CBb, 22-05-2018, nr. 15/382, 15/692, 15/430

EU-richtlijnen

De EU-Nitraatrichtlijn13.en de EU-Kaderrichtlijn water14.verplichten de EU-lidstaten om grond- en oppervlaktewater te beschermen tegen overvloedige hoeveelheden fosfaat en stikstof. Nederland heeft de richtlijnen uitgevoerd onder meer door invoering van de Meststoffenwet.

De considerans van de Nitraatrichtlijn vermeldt:

“Overwegende dat het nitraatgehalte van het water in sommige gebieden van de Lid-Staten toeneemt en reeds hoog is gemeten aan de normen die zijn vastgesteld in Richtlijn 75/440/EEG van de Raad van 16 juni 1975 betreffende de vereiste kwaliteit van het oppervlaktewater dat is bestemd voor productie van drinkwater in de Lid-Staten (…);

(…).

Overwegende dat (…) het gebruik van stikstof bevattende meststoffen en dierlijke mest weliswaar noodzakelijk is voor de landbouw in de Gemeenschap, doch het buitensporige gebruik van meststoffen een milieurisico vormt, dat een gemeenschappelijk optreden nodig is om de problemen die worden veroorzaakt door de intensieve veehouderij het hoofd te bieden en dat er in het landbouwbeleid meer rekening moet worden gehouden met het milieubeleid;

(…).

Overwegende dat nitraten uit agrarische bronnen de voornaamste oorzaak zijn van de van diffuse bronnen afkomstige verontreiniging van het water in de Gemeenschap;

Overwegende dat het daarom nodig is (…) de door nitraten uit agrarische bronnen veroorzaakte of teweeggebrachte waterverontreiniging te verminderen en verdere verontreiniging van dien aard te voorkomen; dat het daartoe van belang is maatregelen te nemen betreffende de opslag en het op of in de bodem brengen van alle stikstofverbindingen (…);

(…).”

Art. 5(1) Nitraatrichtlijn verplicht de lidstaten tot actieprogramma’s conform art. 3(5) jo. art. 5(2) voor specifieke kwetsbare zones of voor hun gehele grondgebied. Die programma’s moeten onder meer regelen (i) in welke perioden het op of in de bodem brengen van meststoffen verboden is, (ii) welke opslagcapaciteit tanks voor dierlijke mest moeten hebben en (iii) dat het op of in de bodem brengen van meststoffen wordt beperkt. Die beperking moet rekening houden met (i) de bodemgesteldheid, (ii) het klimaat, (iii) het landgebruik en landbouwpraktijken en (iv) het te bereiken evenwicht tussen de stikstofbehoeften van de gewassen en de stikstof uit de bodem en uit bemesting (Bijlage III.1 bij de Nitraatrichtlijn).

Het doel van de actieprogramma’s is de op of in de bodem gebrachte (dierlijke) mest voor elk agrarisch bedrijf te beperken tot in beginsel 170 kg stikstof (N) per hectare grond per jaar (Bijlage III.2). Art. 5(6) verplicht de lidstaten controleprogramma’s op te zetten om de doeltreffendheid van de actieprogramma’s te beoordelen.

Op basis van een door de Commissie toegestane ‘derogatie’ mag Nederland onder voorwaarden, en afhankelijk van het gebied, een stikstofgebruiksnorm van 230 kg of 250 kg in plaats van 170 kg per hectare per jaar stellen.15.Ondanks de recent aan het licht gekomen mestfraude door Nederlandse veehouders zal de Commissie de derogatie verlengen,16.maar ook een versterkte handhavingsstrategie verlangen om de naleving van de meststoffenregels in Nederland te verbeteren.17.De nieuwe derogatie zal daarom slechts twee jaar gelden in plaats van de gebruikelijke vier jaar.

De Kaderrichtlijn water verplicht verontreiniging van grond- en oppervlaktewater met onder meer fosfaat tegen te gaan. Uit art. 1 in samenhang met Bijlagen VIII.2 en VIII.11 volgt dat het doel van deze richtlijn is een goede ecologische toestand van grond- en oppervlaktewater en daarvan afhankelijke ecosystemen.18.

De Meststoffenwet 1987-1997: productiebeperking; gebruiksnormen; overschotheffing; strafrechtelijke handhaving

Van 1987 tot en met 1997 voorzagen de Msw19.en de Wet bodembescherming20.in (i) beperking van de mestproductie (gestuurd op fosfaatgehalte) respectievelijk (ii) gebruiksnormen (uitgedrukt in kg fosfaat per hectare per jaar, gedifferentieerd naar grondsoort en gewas).21.De gebruiksnormen zijn in de loop van de tijd aangescherpt. Voor de bepaling van de productie van meststoffen werd gebruik gemaakt van forfaits.

Daarnaast werd op basis van art. 13 Msw een overschotheffing met een bescheiden tarief opgelegd voor de mestproductie die een veehouder niet op eigen grond kon uitrijden. Deze heffing diende primair tot bestrijding van kosten van bepaalde voorzieningen en van de controle op de doelmatige afvoer van meststoffen.22.

De Msw en de Wet bodembescherming werden strafrechtelijk gehandhaafd. Overtreding van diverse in die wetten opgenomen verboden was strafbaar gesteld in de Wet economische delicten, als overtreding of in bepaalde gevallen als misdrijf.23.Strafbaar waren onder meer overschrijding van de gebruiksnormen24.en uitbreiding van de productie van dierlijke meststoffen boven individueel bepaalde refentiehoeveelheden dan wel boven 125 kg fosfaat (P2O5) per ha per jaar.25.Alle hoeveelheden werden bepaald op basis van forfaits.26.Strafrechtelijke handhaving bleek problematisch (lees: praktisch onuitvoerbaar).27.

De Meststoffenwet 1998-2005: MINAS; verliesnormen en regulerende heffing; implementatieverzuim

In 1998 is het gebruiksnormenstelsel vervangen door een regulerende mineralen-heffingen, het mineralenaangiftesysteem (MINAS).28.Belastbaar feit was bovennormaal verlies van fosfaat en nitraat naar de grond, het grond- en oppervlaktewater en de lucht. Daarnaast bleef onder meer overtreding van het verbod op het uitbreiden van de productie van meststoffen (zie 4.2.3) strafbaar op grond van de Wet op de economische delicten.29.

De MvT vermeldt over de redenen voor de invoering van MINAS:30.

“De idee van de regulerende mineralenheffing is dat op bedrijfsniveau registratie plaatsvindt van met allerlei producten aan- en afgevoerde mineralen in de vorm van fosfaat èn stikstof, waar mogelijk op basis van werkelijke hoeveelheden en gehaltes. Van het overschot op de mineralenbalans, te weten het verschil tussen aan- en afvoer, wordt aangifte gedaan. Het verschil is het mineralenverlies naar de grond, het grond- of oppervlaktewater, of de lucht. Het mineralenverlies wordt belast met een heffing voor zover het hoger is dan gelet op de toepasselijke verliesnorm acceptabel voor het milieu is. De verliesnorm vormt het zogenaamde doelvoorschrift. De heffing moet stimuleren dat het mineralenverlies wordt beperkt tot een acceptabel niveau. In dat verband wordt gesproken van een regulerende heffing.

(...).

Het systeem van regulerende mineralenheffingen is een verfijnder en individueler instrument dan het huidige systeem van de mestboekhouding, waarin de op de Wet bodembescherming gebaseerde, strafrechtelijk gehandhaafde gebruiksnormen centraal staan. Het systeem van de mestboekhouding is globaal van karakter. Regulering van maximaal toelaatbare bemestings-niveaus geschiedt op basis van de hoeveelheid fosfaat in dierlijke mest. De productie van dierlijke mest, de aan- en afvoer van mest en de oppervlakte landbouwgrond bepalen of de gebruiksnorm is overschreden. De productie, aan- en afvoer van mest worden voornamelijk forfaitair bepaald. (...).

Door het grotere aantal variabelen biedt het systeem van regulerende mineralenheffingen meer ruimte voor de keuzen in de bedrijfsvoering om ongewenst mineralenverlies te voorkomen dan de mestboekhouding. Het instrument beloont een meer dan gemiddeld efficiënt mineralengebruik beter. (...)”

Woldendorp meende dat onder MINAS juist méér mestproductie mogelijk zou zijn:31.

“Bij de invoering van de verfijnde mineralenheffing [onderdeel van MINAS; PJW] is de gelegenheid gemist om de hoeveelheden grondgebonden mestproductierechten en de gebruiksnormen extra te verlagen. De feitelijke situatie was voor het milieu gunstiger dan de situatie op papier (forfaitaire normen). Door invoering van de verfijnde mineralenboekhouding werd ten opzichte van de feitelijke situatie een groei van het aantal dieren en de mestproductie mogelijk gemaakt, terwijl de situatie op papier niet veranderde. Dit was een politieke keuze. (…).

Voorts werden de gebruiksnormen vervangen door ‘verliesnormen’. (…)”

Hieronder in 5.1 komen bij de bespreking van de MINAS-arresten van de Hoge Raad de handhavingsproblemen van het MINAS aan de orde.

In 2003 heeft het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU) in een inbreukprocedure tegen Nederland geoordeeld dat de MINAS-heffing op basis van verliesnormen geen correcte omzetting van de EU-Nitraatrichtlijn is.32.Het Hof achtte met name onaanvaardbaar dat (i) milieuverontreiniging kennelijk aanvaard werd als de MINAS-heffing maar betaald werd en (ii) verliesnormen geen gebruiksnormen zijn hoewel de Nitraatrichtlijn tot invoering van gebruiksnormen verplicht.33.Het HvJ EU overwoog onder meer:

“71 Ten gronde, zij eraan herinnerd dat de maatregelen die ingevolge artikel 5, lid 4, sub a, van de richtlijn juncto bijlage III.1.3 daarbij in de actieprogramma's moeten worden opgenomen, voorschriften behelzen betreffende de beperking van het op of in de bodem brengen van meststoffen gebaseerd op een balans tussen de te verwachten stikstofbehoeften van de gewassen en de stikstoftoevoer naar de gewassen uit de bodem en uit bemesting.

72 Overeenkomstig bijlage III.2 bij de richtlijn moeten deze maatregelen waarborgen dat de elk jaar op of in de bodem gebrachte hoeveelheid dierlijke mest een bepaalde hoeveelheid per hectare niet overschrijdt. Aangezien de op of in de bodem gebrachte meststoffen volgens artikel 2, sub e, van de richtlijn dierlijke meststoffen kunnen zijn, kan dit vereiste slechts worden nageleefd door middel van gebruiksnormen voor meststoffen. Verliesnormen zoals Minas voorziet, kunnen evenwel enkel indirect het op of in de bodem brengen van meststoffen beperken, maar niet het gebruik van een concreet soort mest.

73 Deze uitlegging van bijlage III.1.3 bij de richtlijn wordt overigens bevestigd door de doelstelling van de richtlijn, die in punt 41 van het onderhavige arrest is beklemtoond, te weten de instrumenten te creëren die noodzakelijk zijn om in de Gemeenschap de bescherming van de wateren tegen verontreiniging door nitraten uit agrarische bronnen te waarborgen.

