting dat buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt en dat de omvang van de gevorderde kosten redelijk is, heeft Bpf bij memorie van antwoord in het incidenteel beroep gesteld dat zij de incasso van haar vordering heeft uitbesteed aan Vesting Finance Incasso B.V., die op een aantal nader door Bpf genoemde data sommatiebrieven heeft geschreven. [geïntimeerde] heeft daarop in haar akte gereageerd door te stellen dat zij gedurende de periode waarin die brieven zijn gestuurd steeds contact heeft gehad met Bpf om duidelijkheid te krijgen over de hoogte van de vordering. Het hof acht, gelet op het gegeven dat Bpf op een (veel) te hoog bedrag aanspraak maakte en pas in hoger beroep de opbouw en de omvang van de gepretendeerde vordering voldoende duidelijk heeft gespecificeerd, het maken van de buitengerechtelijke kosten niet redelijk. Deze grief slaagt daarom en het gevorderde bedrag zal alsnog worden afgewezen.

De slotsom is dat in hoofdsom een bedrag van € 7.271,34 toewijsbaar is, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover telkens vanaf de vervaldata van de respectieve facturen. Nu partijen gelet op de oorspronkelijke vordering over en weer deels in het (on) gelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten in eerste aanleg compenseren. In hoger beroep is Bpf in het principaal beroep de overwegend in het ongelijk gestelde partij, zodat zij zal worden veroordeeld in de kosten daarvan. In het incidenteel beroep zal het hof de kosten compenseren.

Het hof:

Dit arrest is gewezen door mrs. H.M. Wattendorff, C.A. Joustra en M.J. van der Ven en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 oktober 2017 in aanwezigheid van de griffier.