4.5 Conclusies

163. Wanneer men uitsluitend afgaat op de tekst van art. 3:291 lid 1 BW, stelt het artikellid geen inhoudelijke voorwaarden aan de derdenwerking van het retentierecht tegen een posterieure derde. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot onroerende zaken, de parlementaire geschiedenis bij het artikellid en de wetssystematiek volgt echter dat art. 3:291 lid 1 BW een goede trouw-karakter heeft. Het artikellid beschermt de derde aan wie de machtsuitoefening door de retentor níet kenbaar was. Dit geldt net zo goed voor retentierechten met betrekking tot onroerende, als roerende zaken.

De derdenwerking jegens anterieure derden heeft traditioneel wat meer voeten in de aarde. Deze vorm van derdenwerking wordt gerechtvaardigd ófwel doordat de schuldenaar jegens deze oudere derde bevoegd was om de overeenkomst met de retentor aan te gaan, ófwel de retentor niet aan die bevoegdheid hoefde te twijfelen. Deze systematiek, waarin derdenwerking wordt aangenomen, primair op basis van een bestaande bevoegdheid, en subsidiair (bij gebreke van bevoegdheid) op basis van de bescherming van goede trouw, keert op een aantal plaatsen in het vermogensrecht terug, bijvoorbeeld bij de derdenwerking van exoneratieclausules.

Wanneer de schuldenaar bevoegd was om de overeenkomst aan te gaan, rechtvaardigt dit dat het retentierecht ook aan de ouder gerechtigde kan worden tegengeworpen, omdat er in dat geval geen verschil is tussen het aangaan van de overeenkomst door de anterieure zelf en degene die hij daartoe heeft ‘gemachtigd’. Was de schuldenaar niet bevoegd tot het sluiten van de overeenkomst, dan is plaats voor derdenwerking wanneer de retentor – kort gezegd – te goeder trouw was. Het vertrouwen van de retentor prevaleert boven de autonomie van de ouder gerechtigde. Dit kan worden onderbouwd aan de hand van het verkeersbelang, waaraan ook in de parlementaire geschiedenis bij art. 3:291 lid 2 BW waarde wordt gehecht – overeenkomsten met betrekking tot de zaak moeten in zijn algemeenheid vlot kunnen worden gesloten. Bij derdenwerking op basis van het vertrouwensbeginsel is doorslaggevend, dat de derde wordt beschermd in een negatief belang. Hij krijgt er dankzij de bescherming geen rechten bij, maar hem gaat iets níet verloren.

Óf de schuldenaar bevoegd was, is een kwestie van uitleg van de (goederenrechtelijke, dan wel verbintenisrechtelijke) rechtsverhouding tussen de schuldenaar en de ouder gerechtigde. Het komt er uiteindelijk op neer dat een schuldenaar bevoegd zal zijn om overeenkomsten met betrekking tot de zaak aan te gaan die ‘normaal’ zijn. Wat normaal is, is echter niet in zijn algemeenheid te zeggen. Het verschilt naar plaats en tijd. Het is denkbaar dat de bevoegdheid om bepaalde overeenkomsten aan te gaan door de ouder gerechtigde wordt beperkt.

De invulling van de goede trouw van de retentor in concreto geschiedt aan de hand van art. 3:11 BW. Het gaat uiteraard om alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de zaak (bijv. roerend of onroerend), de aard de overeenkomst (bijv. huur, bewaarneming, aanneming, maar ook de duur ervan), en de hoedanigheid van partijen (bijv. professioneel of particulier).

Op het eerste gezicht lijkt het onderscheid tussen lid 1 en lid 2 van art. 3:291 BW makkelijk te maken: was het recht van de derde eerder in tijd dan het retentierecht, dan is het anterieur. Was het recht van de derde later in tijd, dan is het posterieur. In veel gevallen is daarmee de kous af. Maar er zijn een aantal complicaties bij het bepalen van de derdenwerking van het retentierecht. Die complicaties zijn in mijn ogen te herleiden tot drie oorzaken.

Ten eerste: lid 1 en lid 2 van art. 3:291 BW zijn ongelijksoortig. Alleen lid 1 bevat een temporeel element, lid 2 niet. Bij twijfel of het recht van een derde anterieur of posterieur is, moet men mijns inziens de ratio van de twee leden nagaan. Lid 2 gaat over derden, die er al waren op het moment van het sluiten van de overeenkomst. Lid 1 gaat over derden, die een recht verkregen nadat de zaak in de macht van de retentor was gekomen. Het inpassen van sommige gevallen zal een beetje flexibiliteit vergen en soms eventueel de toepassing van beide leden op dezelfde derde, om te bezien of derdenwerking aan de orde is.

Ten tweede: de kwalificatie van een bepaald recht als recht op de zaak is niet altijd zeker. Ik heb in paragraaf 4.4 een aantal verschillende rechten die als recht op de zaak zouden kunnen gelden op te lijsten. Het algemene criterium voor iets om als recht op de zaak te kwalificeren is de vraag of het recht zelf de gerechtigde machtigt tot de feitelijke macht (of tot ontruiming), maar ook met dat criterium moet men noodgedwongen enigszins flexibel omgaan. Men kan een ruime of een strike benadering aanleggen van het begrip ‘recht op de zaak’ in de zin van art. 3:291 BW. Ik opteer voor de strikte benadering. In mijn ogen zijn alleen goederenrechtelijke rechten, beslag en verbintenisrechtelijke gebruiksrechten aan te merken als recht op de zaak in de zin van art. 3:291 BW. Daarbij maak ik wel een uitzondering voor de voorrechten, die de strikte benadering volgend geen recht op de zaak zouden zijn, maar vanwege de relevantie bij uitwinning wel. Voor hun kwalificatie als recht op de zaak moet worden aangesloten bij beslag.

Ten derde: een derde kan gedurende de tijd achtereenvolgens meerdere rechten op de zaak in de zin van art. 3:291 BW verkrijgen. In dit geval is het tijdstip van het totstandkomen van het laatste recht mijns inziens het juiste peilmoment. Een derde kan niet terugvallen op een eerder in tijd verkregen recht, omdat dat op het punt van derdenwerking beter voor hem uitvalt.