74 Gebruiksnormen, zoals de richtlijn voorschrijft, gelden immers voor de input en blijken dus noodzakelijk om verontreiniging te beperken en te voorkomen, terwijl de verliesnormen van Minas voor een later stadium van de stikstofcyclus gelden, en iedere overschrijding van deze verliesnormen draagt noodzakelijkerwijs bij tot het optreden van verontreiniging.

75 Bovendien moet verontreiniging overeenkomstig artikel 174, lid 2, EG bij voorrang aan de bron worden bestreden. In de context van de richtlijn betekent dit dat stikstoftoevoer zo veel mogelijk moet worden beperkt, hetgeen tevens de vaststelling van gebruiksnormen rechtvaardigt. De verliesnormen van Minas zijn in dit opzicht niet afdoende, ook al is voorzien in de betaling van een heffing in geval van overschrijding van die normen.”

Van Backes annoteerde in AB 2004, 38:

“3 (…) Hoewel de redactie van bijlage III [van de Nitraatrichtlijn; PJW] mijns inziens in zoverre niet zonder meer dwingend is, leest het Hof hierin de verplichting om een verbod uit te vaardigen dat verzekert dat op elk individueel perceel niet meer dan de toegestane hoeveelheid mest (doorgaans overeenkomend met 170 kg stikstof) wordt opgebracht. Men had de tekst van de bijlage ook anders kunnen lezen, namelijk dat verzekerd moet zijn dat per bedrijf niet meer mest wordt opgebracht dan volgens de geldende norm voor het geheel van de tot het bedrijf behorende gronden is toegelaten. Het Hof echter interpreteert de tekst van de bijlage restrictief: het vereiste verbod moet betrekking hebben op elk individueel perceel, niet op het bedrijf en alle tot het bedrijf behorende gronden. Dat maakt straks nog een behoorlijk verschil voor de consequenties van het arrest. Gebruiksnormen voor elk tot het bedrijf behorend perceel zijn onontkoombaar. Dat dergelijke normen uiterst moeilijk handhaafbaar zijn, doet voor het Hof niet ter zake.

4 Belangrijk is de constatering dat een systeem waarin uitsluitend financiële prikkels worden gebruikt, niet door de beugel kan. Het Hof lijkt hier vrij formeel te argumenteren. Financiële prikkels waarborgen niet dat een ongewenst handelen niet voorkomt. Het is de vraag of dat ook geldt indien de financiële prikkels zeer hoog zijn. Feitelijk kan dan een dergelijke financiële ‘sanctie’ effectiever werken dan een verbod. Immers, ook een verbod kan overtreden worden. Indien handhaving van het verbod moeilijk is of slechts matig gebeurd, kan een wel consequent toegepaste heffing meer effect hebben dan een verbod. Nederland had beargumenteerd dat juist dat het geval is. Een norm die een maximale grens voor de gift van meststoffen per perceel op jaarbasis vastlegt, is nauwelijks of niet handhaafbaar. Het Minas-systeem is, afgezien van fraudemogelijkheden, in wezen zelfhandhavend. Daar wil het Hof echter niet van weten. Indien geen verbod geldt is ook niet verzekerd dat niet meer dan de maximum-hoeveelheid mest wordt opgebracht en dus kan een financieel instrument niet in de plaats komen voor een communautair vereist verbod. (…).”

Woldendorp schreef naar aanleiding van het arrest:34.

“Naar mijn mening zet het HvJ EG de zaken meer op scherp dan nodig is. Ook indien gebruiksnormen worden gehanteerd, zoals in de Nitraatrichtlijn, treden verliezen van mineralen naar het milieu op. (…) Indien de verliesnormen kunnen worden herleid tot gebruiksnormen, die overeenkomen met de gebruiksnormen die in de Nitraatrichtlijn zijn gesteld, is er dus geen reden om verliesnormen principieel te verwerpen. De verwijzing naar art. 174, lid 2, van het EG-Verdrag suggereert dat bij het stellen van verliesnormen sprake is van een volstrekt verkeerde aanpak, maar in wezen komen gebruiksnormen en verliesnormen op hetzelfde neer en gaat het in deze discussie vooral om de hoogte van de gehanteerde normen.”

De huidige Meststoffenwet (vanaf 2006): gebruiksnormen en verantwoordingsplicht; bestuurlijke beboeting met strafvervolging op de achtergrond

Naar aanleiding van het geciteerde arrest Commissie/Nederland is de Msw per 1 januari 2006 gewijzigd. De wetgever is teruggekeerd naar een systeem van gebruiksnormen en administratieplicht met punitieve handhaving, thans vooral bestaande uit bestuurlijke beboeting, maar met het strafrecht achter de hand voor de meer ernstige overtredingen. Samenloop wordt uitgesloten door een una via systeem (voorheen art. 54 Msw; thans art. 5:44 Awb). Ik laat hieronder de strafvorderlijke weg buiten beschouwing.

De memorie van toelichting vermeldt over de redenen voor wijziging:35.

“Het onderhavige wetsvoorstel strekt ertoe om de Meststoffenwet in overeenstemming te brengen met de Europese regelgeving en om de verontreiniging van de bodem en het water door meststoffen, in het bijzonder stikstof en fosfaat, verder te beperken.

(…).

Voor het wettelijke systeem is met name de zogenoemde Nitraatrichtlijn van belang (…). Deze richtlijn bevat niet alleen voor de normstelling relevante, kwantitatieve doelstellingen ten aanzien van maximumnitraatgehaltes in het water. Zij schrijft daartoe ook middelvoorschriften voor: gebruiksnormen die een directe beperking stellen aan de op of in de bodem gebrachte hoeveelheid meststoffen. Ter voldoening daaraan wordt het in hoofdstuk IV van de Meststoffenwet geregelde stelsel van regulerende mineralenheffingen vervangen door een stelsel van gebruiksnormen (…).

Over de handhaving vermeldt de MvT:36.

“Het (…) arrest van het Europese Hof van Justitie (…) maakt duidelijk dat een normensysteem moet worden ingevoerd dat aansluit bij de stikstoftoevoer en dat stikstofverontreiniging voorkomt. Het systeem moet preventief werken. Dat vraagt een duidelijk ge- of verbod en punitieve sancties ingeval dit wordt overtreden: sancties die behalve een element van ontneming van economisch voordeel ook een element van bestraffing, van leedtoevoeging, hebben en daarmee afschrikkend werken. Bij punitieve sancties gaat het in het Nederlandse recht primair om strafrecht en bestuurlijke boetes. (…).”

alsmede:37.

“De verandering van sanctioneringssysteem is noodzakelijk vanwege het karakter van de door de Nitraatrichtlijn voorgeschreven normstelling en het Europese kaderbesluit inzake de bescherming van het milieu door het strafrecht. De overstap is echter ook ingegeven door de hoge uitvoeringslasten die zijn verbonden aan het bestaande systeem van regulerende heffingen, gegeven het grootschalige karakter van actie en reactie en de vele voor bezwaar en beroep vatbare momenten die daaraan verbonden zijn. Een systeem van bestuurlijke boetes en strafrecht geeft minder lasten, omdat het gericht kan worden ingezet in die situaties dat daadwerkelijk een vermoeden van normoverschrijding speelt. Daarbij kan, rekening houdend met de beschikbare capaciteit en met inachtneming van de algemene rechtsbeginselen, een nadere prioriteitstelling plaatsvinden ten aanzien van de dossiers die met voorrang worden opgepakt. Juridische procedures beperken zich vervolgens tot de situaties waarin dat vermoeden uitmondt in sanctionering. Verwezen zij naar de subparagrafen 2.3 en 2.5 van de memorie van toelichting.”

Depositieverbod en gebruiksnormen (wettekst 2011)

Art. 7 Msw verbiedt het op een bedrijf in enig jaar meststoffen op of in de bodem te brengen. Art. 8 Msw bevat een ontheffing indien aan gebruiksnormen wordt voldaan:

“Het in artikel 7 gestelde verbod geldt niet indien de op of in de landbouwgrond gebrachte hoeveelheid meststoffen in het desbetreffende jaar geen van de volgende normen overschrijdt:

a. de gebruiksnorm voor dierlijke meststoffen;

b. de stikstofgebruiksnorm voor meststoffen;

c. de fosfaatgebruiksnorm voor meststoffen.”

De bedoelde gebruiksnormen zijn uitgewerkt in en op basis van de art. 9 t/m 11 Msw. Zij zijn uitgedrukt in kilogrammen fosfaat of stikstof per jaar per hectare landbouwgrond die tot een (landbouw-)bedrijf behoort. Art. 9(1) Msw bijvoorbeeld bepaalt:

“De gebruiksnorm voor dierlijke meststoffen, bedoeld in artikel 8, onderdeel a, is 170 kilogram stikstof per hectare van de tot het bedrijf behorende oppervlakte landbouwgrond.”

De hogere gebruiksnormen die op grond van de in 3.1.5 genoemde derogatie zijn toegestaan, worden ex art. 9(2) Msw bij algemene maatregel van bestuur vastgesteld.

Art. 12 Msw regelt hoe de hoeveelheid op de bodem gebrachte meststoffen wordt bepaald en dat het om een norm per jaar gaat:

“1. Voor de toepassing van artikel 8, aanhef en onderdeel a, wordt de op of in de bodem gebrachte hoeveelheid meststoffen bepaald door bij elkaar op te tellen de in het desbetreffende jaar op het bedrijf geproduceerde, aangevoerde en per saldo uit opslag gekomen hoeveelheden dierlijke meststoffen, en de uitkomst te verminderen met de in dat jaar van het bedrijf afgevoerde hoeveelheid dierlijke meststoffen. De hoeveelheden worden uitgedrukt in kilogrammen stikstof.

2 Voor de toepassing van artikel 8, aanhef en onderdeel b, wordt de op of in de bodem gebrachte hoeveelheid meststoffen bepaald overeenkomstig het eerste lid, met dien verstande dat niet alleen dierlijke meststoffen maar ook andere meststoffen in aanmerking worden genomen.

3. (…).

4 Voor de toepassing van artikel 8, onderdeel c, wordt de op of in de bodem gebrachte hoeveelheid meststoffen bepaald overeenkomstig het tweede lid in samenhang met het eerste lid, met dien verstande dat de hoeveelheden meststoffen steeds worden uitgedrukt in kilogrammen fosfaat.

5. (…).”

De hoeveelheid op of in de bodem gebrachte meststoffen wordt dus geacht gelijk te zijn aan de uitkomst van de volgende som, uitgedrukt in kilogrammen fosfaat c.q. stikstof:

op het bedrijf geproduceerde + aangevoerde + per saldo uit opslag genomen -/- afgevoerde (dierlijke) meststoffen

Krachtens art. 35 Msw zijn regels gesteld voor de wijze waarop de hoeveelheden fosfaat en stikstof in meststoffen moeten worden bepaald. Zie daarover 3.4.14 en verder hierna.

Verantwoordings- en administratieplichten

Art. 14 Msw legt voorts een mestafvoerverantwoordingsverplichting op:

“1 Degene die dierlijke meststoffen produceert of verhandelt kan steeds verantwoorden dat de op het eigen bedrijf geproduceerde of aangevoerde dierlijke meststoffen of de op de eigen onderneming aangevoerde dierlijke meststoffen zijn afgevoerd.

2 De verantwoording heeft betrekking op de hoeveelheid fosfaat in de meststoffen en betreft mede de afnemers waarnaar de meststoffen zijn afgevoerd.

3 De verantwoording door degene die dierlijke meststoffen produceert heeft mede betrekking op de hoeveelheid stikstof in de meststoffen.

4 Voor de toepassing van het eerste lid wordt op de geproduceerde of aangevoerde hoeveelheid dierlijke meststoffen in mindering gebracht de hoeveelheid dierlijke meststoffen waarvan aannemelijk wordt gemaakt dat deze op het eigen bedrijf of in het kader van de eigen onderneming is gebruikt of opgeslagen.”

De combinatie van de leden 1 en 4 komt er op neer dat voor zover de mestproducent of -handelaar de afvoer van de geproduceerde of aangevoerde mest niet kan verantwoorden, hij in zoverre eigen gebruik of opslag aannemelijk moet maken. Zoals u overwoog in CBB:2014:383:38.

“4.1.2 Vast staat dat appellant op zijn bedrijf in 2009 dierlijke meststoffen heeft geproduceerd. Op grond van artikel 14 Msw moet appellant kunnen verantwoorden dat deze mest is afgevoerd, voor zover de mest niet op het eigen bedrijf is gebruikt of niet in opslag is gehouden. Uit het vierde lid van artikel 14 Msw volgt dat, indien de landbouwer stelt dat de op zijn bedrijf geproduceerde mest op het eigen bedrijf is opgeslagen en dus op de te verantwoorden hoeveelheid in mindering dient te worden gebracht, het aan hem is om dit aannemelijk te maken.”

Art. 14 Msw is volgens de parlementaire geschiedenis voornamelijk gericht op bedrijven die geen grond hebben om mest uit te rijden of te injecteren:39.

“Om een adequate verantwoording in de hele keten te verzekeren, is het noodzakelijk dat elke schakel in die keten via de normstelling zelfstandig en op gelijkwaardige wijze kan worden aangesproken op niet-verantwoorde mestafzet, ook grondloze bedrijven en intermediairs. Elke schakel moet een gelijkwaardig belang hebben bij een juiste verantwoording van de mestafzet. Daarbij kan een zekere versterkende werking uitgaan van het feit dat in de keten de belangen vaak tegengesteld zijn: heeft de leverancier van mest belang bij het aantonen van een zo groot mogelijke afvoer van fosfaat en stikstof, de afnemer heeft belang bij een zo laag mogelijke verantwoording van de aangevoerde hoeveelheden fosfaat en stikstof.40.

(…).

Tegen deze achtergrond wordt in het voorgestelde artikel 5h [thans 14; PJW] van de Meststoffenwet een zowel tot landbouwbedrijven als tot intermediairs gericht gebod opgenomen (…). Ingevolge dit gebod moeten deze bedrijven en ondernemingen te allen tijde – ook gedurende het kalenderjaar – kunnen verantwoorden aan wie de op het bedrijf geproduceerde hoeveelheden en de op het bedrijf of de onderneming aangevoerde dierlijke meststoffen zijn afgezet, voor zover deze niet op het eigen bedrijf of in het kader van de eigen onderneming zijn gebruikt of in opslag zijn genomen (eerste en vierde lid). Op basis van artikel 5h kan ook gedurende het kalenderjaar worden opgetreden tegen niet-verantwoorde mestafzet. (…).”

Bij bedrijven zonder grond, die zelf dus geen meststoffen kunnen gebruiken, moet de volgende vergelijking (mineralenbalans) kloppen, uitgedrukt in kg fosfaat en stikstof:

beginvoorraad + geproduceerde en aangevoerde meststoffen -/- afgevoerde meststoffen -/- eindvoorraad ≤ 0

Art. 34 Msw delegeert aan de regering de bevoegdheid om regels te stellen over het opmaken, bewaren, overleggen en afdragen van gegevens door mestproducenten, -gebruikers en -handelaren:

“Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld omtrent het opmaken, bewaren, overleggen en afdragen van gegevens door natuurlijke personen, rechtspersonen of samenwerkingsverbanden van natuurlijke personen of rechtspersonen die meststoffen produceren, verhandelen of gebruiken. Deze regels kunnen betrekking hebben op:

a. het bedrijf of de onderneming, zoals de aard en de locatie van het bedrijf of de onderneming en van de daartoe behorende onderdelen en bedrijfsmiddelen, de tenaamstelling of handelsnaam, de rechtsvorm, in voorkomend geval de aard en samenstelling van het samenwerkingsverband van personen of rechtspersonen dat het bedrijf of de onderneming voert, de inschrijving in het handelsregister en de bij het bedrijf of de onderneming werkzame personen en hun bevoegdheden;

b. de geproduceerde, in voorraad gehouden, aangevoerde, afgevoerde, verhandelde, be- of verwerkte, op of in de bodem gebrachte en anderszins gebruikte hoeveelheden meststoffen, de samenstelling, herkomst en bestemming van de meststoffen en de gegevens, bedoeld in artikel 35, tweede lid, onderdelen b en c;

c. de tot het bedrijf behorende oppervlakte landbouwgrond en de overige gebruikte grond, met inbegrip van gegevens over naar de aard van de teelt of het gebruik te onderscheiden aaneengesloten oppervlakten en de topografische ligging daarvan, en met inbegrip van gegevens met betrekking tot grond die nog in gebruik moet worden genomen en met betrekking tot nog aan te vangen teelten en vormen van gebruik.”

Hoeveelheidbepaling

Art. 35 Msw delegeert aan de regering de bevoegdheid om regels te stellen voor onder meer de (forfaitaire) bepaling van hoeveelheden meststoffen, uitgedrukt in kg fosfaat of stikstof:

“1 Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld over de bepaling van:

a. de hoeveelheden meststoffen, bedoeld in artikel 34, onderdeel b, uitgedrukt in kilogrammen stikstof of fosfaat;

(…).

2 Bij of krachtens de algemene maatregel van bestuur kunnen mede regels worden gesteld omtrent gevallen waarin, de voorwaarden waaronder en de wijze waarop de hoeveelheid geproduceerde dierlijke meststoffen, uitgedrukt in kilogrammen stikstof of fosfaat, wordt bepaald op basis van:

a. bij of krachtens de maatregel vastgestelde forfaitaire productienormen, onderscheiden naar diersoort, diercategorie en bedrijfssysteem en uitgedrukt in kilogrammen stikstof, onderscheidenlijk fosfaat, per dier per jaar;

b. gegevens met betrekking tot de samenstelling van het door de dieren gebruikte diervoeder en de forfaitair bepaalde vastlegging van stikstof, onderscheidenlijk fosfaat, in de dieren en dierlijke producten, alsmede de forfaitair bepaalde gasvormige verliezen van stikstof uit de stal en de mestopslagruimte;

c. indien het melkvee betreft, de melkproductie per dier en de samenstelling van de melk;

d. een combinatie van deze bepalingswijzen.

3 Bij of krachtens de algemene maatregel van bestuur kunnen mede regels worden gesteld omtrent de gevallen waarin en de voorwaarden waaronder de hoeveelheid in voorraad gehouden, aangevoerde, afgevoerde of verhandelde meststoffen, uitgedrukt in kilogrammen stikstof of fosfaat, wordt bepaald op basis van bij of krachtens de maatregel vastgestelde forfaitaire omrekennormen, onderscheiden naar mestvorm, diersoort, diercategorie en bedrijfssysteem en uitgedrukt in kilogrammen stikstof, onderscheidenlijk fosfaat, per gewichts- of volume-eenheid.

4 Bij of krachtens de algemene maatregel van bestuur worden de forfaitaire waarden, bedoeld in het tweede lid, onderdeel b, vastgesteld.

Deze waarden kunnen verschillend worden vastgesteld al naar gelang, voor zover van toepassing, de diersoort en diercategorie, de aard en het gewicht van het dierlijke product en de aard en de omvang van de stal en de mestopslagruimte.

5 (…).”

Op art. 35 Msw is een wereld van lagere wetgeving gebaseerd, waarvan de belangrijkste bepalingen zijn opgenomen in hoofdstuk X van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet (het Besluit) en in hoofdstuk 9 van de Uitvoeringsregeling Meststoffenwet (de Regeling). De bepaling van de hoeveelheden fosfaat en stikstof verschilt naar gelang het gaat om (i) de productie van meststoffen of (ii) afgevoerde en aangevoerde (dierlijke) meststoffen of (iii) voorraden (dierlijke) meststoffen.

Ad. (i): productie van meststoffen

De hoeveelheden fosfaat en stikstof in door dieren geproduceerde mest wordt bepaald met forfaits. De precieze werkwijze, en daarmee ook de rol van die forfaits, verschilt naar gelang het gaat om graasdieren (art. 66(1) en 70 Besluit jo. art. 73(1) en 74a Regeling), melkvee (art. 66(2) en 70 Besluit jo. 74 en 75a-75e Regeling) of staldieren (art. 66(2), 67 en 70 Besluit jo. art. 96 en 102 Regeling). Voor staldieren zoals aan de orde in zaken 15/382 en 15/692 gelden bijvoorbeeld de volgende bepalingen (de bijlagen waarnaar wordt verwezen laat ik omwille van de leesbaarheid buiten beschouwing):

Art. 66(3) Besluit:

“De door staldieren in een kalenderjaar op een bedrijf geproduceerde hoeveelheid dierlijke meststoffen wordt bepaald door achtereenvolgens:

a. bij elkaar op te tellen de hoeveelheden stikstof, onderscheidenlijk fosfaat in:

1°. de in het desbetreffende kalenderjaar op het bedrijf aangevoerde staldieren;

2°. de in het desbetreffende kalenderjaar op het bedrijf aangevoerde of geproduceerde diervoeders bestemd voor de staldieren; en

3°. de aan het eind van het voorgaande kalenderjaar op het bedrijf aanwezige voorraden diervoeders bestemd voor de staldieren en door de staldieren geproduceerde eieren alsmede de aanwezige staldieren; en

b. de overeenkomstig onderdeel a berekende hoeveelheid te verminderen met de hoeveelheden stikstof, onderscheidenlijk fosfaat in:

1°. de in het desbetreffende kalenderjaar van het bedrijf afgevoerde staldieren;

2°. de in het desbetreffende kalenderjaar van het bedrijf afgevoerde diervoeders, voor zover deze diervoeders voor de toepassing van dit artikel bij de hoeveelheid, bedoeld in het derde lid, onderdeel a, onder 2°, is betrokken;

3°. (…);

4°. de in het desbetreffende kalenderjaar optredende gasvormige verliezen van stikstof uit de stal en de mestopslagruimte; en

5°. de aan het eind van het desbetreffende kalenderjaar op het bedrijf aanwezige voorraden diervoeders bestemd voor de staldieren en door de staldieren geproduceerde eieren alsmede de aanwezige staldieren.”

Art. 67 Besluit:

“1 De in artikel 66, derde lid, bedoelde hoeveelheid stikstof en de hoeveelheid fosfaat in de op een bedrijf aan- of afgevoerde, dan wel de op het bedrijf aanwezige voorraden diervoeders worden bepaald op basis van het gewicht of het volume en het stikstofgehalte, onderscheidenlijk fosfaatgehalte van de desbetreffende diervoeders.

2 De in artikel 66, derde lid, bedoelde hoeveelheid stikstof en de hoeveelheid fosfaat in de op een bedrijf geproduceerde diervoeders worden bepaald op basis van een forfaitaire opbrengst per hectare in kilogrammen en forfaitaire stikstofgehalten, onderscheidenlijk fosfaatgehalten per kilogram diervoeder.

3 De in artikel 66, derde lid, bedoelde hoeveelheid stikstof en de hoeveelheid fosfaat in de staldieren worden bepaald op basis van forfaitaire stikstofgehalten, onderscheidenlijk fosfaatgehalten per dier, dan wel op basis van het gewicht van de dieren en op basis van forfaitaire stikstofgehalten, onderscheidenlijk fosfaatgehalten per kilogram levend gewicht.

4 (…).

5 De in artikel 66, derde lid, bedoelde hoeveelheid stikstof die in gasvorm verloren gaat wordt bepaald op basis van het gemiddelde aantal in het desbetreffende kalenderjaar op het bedrijf gehouden of anderszins aanwezige dieren en forfaitaire stikstofgehalten per dier.

Art. 70 Besluit:

“1 Bij ministeriële regeling worden vastgesteld:

(…)

c. de forfaitaire stikstofgehalten, onderscheidenlijk fosfaatgehalten, bedoeld in artikel 67, tweede tot en met vijfde lid.

2 Bij ministeriële regeling kunnen regels worden gesteld omtrent de gevallen waarin, de voorwaarden waaronder en de wijze waarop:

a. de hoeveelheid stikstof en de hoeveelheid fosfaat van de bij die regeling te onderscheiden diervoeders in zoverre in afwijking van artikel 67, eerste lid, wordt bepaald op basis van de bij die regeling vast te stellen forfaitaire stikstofgehalten, onderscheidenlijk fosfaatgehalten; en

b. de hoeveelheid aangevoerde of afgevoerde dierlijke meststoffen in zoverre in afwijking van artikel 68, wordt bepaald op basis van de bij die regeling vast te stellen forfaitaire stikstofgehalten onderscheidenlijk fosfaatgehalten.

3 De in het eerste en tweede lid bedoelde forfaits kunnen onderscheiden naar mestvorm, diersoort en diercategorie en bedrijfssysteem verschillend worden vastgesteld.

4 Bij ministeriële regeling worden nadere regels gesteld met betrekking tot de vaststellingen ten behoeve van de bepaling van de hoeveelheden, bedoeld in de artikelen 66, 67, 68 en 69 en ten behoeve van de bepaling van de fosfaattoestand en de gewasopbrengst, bedoeld in artikel 69a. (…)”

Art. 96 Regeling:

“Als forfaitaire stikstofgehalten als bedoeld in artikel 67, vijfde lid, van het besluit worden vastgesteld de gehalten, uitgedrukt in kilogrammen stikstof per dier per jaar, die in bijlage D, tabel I, kolom D, voor de onderscheiden diersoorten en diercategorieën en toegepaste huisvestingssysteem zijn vermeld.”

Art. 102 Regeling:

“1 Als forfaitaire stikstofgehalten en fosfaatgehalten per dier of per kilogram levend gewicht als bedoeld in artikel 67, derde lid, van het besluit worden voor de onderscheiden diersoorten en diercategorieën vastgesteld, de forfaitaire gehalten die zijn vermeld in bijlage D, tabel III.

2 De bepaling van de hoeveelheden stikstof en fosfaat in staldieren, bedoeld in artikel 67, derde lid, van het besluit, wordt gebaseerd op de in het eerste lid bedoelde forfaitaire stikstofgehalten en fosfaatgehalten per kilogram levend gewicht. Ingeval van een dier geen gegevens over het gewicht beschikbaar zijn, worden de hoeveelheden stikstof en fosfaat in dat dier bepaald op basis van de in het eerste lid bedoelde forfaitaire stikstofgehalten en fosfaatgehalten per dier.”

Voor melkvee zoal aan de orde in zaak 15/430 wordt de productie van meststoffen bepaald aan de hand van het ureumgehalte in melk (art. 66(2) Besluit jo. art. 74 Regeling).

Ad. (ii): aan- en afgevoerde (dierlijke) meststoffen

De hoeveelheid fosfaat en stikstof in aan- en afgevoerde dierlijke meststoffen moet in beginsel bepaald worden door voorgeschreven bemonsteringsapparatuur gemonteerd op de tankwagen van de vervoerder (art. 68(1) Besluit en Hoofdstuk 9, § 2 (en 341.) Regeling). Voor de afvoer van drijfmest bijvoorbeeld, bepalen het Besluit en de Regeling:

Art. 68(1) Besluit:

“De op een bedrijf of onderneming in het kader waarvan meststoffen worden verhandeld aangevoerde hoeveelheid meststoffen, de van een bedrijf of onderneming afgevoerde hoeveelheid meststoffen en de binnen een onderneming in het kader waarvan meststoffen worden verhandeld vervoerde hoeveelheid meststoffen worden bepaald op basis van het gewicht of het volume en het stikstofgehalte, onderscheidenlijk fosfaatgehalte van de desbetreffende meststoffen.”

Art. 76(1) Regeling:

“Het gewicht van de op een bedrijf of intermediaire onderneming aangevoerde hoeveelheid dierlijke meststoffen, de van een bedrijf of intermediaire onderneming afgevoerde hoeveelheid dierlijke meststoffen en de binnen een intermediaire onderneming vervoerde hoeveelheid dierlijke meststoffen, bedoeld in artikel 68, eerste lid, van het besluit, wordt door de vervoerder van de desbetreffende meststoffen bepaald door middel van weging met behulp van een weegwerktuig.”

Art. 78 Regeling:

“1 De bemonstering van een vracht drijfmest geschiedt automatisch tijdens het laden van het transportmiddel met behulp van bemonsteringsapparatuur die voldoet aan de prestatiekenmerken die zijn vermeld in bijlage E, onderdeel A, en behoort tot een type waarvan bij keuring door Praktijkonderzoek Veehouderij BV onderdeel van de Animal Sciences Group, te Lelystad42.of een vergelijkbare instelling, is vastgesteld dat het voldoet aan die prestatiekenmerken.

2 De bemonstering van een vracht vaste mest geschiedt door de vervoerder. Hij stelt een representatief monster samen met een gewicht van minimaal 500 gram en maximaal 800 gram, bestaande uit deelmonsters die handmatig evenredig verspreid uit de betrokken vracht meststoffen worden genomen.

(…)”

Bijlage E, onderdeel A, Regeling:

“1. De bemonsteringsapparatuur is zichtbaar voorzien van een typeaanduiding, een versienummer, een uniek serienummer en een identificatie van de fabrikant.

2. De bemonstering geschiedt door het geautomatiseerd nemen van een monster met behulp van bemonsteringsapparatuur die voldoet aan de volgende voorwaarden:

a. per vracht wordt een monster verzameld van ten minste 650 milliliter;

b. de samenstelling van het monster ten aanzien van fosfor en stikstof wijkt niet systematisch af van de gemiddelde samenstelling van de vracht;

c. de toevallige afwijking ten aanzien van fosfor en stikstof tussen de samenstelling van het monster en de gemiddelde samenstelling van de vracht vloeibare dierlijke meststoffen bedraagt minder dan 15% (2s-interval);

d. zowel bij het laden als bij het lossen kan een monster worden genomen;

e. alle te laden of te lossen dierlijke meststoffen passeren de bemonsteringsapparatuur; en

f. gedurende de bemonstering garanderen fysieke of elektronische voorzieningen dat andere in- en uitstroomopeningen dan waarop de bemonsteringsapparatuur is aangesloten, zijn gesloten.

3. Het monster wordt genomen door verdeeld over de laadtijd vijfmaal een hoeveelheid van circa 150 milliliter af te tappen uit de vracht door middel van de bemonsteringsapparatuur bij een vullingsgraad van 9 tot 20, 31 tot 35, 50 tot 51, 65 tot 71 en 80–91% van de tank.”

Art. 79(1) Regeling

“Een uit een vracht drijfmest genomen monster wordt automatisch verpakt in een monsterverpakking die voldoet aan bijlage E, onderdeel B. De verpakking geschiedt met behulp van verpakkingsapparatuur die voldoet aan de prestatiekenmerken die zijn vermeld in bijlage E, onderdeel C, en behoort tot een type waarvan bij keuring door Praktijkonderzoek Veehouderij BV onderdeel van de Animal Sciences Group, te Lelystad of een vergelijkbare instelling, is vastgesteld dat het voldoet aan die prestatiekenmerken.”

Art. 80 Regeling:

“1 Het uit een vracht dierlijke meststoffen genomen monster wordt, onder vermelding van de betrokken leverancier en afnemer, alsmede van het nummer van het op deze vracht betrekking hebbende vervoersbewijs dierlijke meststoffen, door de vervoerder uiterlijk tien werkdagen na bemonstering toegestuurd aan een [geaccrediteerd; PJW] laboratorium (…).

2 De vervoerder bewaart de monsters totdat zij aan het laboratorium worden toegestuurd, zodanig dat zij in goede staat blijven verkeren.”

Art. 81(1) Regeling:

“Het laboratorium analyseert de monsters uiterlijk vijf werkdagen na ontvangst en zendt de analyseresultaten uiterlijk vijf werkdagen na analyse aan de vervoerder, de leverancier, de afnemer en elektronisch aan de Dienst Regelingen.”

Over de volgens Bijlage E, onderdeel A(2)(c) Regeling toegestane toevallige fout bij bemonstering van maximaal 15% binnen het interval van twee standaardafwijkingen43.heeft de Minister in de parlementaire geschiedenis van de Msw opgemerkt:44.

“De in paragraaf 3.6.2, onder b, van de memorie van toelichting genoemde fout van maximaal 15% per af- en aangevoerde vracht dierlijke mest, die zich bij weging, bemonstering en analyse voordoet, is een toevalsfout, die zich uitmiddelt in de tijd en per bedrijf. Hierdoor zal de ene keer een te hoge afvoer van mineralen worden berekend en een volgende keer een te lage afvoer. Per saldo worden evenwel voldoende mineralen afgevoerd om aan de gebruiksnorm te voldoen. Voor de afnemer van de dierlijke mest geldt in dezen hetzelfde.”

Ad. (iii): voorraden dierlijke meststoffen (de mestputten en -bassins)

De hoeveelheid fosfaat en stikstof in voorraden dierlijke meststoffen, ten slotte, moet worden bepaald op basis van de best beschikbare gegevens:

Art. 68 Besluit:

“1 (…).

2 De in enig kalenderjaar op een bedrijf per saldo uit opslag gekomen hoeveelheid dierlijke meststoffen wordt bepaald door de aan het eind van het voorgaande kalenderjaar op het bedrijf opgeslagen hoeveelheid dierlijke meststoffen te verminderen met de aan het eind van desbetreffend kalenderjaar op het bedrijf opgeslagen hoeveelheid dierlijke meststoffen.

3 De op een bedrijf waar dierlijke meststoffen worden geproduceerd opgeslagen hoeveelheid dierlijke meststoffen wordt bepaald op basis van het zo nauwkeurig mogelijk bepaalde gewicht van de dierlijke meststoffen en het zo nauwkeurig mogelijk bepaalde stikstofgehalte, onderscheidenlijk fosfaatgehalte van de desbetreffende meststoffen.

(…).”

Art. 94 Regeling:

“1 Het gewicht van de op een bedrijf opgeslagen hoeveelheid dierlijke meststoffen, bedoeld in artikel 68, derde lid, van het besluit, wordt bepaald op basis van meting van het volume en het soortelijk gewicht van deze meststoffen.

2 Het stikstofgehalte en het fosfaatgehalte in de op een bedrijf opgeslagen hoeveelheid dierlijke meststoffen, bedoeld in artikel 68, derde lid, van het besluit, worden bepaald op basis van de best beschikbare gegevens.

3 (…).

4 Onverminderd het eerste tot en met het derde lid, is de aan het begin van het kalenderjaar opgeslagen hoeveelheid dierlijke meststoffen, gelijk aan de aan het einde van het voorafgaande kalenderjaar opgeslagen hoeveelheid dierlijke meststoffen.”

De memorie van toelichting vermeldt over de ‘best beschikbare gegevens’:45.

“Bij de vaststelling van de mate van voorraadvorming of afname van dierlijke en overige organische meststoffen, is de meest nauwkeurige bepalingswijze de weging, bemonstering en analyse van alle meststoffen die de opslag ingaan en de opslag verlaten. Dit systeem gaat evenwel gepaard met hoge lasten voor de sector en is voor dierlijke mest niet werkbaar bij stalsystemen waar de dierlijke mest direct vanuit de stal naar de mestkelder loopt of waar de dieren zelfs «bovenop» de mest worden gehouden en de mest pas na het afvoeren van de dieren uit de stal kan worden verwijderd.

Bij de invulling van de krachtens artikel 59b te stellen regels zal worden bezien of een meer pragmatische benadering kan worden gevolgd, die zoveel mogelijk recht doet aan de eisen van nauwkeurigheid, maar tegelijk in de praktijk voldoende werkbaar is. Op basis van de capaciteit van de opslag, de mate van vulling van de opslag en de samenstelling van de meststoffen moet tot een voldoende nauwkeurige benadering van de toe- of afname van de voorraad kunnen worden gekomen. Wat betreft de samenstelling van de meststoffen zal in principe kunnen worden aangesloten bij de resultaten van de bemonstering en analyse die al plaatsvindt bij de aan- en afvoer van vrachten dierlijke en andere organische meststoffen, voor zover deze vrachten zijn te herleiden tot een specifieke opslag. Het is daarbij aan de agrariër om in specifieke situaties op basis van goed onderbouwde gegevens aannemelijk te maken dat en in hoeverre deze benaderingswijze niet voldoet voor de bepaling van het voorraadsaldo op zijn bedrijf.”In een bij invoering van de Regeling gegeven toelichting46.heeft de minister van LNV het volgende opgemerkt over wat de ‘best beschikbare gegevens’ zijn:

“De bepaling van het mineralengehalte in de op een bedrijf opgeslagen hoeveelheid dierlijke meststoffen, zuiveringsslib, compost en mengsels van zuiveringsslib en compost gebeurt aan de hand van de best beschikbare gegevens. De best beschikbare gegevens zouden verkregen worden door de gehele voorraad te bemonsteren en analyseren op dezelfde manier als bij aan- en afvoer van de mest zou plaatsvinden (zie artikel 76, eerste lid). Indien deze gegevens niet beschikbaar zijn, kan gebruik gemaakt worden van berekening van het gemiddelde stikstof- en fosfaatgehalte aan de hand van de stikstof-, en fosfaatgehalten die eerder bepaald zijn aan de hand van bemonstering en analyse van de in het desbetreffende jaar van het bedrijf afgevoerde hoeveelheden dierlijke meststoffen. Als laatste zou, indien geen afvoer heeft plaatsgevonden, gebruik gemaakt kunnen worden van het bij de desbetreffende diersoort en -⁠categorie behorende forfaitaire stikstof-, onderscheidenlijk fosfaatgehalte, zoals weergegeven in de tabel van bijlage I. Bij een controle op de mineralengehalten in de opgeslagen hoeveelheid dierlijke meststoffen zal de toezichthoudende ambtenaar van het Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit het mineralengehalte in de dierlijke meststoffen met een zo nauwkeurig mogelijke methode bepalen. Bij afwijking van het middels bemonstering en analyse van de gehele voorraad bepaalde mineralengehalte en het middels één van de andere hierboven benoemde methoden bepaalde mineralengehalte, zal het eerstgenoemde gehalte leidend zijn.”

Ik leid hier uit af dat de resultaten van bemonstering en analyse van afgevoerde mest een belangrijke rol spelen bij de schatting van de hoeveelheid fosfaat en stikstof in de mestputten van een bedrijf. Analyse van de gehele voorraad lijkt, afgaande op het partijdebat in de thans te beoordelen zaken, praktisch of economisch niet vaak doenlijk.

Handhaving door bestuurlijke beboeting

Art. 51 Msw bepaalt:

“Onze Minister kan een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 7, (…) 14, eerste lid, (…).”

De bestuurlijke boete voor overtreding van art. 7 Msw – die aan de orde is in zaak15/430 – is getarifeerd in art. 57 Msw, dat bepaalt:

“1 Ingeval van overtreding van artikel 7 bedraagt de bestuurlijke boete:

a. € 7 per kilogram stikstof waarmee de in artikel 8, onderdeel a, bedoelde gebruiksnorm voor dierlijke meststoffen is overschreden, vermeerderd met

b. € 7 per kilogram stikstof waarmee de in artikel 8, onderdeel b, bedoelde stikstofgebruiksnorm is overschreden, en vermeerderd met

c. € 11 per kilogram fosfaat waarmee de in artikel 8, onderdeel c, bedoelde fosfaatgebruiksnorm is overschreden.

2 Indien zowel de gebruiksnorm voor dierlijke meststoffen als de stikstofgebruiksnorm is overschreden, geldt, in zoverre in afwijking van het eerste lid, onderdeel b, een tarief van € 3,50 voor de kilogrammen stikstof waarvoor wegens overschrijding van de gebruiksnorm voor dierlijke meststoffen reeds het tarief van € 7 is toegepast.

3 Indien zowel de gebruiksnorm voor dierlijke meststoffen als de fosfaatgebruiksnorm is overschreden, geldt, in zoverre in afwijking van het eerste lid, onderdeel c, een tarief van € 5,50 voor de kilogrammen fosfaat overeenkomend met het aantal kilogrammen stikstof waarmee de gebruiksnorm voor dierlijke meststoffen is overschreden.”

De bestuurlijke boete voor overtreding van art. 14 Msw – die aan de orde is in de zaken 15/382 en 15/692 – is getarifeerd in art. 58 Msw, dat bepaalt:

“1 Ingeval van overtreding van artikel 14, eerste lid, bedraagt de bestuurlijke boete € 11 per kilogram fosfaat en € 7 per kilogram stikstof waarvan de afvoer niet kan worden verantwoord.

2 In afwijking van het eerste lid wordt geen bestuurlijke boete opgelegd voor zover wegens overtreding van artikel 7 een bestuurlijke boete wordt opgelegd voor de kilogrammen stikstof en fosfaat waarmee de in artikel 8 bedoelde stikstofgebruiksnorm voor meststoffen, onderscheidenlijk fosfaatgebruiksnorm voor meststoffen is overschreden.”

Enige observaties

Voor zowel de gebruiksnormen als de verantwoordingsplicht zijn de hoeveelheden fosfaat en stikstof in de mest bepalend. De bepaling van die hoeveelheden kan als volgt worden samengevat:

- de hoeveelheden fosfaat en stikstof in door dieren geproduceerde mest worden mede47.bepaald door naar mijn indruk in beginsel door de gedelegeerde regelgever als onweerlegbaar bedoelde forfaits, onder meer voor gasvormig verlies van stikstof;

- de hoeveelheden fosfaat en stikstof in (aan- en) afgevoerde meststoffen worden bepaald met door de Minister voorgeschreven bemonsteringsapparatuur op de mestwagens van de vervoerders en laboratoriumanalyse, waarbij op verzoek één heranalyse mogelijk is;48.

- de hoeveelheden fosfaat en stikstof in mestopslag wordt bepaald op basis van ‘de best beschikbare gegevens,’ i.e. door zo goed mogelijk te schatten op basis van, onder meer, monsteranalyse van mestputten, monsteranalyse van afgevoerde mest en wetenschappelijke inzichten over bezinking en verstening van mineralen in mestputten.

Doordat bij de hoeveelheidbepalingen gebruik wordt gemaakt van forfaits, schattingen en niet-feilloze bemonstering/analyse, wijken de werkelijke hoeveelheden fosfaat en stikstof in meststoffen in enige mate af van die waarvan de Minister uitgaat op basis van de lagere wetgeving en de administratie, waardoor een discrepantie kan ontstaan tussen het werkelijke gebruik en het gebruik op papier dan wel een verantwoordingsgat kan ontstaan in de afvoer (positief of negatief). Dit geldt te meer als ook de uitkomst van de analyse van de afvoerbemonstering afwijkt van de werkelijke mineralenafvoer. De regelgever houdt rekening met fouten in de bemonstering en acht bijvoorbeeld aanmerkelijke incidentele fouten aanvaardbaar (plus of min 15% binnen het interval van twee standaardafwijkingen49.).

In dit systeem kunnen zich ondanks correcte afvoer en niet-excessief gebruik ‘papieren overtredingen’ voordoen als (i) de forfaits de werkelijke productie van mineralen overschatten, (ii) op basis van ‘de best beschikbare gegevens’ de hoeveelheden mineralen in de mestputten worden onderschat, (iii) de analyse van de afvoermonsters door onnauwkeurigheid te lage mineralengehalten geeft (en/of de analyse van de aanvoermonsters te hoge gehalten geeft) en/of (iv) zich een combinatie van deze factoren voordoet. Dit risico lijkt groter te zijn bij veehouders die geen of weinig grond hebben in verhouding tot hun veestapel. Zij kunnen hun verbruik niet verkleinen noch een dreigend verantwoordingsgat zonder meer vermijden door meer mest af te voeren: als zij geen mest gebruiken (uitrijden of injecteren), kan meer afvoer alleen ten koste gaan van de eindvoorraad. Op deze situatie hebben naar mijn indruk de hierna in 4.1.6 en 4.1.7 opgenomen citaten van de Minister betrekking. Als alle hoeveelheidsbepalingen accuraat zijn (hetgeen kennelijk zelden helemaal het geval zal zijn), betekent dit dat het verantwoordingsgat gelijk blijft. Als de productie een gegevens constante is en het gebruik nihil, dan zijn in de boven (3.4.7) opgenomen vergelijking de put en de afvoer (ook overdrachtelijk) communicerende vaten: geproduceerde mest moet ergens naartoe. Dat kan zijn in de put, op het land (gebruik) of naar derden (afvoer).

Met name het schatten van hoeveelheden mineralen in mestputten is problematisch. In het vroegere MINAS-heffingenstelsel werd het voorraadsaldo genegeerd om ‘grote onnauwkeurigheden’ te vermijden. In reactie op een motie achtte de staatssecretaris van LNV bij de Evaluatie Meststoffenwet 2002 het nog ongewenst de mestopslag mee te rekenen omdat het ‘zeer lastig’ zou zijn om de hoeveelheden mineralen in de opslag te bepalen en daarbij ‘grote onnauwkeurigheden’ zouden optreden:50.

“Ik kom tot de conclusie dat de argumenten die bij het totstandkomen van MINAS zijn gehanteerd om géén mogelijkheid te bieden tot het meenemen van voorraden in de MINAS-aangifte, nog steeds gelden. Het op betrouwbare wijze vaststellen van de hoeveelheid mineralen in de op het bedrijf aanwezige hoeveelheid dierlijke mest is zeer lastig. Het zal leiden tot grote onnauwkeurigheden en daarmee tot afnemende sturingskracht van het MINAS-instrumentarium. Dat acht ik ongewenst.”

De Minister houdt bij de handhaving van de huidige Msw op diverse manieren rekening met de intrinsieke onnauwkeurigheden in dit systeem om te vermijden dat het leidt tot bestraffing van overtredingen die weliswaar volgens de wettelijke omschrijving begaan zijn doordat (in het geval van art. 14 Msw c.a.) de mestboekhouding niet op nul sluit, hoewel in werkelijkheid de betrokken veehouder alle mest geheel volgens de regels heeft afgevoerd. Uw President schrijft in zijn inleiding op de mij gestelde vragen:

“Er wordt met de gebruikte methoden naar gestreefd de hoeveelheid stikstof en fosfaat in mest zo goed mogelijk te schatten. Dat dit niet eenvoudig is, laat bijvoorbeeld het in 2015 verschenen rapport van Wageningen University & Research zien. Dit rapport betreft de forfaits die jaarlijks worden vastgesteld op basis van bij transporten gemeten gemiddelden en is uitgebracht naar aanleiding van de constatering dat er een verschil is tussen deze gemiddelden en de ten behoeve van emissierapportages berekende waarden. Tussen de beide methoden zouden geen inconsistenties moeten bestaan. In het rapport wordt een aantal factoren genoemd waarmee rekening moet worden gehouden, zoals het verschil tussen de gehaltes in de getransporteerde en de landelijk geproduceerde mest. De geopperde verklaringen staan los van eventuele fraude.

Soms worden beleidsmatig of in de praktijk ook bepaalde omrekenfactoren en correcties toegepast, die niet of niet direct leiden tot aanpassing van de forfaits. Zo is voor stikstof onlangs vastgesteld dat beren daarvan meer opslaan dan borgen (gecastreerde mannetjesvarkens). Op basis daarvan zijn op advies van de Commissie Deskundigen Meststoffenwet (hierna: de CDM) de forfaits aangepast. Maar voor varkens wordt bijvoorbeeld ook aangenomen dat zij onder invloed van voedering met zogenoemd brijvoer meer fosfaat kunnen vasthouden. Op grond van een advies van de CDM uit 2014 is hiervoor geen apart forfait opgenomen in de regelgeving. De staatssecretaris houdt hiermee echter, beleidsmatig, wel rekening bij de beoordeling van de hoeveelheid fosfaat. In de Gecombineerde Opgave wordt daartoe verzocht aan te geven hoeveel varkens worden gevoed met brijvoer.

Voor melkvee is de Handreiking bedrijfsspecifieke excretie melkvee ontwikkeld. Indien aan de hand daarvan gegevens worden vastgelegd, kunnen melkveebedrijven afwijken van de wettelijk vastgestelde excretieforfaits en aantonen dat deze voor hun bedrijf lager zijn. Zo wordt onder meer een rasfactor gebruikt om de voederbehoefte of -opname van de melkveestapel te berekenen.

Verder is gebleken dat met name bij staldieren meer stikstof werd geproduceerd dan afgevoerd. Met dit zogeheten stikstofgat wordt rekening gehouden voor staldieren. Deze stikstofcorrectie is neergelegd in tabel 4 van het mestbeleid, diergebonden normen. Hierbij komt dat in het hierna te noemen deskundigenrapport dat is uitgebracht in de zaak [naam 2] en [naam 3] wordt opgemerkt dat de wijze van toepassing en berekening van het stikstofgat is beschreven in een niet openbare interne richtlijn (werkinstructie) die de staatssecretaris hanteert.

Voor een ander deel zal het fosfaat deels neerslaan (bezinken). Hiermee houdt de staatssecretaris, beleidsmatig, rekening. Dit is het zogenoemde bezinklaagbeleid, waarbij een standaard aangroei van 2 centimeter per jaar door de staatssecretaris aannemelijk wordt geacht. Een grotere aangroei moet volgens het beleid van de staatssecretaris door betrokkene worden aangetoond door middel van analyseresultaten. Met het formulier Aanvullende gegevens kan een bezinklaag voor varkensstallen worden opgegeven, met gebruikmaking van de in de toelichting opgenomen standaardberekening .

Meetafwijkingen bij de analyse van op de juiste wijze genomen mestmonsters worden geacht zich uit te middelen. De staatssecretaris hanteert wel een zekere handhavingsmarge alvorens hij beslist of een boete zal worden opgelegd. Die marge houdt de staatssecretaris geheim. In twee van de overige bij het CBb aanhangige zaken is door de staatssecretaris een intern beleidsdocument van 24 april 2013 overgelegd over extreme analysewaarden in het algemeen. In dat document staat onder meer hoe de bepaling van hoeveelheden fosfaat en stikstof dient plaats te vinden, als daarbij extreme waarden worden geconstateerd.

Vaak bevindt een grote hoeveelheid stikstof en fosfaat zich in opslagen en kelders. Voor deze mestvoorraden is van belang dat het volume nauwkeurig wordt berekend. Voorafgaand aan de invoering van de gebruiksnormen in 2006 is onderkend dat dit meet- of schattingsfouten kan opleveren. In de regelgeving is geen correctie of marge te vinden voor gemeten voorraden. Tot wat voor moeilijkheden dit in de praktijk aanleiding kan geven blijkt bijvoorbeeld uit de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 22 januari 2015 (ECLI:NL:RBMNE:2015:347), waartegen door de staatssecretaris hoger beroep bij het CBb is ingesteld. De behandeling van dat hoger beroep is aangehouden in afwachting van de afdoening van de zaken die aanleiding zijn voor dit verzoek.

Wanneer diervoer wordt ingekocht kan doorgaans op de verpakking worden afgelezen hoeveel stikstof en hoeveel fosfaat volgens de fabrikant in het voer aanwezig is. Die opgave hoeft niet steeds precies overeen te komen met de daadwerkelijk daarin aanwezige hoeveelheden stikstof en fosfaat. Hiervoor wordt in de regelgeving geen marge (meer) gehanteerd.

In het algemeen lijkt te kunnen worden gesteld dat een stapeling van factoren optreedt die betrokkene in de positie zouden kunnen brengen dat hij het plegen van de overtreding van artikel 7, gelezen in samenhang met artikel 8, of het plegen van de overtreding van artikel 14 van de Meststoffenwet maar moeilijk zal kunnen ontgaan. Om dit effect zo veel mogelijk te neutraliseren wordt betrokkene deels door regelgeving, deels door buitenwettelijke, door de staatssecretaris gehanteerde, beleidsmatige, en niet steeds openbare, criteria beschermd.

Bij de start van het gebruiksnormenstelsel is, om het risico op onterechte beboeting te verkleinen, besloten bij controle en handhaving een grens van 95% van het excretieforfait te hanteren, maar later is besloten met ingang van 2014 deze marge niet langer te hanteren vanwege het mogelijke gevolg dat veehouders die in werkelijkheid een hogere excretie realiseren dan de wettelijke excretieforfaits, minder dierlijke mest van hun bedrijf afvoeren dan nodig is om binnen de voor het bedrijf geldende gebruiksnormen te blijven.”

4 De bewijslastverdeling bij bestuurlijke beboeting wegens overtreding van art. 7 of art. 14 Msw

Parlementaire geschiedenis

De wetgever heeft met het oog op de bewijslastverdeling het op of in de bodem brengen van meststoffen in art. 7 Msw categorisch verboden, om vervolgens in art. 8 Msw onder voorwaarden (de vervulling waarvan door de veehouder aannemelijk gemaakt moet worden) uitzonderingen op dat verbod toe te staan. De gebruiksnormen zijn aldus een exceptie op een verbod. De MvT stelt dat ‘het zwaartepunt van de verantwoording’ bij de gebruiker van meststoffen ligt; de betrokken agrariër moet een ‘strafuitsluitingsgrond’ aannemelijk maken:51.

“In het onderhavige wetsvoorstel is de normstelling met betrekking tot de gebruiksnormen zodanig ingericht, dat het zwaartepunt bij de verantwoording van de gebruikte hoeveelheid meststoffen bij de gebruiker van die meststoffen ligt. Dit wordt bewerkstelligd doordat in het voorgestelde artikel 5a [thans 7; PJW] van de Meststoffenwet een algeheel verbod op het op of in de bodem brengen van meststoffen is gesteld, dat ingevolge het voorgestelde artikel 5b [thans 8; PJW] van die wet niet geldt indien geen van de in het artikel genoemde gebruiksnormen wordt overschreden. Het is, indien vast is komen te staan dat de agrariër meststoffen heeft gebruikt, primair aan de agrariër om zich bij wijze van strafuitsluitingsgrond te beroepen op voldoening aan de voorwaarden van artikel 5b voor opheffing van het verbod en dit ook aannemelijk te maken. (…)”

De medewetgever achtte het niet in strijd met de in art. 6(2) EVRM neergelegde onschuldpresumptie dat een agrariër van wie de Minister aannemelijk heeft gemaakt dat hij meststoffen heeft gebruikt moet bewijzen dat hij de gebruiksnormen niet heeft overschreden:52.

“De systematiek is in overeenstemming met artikel 6, tweede lid, (…) EVRM. In dat artikellid is (…) neergelegd (…) de zogenoemde presumptie van onschuld.

(…).

Bij de voorgestane normstelling in de artikelen 5a en 5b [7 en 8; PJW] van de Meststoffenwet worden geen onredelijke inspanningen van de gebruiker gevraagd voor het aannemelijk maken van de toepasselijkheid van de strafuitsluitingsgrond in zijn situatie. De gebruiker beschikt immers bij uitstek over de gegevens met betrekking tot de productie, aan- en afvoer en voorraden meststoffen, op basis waarvan de naleving van de gebruiksnormen aannemelijk kan worden gemaakt. (…).

(…).

Het voorgaande wil uiteraard niet zeggen dat op de overheid geen bewijslast rust. Op de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, die een besluit tot oplegging van een bestuurlijke boete neemt, althans daartoe het voornemen heeft, rust in ieder geval de primaire last om aannemelijk te maken dat er is voldaan aan de delictsomschrijving in artikel 5a [7], dus dat sprake is geweest van het op een landbouwbedrijf op of in de bodem brengen van meststoffen.

(…).

Waar de mate van overschrijding van de gebruiksnorm bepalend is voor de hoogte van de bestuurlijke boete, zal de bewijslast voor de omvang van de overschrijding eveneens primair bij de minister liggen. (…).”

De wetgever erkende dat overtredingen en hun omvang niet eenvoudig zijn vast te stellen en dat een verdachte van een overtreding van art. 7 Msw (tegen)bewijs kan leveren van zijn onschuld:53.

“De Raad van State heeft (…) over de redelijkheid van de in het voorgaande beschreven bewijslastverdeling geen opmerkingen gemaakt. Wel wijst hij erop dat de gekozen systematiek nog niet de conclusie rechtvaardigt dat sprake is van een eenvoudige vaststelling van overtredingen, waar de agrariër immers de ruimte houdt om met alternatieve bewijsstukken te komen en de overheid de omvang van de normoverschrijding aannemelijk zal moeten maken. Deze kanttekening van de Raad van State is terecht. De mogelijkheid om met alternatieve bewijsstukken te komen kan evenwel niet geheel worden uitgesloten. Zij vloeit immers voort uit het beginsel van de vrije bewijsleer. Dat beginsel brengt met zich dat de (straf)rechter rekening kan houden met alle bewijzen waaruit ten aanzien van een verdachte aannemelijk wordt dat hij onschuldig is dan wel dat te zijner aanzien een strafuitsluitingsgrond van toepassing is. (…).”

Die vrijheid van (tegen)bewijsvoering bestaat volgens de medewetgever echter niet ter zake van dwingend voorgeschreven wijzen van hoeveelheidbepaling:54.

“Waar dwingend wordt voorgeschreven op welke wijze de hoeveelheden die bepalend zijn voor het al dan niet naleven van de genoemde normen moeten worden vastgesteld en verantwoord, wordt daarmee de norm zèlf nader ingevuld. Deze onderdelen van de norm zijn een gegeven en kunnen in het kader van de bewijsvoering niet als zodanig ter discussie worden gesteld. (…).”

Het is mij niet duidelijk of dit betekent dat de forfaits die (uiteindelijk) op basis van de art. 12 en 35 Msw door de (sub)gedelegeerde regelgever zijn gesteld voor de hoeveelheidsbepaling (uiteindelijk) onderdeel uitmaken van de delictsomschrijving (geformaliseerd bewijs) en daarom in beginsel niet voor falsifiëring in aanmerking zouden komen. Over de ‘best beschikbare gegevens’ kan uiteraard (wel) gediscussieerd worden. Over de bemonstering en monsteranalyse is slechts uiterst beperkt discussie mogelijk: die bemonstering en analyse geschiedt met door de Minister voorgeschreven apparatuur op door hem voorgeschreven wijze, respectievelijk in door hem aangewezen geaccrediteerde laboratoria; ik maak uit de regeling op dat de bemonsterde slechts éénmaal een heranalyse kan aanvragen en alleen bij hetzelfde laboratorium. De Minister lijkt er, mede gezien haar inbreng ter zitting, vanuit te gaan dat dit systeem er op neerkomt dat zij de productie en eventuele aanvoer van mineralen moet bewijzen en dat zij dat kan doen door de forfaits te vermenigvuldigen met (bijvoorbeeld) het desbetreffende aantal kilo’s veevoer of het desbetreffende aantal zeugen, beren, borgen of andere diersoorten (‘a counting of pig’s tails’, aldus het EHRM in de zaak Klein Poelhuis; zie 9.14 hieronder) c.q. met de analyseresultaten van eventuele aangevoerde mest, en het vervolgens aan de agrariër is om op de wettelijk voorgeschreven wijze (op basis van ‘best beschikbare gegevens’ en afvoerbemonsteringsresultaten) te bewijzen dat die productie is afgevoerd of opgeslagen of binnen de normen is gebruikt, en dat zulks in beginsel alleen te bewijzen valt met een sluitende mestboekhouding.

Maar de wetgever heeft onderkend dat delictsomschrijvingen die steunen op forfaits, schattingen en niet-foutloze bemonstering, met name in de intensieve veehouderij kunnen leiden tot ‘papieren overtredingen’, i.e. situaties waarin weliswaar de wettelijke delictsomschrijving is vervuld (het gaat hier met name om art. 14 c.a. Msw: de op forfaits, schattingen en bemonstering gebaseerde administratie wijst een verantwoordingsgat uit), terwijl in werkelijkheid alle mest keurig is afgevoerd of opgeslagen of binnen de normen is gebruikt. De parlementaire behandeling gaat opmerkelijkerwijs vooral over ‘papieren overtreding’ van art. 7 Msw (mest op of in de bodem brengen), hoewel het probleem zich te meer voor lijkt te doen bij art. 14 Msw (verantwoordingsplicht op basis van forfaits, schatting en bemonstering). Onder omstandigheden, aldus de wetgever, kán een bedrijf niet aan de norm van art. 7 Msw voldoen als de (forfaitair en geschat) berekende productie van meststoffen de werkelijke productie overstijgt en moet tegenbewijs toegelaten worden:55.

“De mogelijkheden om de bewijsvoering in te perken vinden (…) hun grenzen waar inperking zou leiden tot een onevenredige, en dus onbillijke, uitkomst. Dat zou bijvoorbeeld het geval kunnen zijn als, zonder tegenbewijs toe te staan, zou worden voorgeschreven dat de excretie van de dieren moet worden berekend op basis van in de regelgeving vastgelegde forfaitaire excretiegetallen, gebaseerd op gemiddelde waarden in de praktijk. Bij dergelijke gemiddelden kunnen marges aan de orde zijn. Zo kan het zijn dat de dieren van een bepaalde agrariër door veevoermaatregelen, of omdat zij van een specifiek ras zijn, in werkelijkheid een aanmerkelijk lagere excretie realiseren dan wordt berekend met toepassing van de forfaits. Een veehouder met veel dieren in verhouding tot de grond zou aldus, zelfs als feitelijk alle geproduceerde mest is afgevoerd, schuldig kunnen worden bevonden aan een strafbaar feit wegens overschrijding van de gebruiksnormen, omdat hij niet het bewijs kan leveren van de afzet van een berekende, maar in werkelijkheid niet geproduceerde, hoeveelheid dierlijke meststoffen. Daarmee zou sprake zijn van een onevenredige normstelling, namelijk van een norm waaraan de veehouder in redelijkheid niet kàn voldoen. Dit gegeven kan weliswaar worden verdisconteerd in de straftoemeting – in casu ligt schuldigverklaring zonder strafoplegging in de rede –, maar de norm behoudt daarmee nog wel het effect van criminalisering van de betrokken agrariër, zonder dat er sprake is geweest van laakbaar gedrag. Dat is ongewenst. Het gevolg van een en ander is wel, zoals de Raad van State terecht aangeeft, dat zaken niet altijd zo zwart-wit zijn, dat zonder meer gesproken kan worden van een eenvoudige vaststelling of inderdaad sprake is van een overtreding. (…).

Voorafgaand aan de oplegging van een boete zal sprake moeten zijn van een zorgvuldige weging van feiten en omstandigheden en zal een waardering van bewijsstukken plaatsvinden. (…).

De minister (bij de bestuurlijke boete) of de strafrechter (ingeval van strafrechtelijke vervolging) zal vervolgens, na deze afweging en waardering van feiten en bewijzen zorgvuldig te hebben verricht, eerst tot daadwerkelijke sanctionering overgaan, als hij de – beredeneerde, op de bewijsmiddelen gebaseerde – overtuiging heeft gekregen dat de betrokken agrariër of intermediair het strafbare feit heeft gepleegd. Een 100%-zekerheid is daarbij in het Nederlands recht niet vereist.

(…).”

Ik leid hieruit af dat de Minister niet alleen moet bewijzen dat volgens de wettelijke administratie- en berekeningswijze een verantwoordingsgat of een overschrijding van de gebruiksnormen bestaat, maar óók dat die overtreding nog steeds bestaat als rekening wordt gehouden met de systeeminherente onzekerheden en onnauwkeurigheden. Dat betekent mijns inziens dat hij aannemelijk moet maken dat het administratief geconstateerde verantwoordingsgat c.q. de administratief geconstateerde overschrijding redelijkerwijs niet een gevolg kan zijn van die systeeminherente onzekerheden en onnauwkeurigheden. Dat betekent mijns inziens: veiligheidsmarges en in dubio pro reo.

Een brief van 22 januari 2007 van de minister van LLNV aan de Voorzitter van de Tweede Kamer vermeldt:56.

“Zoals ik reeds meerdere malen aan uw Kamer heb bericht, zowel in algemene overleggen over het mestbeleid als in antwoord op schriftelijke vragen van uw Kamer, is mijn uitgangspunt dat bedrijven die aantonen dat ze voldoende mest hebben afgevoerd niet hoeven te vrezen voor een boete op basis van mogelijke papieren overtredingen. Bezorgdheid over de handhaving van de gebruiksnormen is niet nodig zolang voldoende mestafvoer heeft plaatsgevonden en de gebruiksnormen derhalve niet zijn overtreden. In mijn antwoordbrief aan de betrokken belangenorganisaties heb ik daartoe een handreiking gedaan met betrekking tot methoden waarop ondernemers zich op alternatieve wijze kunnen verantwoorden.”

Deze (kennelijk herhaalde) uitlating heeft de minister kennelijk gedaan als Executieve, zodat het mijns inziens om een beleidstoezegging gaat waarop de sector zich op grond van het vertrouwensbeginsel kan beroepen. Minstens suggereert deze kennelijk herhaalde uitlating dat de agrariër die niet in kilo’s fosfaat of stikstof maar wel in kilo’s mest kan bewijzen geen gebruiksnorm overschreden te hebben, niet beboet zal worden.

Bij deze brief is gevoegd een brief van dezelfde minister aan belangenorganisaties van veehouders, die onder meer inhoudt:57.

“Uit uw brandbrief over de stalbalansen 2006 d.d. 16 januari jl. spreekt een bezorgdheid die ik graag bij u weg zou willen nemen. U uit met name uw bezorgdheid over de handhaving van de gebruiksnormen over 2006, de diverse oorzaken die leiden tot het zogenaamde mineralengat en hoe afdoende bewijs geleverd kan worden waarmee aangetoond kan worden dat er voldoende mestafvoer heeft plaatsgevonden en de gebruiksnormen derhalve niet zijn overtreden.

Het nieuwe mestbeleid is bedoeld om werkelijke overtreders van de gebruiksnormen te beboeten, en niet om mensen die niet laakbaar hebben gehandeld te bestraffen. (…).

Ik ben me er van bewust dat bij het berekenen van de stalbalans en de meststoffenbalans onnauwkeurigheden kunnen optreden. Deze onnauwkeurigheden kunnen zich onder andere voordoen op het gebied van bemonstering en analyse en het bepalen van de mestvoorraad. Vanwege deze onnauwkeurigheden zal dan ook een zekere marge in acht genomen worden bij de beoordeling of er wel of geen bestuurlijke boete moet worden opgelegd en wat de hoogte van deze boete zal moeten zijn. Deze marges maken onderdeel uit van de handhavingsstrategie met betrekking tot de mestregelgeving en zijn daarmee geen openbare gegevens. Het is derhalve zeker niet zo dat als de stalbalans niet volledig kloppend gemaakt kan worden, hier direct een fikse boete op volgt.

Daarnaast geldt, zoals ik reeds eerder heb getracht duidelijk te maken, het beginsel van de vrije bewijsleer. Dit beginsel is van toepassing bij het opleggen van een bestraffende sanctie zoals een bestuurlijke boete. Dit beginsel brengt met zich mee dat rekening gehouden moet worden met alle bewijzen waaruit aannemelijk wordt dat het strafbare feit niet is gepleegd of dat er strafuitsluitingsgrond (bijv. afwezigheid van schuld) aanwezig is.

U vraagt in uw brief of ik aan kan geven op welke wijze u aan kunt tonen dat u voldoende mest heeft afgevoerd en dat u de gebruiksnormen niet overtreden heeft. Methodes die daar voor in aanmerking komen zijn:

• Er is weliswaar sprake van een stikstofgat maar de fosfaatbalans is kloppend en de verhouding stikstof en fosfaat in de mestanalyses van de afgevoerde mest stroken met het stikstofgat. Dit geldt voor alle categorieën hokdieren.

• Er is sprake van een situatie waarbij het forfait te laag is vastgesteld en dit is ook onderkend door LNV. Dit betreft de forfaits voor gasvormige verliezen van vaste mest van varkens en geiten. Aan de hand van mesttransportgegevens blijkt namelijk dat de mineralenverhouding in de afgevoerde mest niet overeenkomt met de berekende verhouding op basis van de forfaits uit de uitvoeringsregeling meststoffenwet. De Dienst Regelingen en de Algemene Inspectiedienst zullen in de handhaving daarom bij deze situaties met een grotere afwijkingsmarge rekening houden.

• Er is sprake van een emissiearme stal met luchtwassers. In de bepaling van de forfaits voor gasvormige verliezen van emissiearme stallen is ervan uitgegaan dat de ammoniak gevangen door luchtwassers terugvloeit naar de mest. In systemen waar dit niet het geval is en aantoonbaar is dat de gewassen ammoniak apart afgevoerd wordt, kunnen de forfaits van het gewone stalsysteem gebruikt worden (zie ook hoofdstuk 11 van de toelichting op de regeling). Dit geldt in principe voor alle categorieën hokdieren.

• Vleesvarkens: percentage van excretie. Uit een analyse van de mesttransportgegevens blijkt dat de gasvormige verliezen voor vleesvarkens gemiddeld aan de scherpe kant zijn. LTO heeft met berekeningen laten zien dat voor bedrijven met een hoge excretie de gemiddelde gasvormige verliezen te laag zijn. LTO is in november gevraagd om te bekijken of het rekenen met een gasvormige verlies als percentage van de excretie in plaats van met een vast getal een oplossing biedt. LNV biedt aan om samen met het landbouwbedrijfsleven deze systematiek samen uit te werken. Het rekenen met een percentage kan gebruikt worden als een vorm van vrije bewijsleer.

Deze methodes zouden in principe door bedrijven met en zonder grond gebruikt kunnen worden.”

Met name uit de passage over de vrije bewijsleer maak ik op dat de forfaits, althans volgens de Executieve, niet onweerlegbaar zijn. Ook dit wekt mijns inziens rechtens relevant vertrouwen.

De parlementaire geschiedenis van art. 14 Msw en latere communicatie met het parlement bevat bij mijn weten geen vergelijkbare mededelingen over de wens om ook bestraffing van uitsluitend ‘papieren overtredingen’ van het verantwoordingsgebod ex art. 14 Msw te vermijden. Gelet op de strekking van art. 14 Msw (zie 3.4.11) en de in 4.1.5 geciteerde passage uit de parlementaire geschiedenis van art. 7 Msw moet er mijns inziens echter van uitgegaan worden dat beboeting ex art. 14 Msw evenzeer onwenselijk is in gevallen waarin een bedrijf zonder grond feitelijk alle geproduceerde mest heeft afgevoerd of opgeslagen.

Uw rechtspraak over bewijslastverdeling bij bestuurlijke beboeting

Over de bewijslast ter zake van (niet-)overtreding van het verbod van art. 7 Msw (op of in de bodem brengen van meststoffen), heeft uw grote kamer in oktober 2017 als volgt overwogen:58.

“7.2.1 Het College stelt met betrekking tot de bewijslastverdeling ter zake van overtreding van de artikelen 7 en 8, (…), van de Msw het volgende voorop.

1. Zoals het College eerder heeft overwogen (uitspraak van het College van 12 april 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BW3286 [AB 2013/76; PJW]) blijkt uit de artikelen 7 en 8 van de Msw en uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel “Wijziging van de Meststoffenwet (invoering gebruiksnormen)” (Kamerstukken II, 2004-2005, 29 930, nr. 3, blz. 67-72 en 112-113) dat het systeem van normstelling, waarin de wetgever bij de invoering van de gebruiksnormen heeft voorzien, uitgaat van een algeheel verbod op het op of in de bodem brengen van meststoffen, waaraan de agrariër die meststoffen heeft gebruikt slechts kan ontkomen als aan de voorwaarden voor opheffing van het verbod is voldaan. Om een geslaagd beroep op de opheffing van het verbod te kunnen doen, ligt het op de weg van degene die de meststoffen op of in de bodem brengt of laat brengen om feiten te stellen en materiaal aan te dragen aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of aannemelijk is dat de gebruiksnormen niet door hem zijn overschreden. De weg waarlangs dit geschiedt ligt in zoverre vast dat de wet niet alleen regelt aan de hand van welke elementen wordt bepaald hoeveel stikstof of fosfaat op of in de bodem is gebracht, maar bovendien de agrariër de verplichting oplegt om, mede ten behoeve daarvan, bepaalde gegevens over de meststoffen-huishouding van het landbouwbedrijf te administreren en over te leggen. Een en ander neemt niet weg dat de agrariër aan de hand van alternatieve gegevens en bepalingswijzen die voldoende zijn onderbouwd en betrouwbaar zijn om als bewijs te kunnen dienen, aannemelijk kan maken dat de gebruiksnormen niet zijn overschreden. Dat degene die in weerwil van het algehele verbod van artikel 7 van de Msw meststoffen op of in landbouwgrond brengt, dient te verantwoorden dat hij de voor het desbetreffende jaar geldende gebruiksnorm(en) niet overschrijdt, laat onverlet dat de staatssecretaris, indien hij ter zake een bestuurlijke boete wil opleggen, op basis van concrete feiten en omstandigheden dient aan te tonen dat de overtreding is begaan.

(…).”

Over de bewijslast bij vermoede overtreding van art. 14 Msw heeft uw grote kamer in dezelfde uitspraak (AB 2017/430) als volgt overwogen:

“7.2.1 Het College stelt met betrekking tot de bewijslastverdeling ter zake van overtreding van de artikelen (…) 14, van de Msw het volgende voorop.

(…)

2. Uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel “Wijziging van de Meststoffenwet (invoering gebruiksnormen)” (Kamerstukken II, 2004-2005, 29 930, nr. 3, blz. 40-41) komt naar voren dat het voor de sturingskracht van het nieuwe systeem van gebruiksnormen essentieel is dat ter zake van de afvoer van elke vracht dierlijke mest administratief verantwoording wordt afgelegd, zodat de meststroom in de gehele keten van producent tot eindgebruiker kan worden gevolgd, alsmede dat, om een adequate verantwoording in de hele keten te verzekeren, het noodzakelijk is dat elke schakel in die keten via de normstelling zelfstandig en op gelijkwaardige wijze kan worden aangesproken op niet-verantwoorde mestafzet. Om de meststroom in de gehele keten van producent tot eindgebruiker te kunnen volgen dient bij elke feitelijke, fysieke overdracht van een vracht mest een door de leverancier en de afnemer te ondertekenen VDM59.te worden opgemaakt, waarmee de overgedragen hoeveelheden fosfaat en stikstof in de vracht worden verantwoord (Kamerstukken II, 2004-2005, 29 930, nr. 3, blz. 54). De verantwoordingsplicht brengt mee dat van degene die zich beroept op een uitzondering op de verplichting een VDM op te maken kan worden gevergd dat aannemelijk wordt gemaakt dat deze uitzonderingssituatie zich heeft voorgedaan. Dit neemt niet weg dat de staatssecretaris, indien hij ter zake van overtreding van artikel 14 van de Msw een bestuurlijke boete wil opleggen, op basis van concrete feiten en omstandigheden dient aan te tonen dat de overtreding is begaan.”

U liet in het midden hoe – met welke ‘concrete feiten en omstandigheden’ – de staatssecretaris moet ‘aantonen dat de overtreding is begaan’. In het geval van art. 7 Msw moet hij bewijzen dat meststoffen op of in de grond zijn gebracht. In de zaak CBb JBO 2014/209,60.achtte u dat bewijs geleverd min of meer uit het ongerijmde (het kon, gegeven het ontbreken van andere verklaringen, nauwelijks anders dan dat de mest was uitgereden):

“ 3.5.1 Uit het afdoeningrapport, op grond waarvan de staatsecretaris tot de conclusie is gekomen dat artikel 7 van de Msw is overtreden blijkt dat het bewijs dat er mest op het bedrijf van appellante is aangeleverd is gebaseerd op gegevens die bekend zijn bij de Dienst Regelingen, waaronder GPS-gegevens van de loslocaties. De geregistreerde locaties bevinden zich onweersproken op het erf en op percelen nabij het erf van appellante. Op de vervoersbewijzen is als afnemer weliswaar een andere onderneming vermeld, De Groenerije, maar uit het AID-onderzoek is gebleken dat die onderneming slechts 2 ha grond heeft en niet over silo’s beschikt. De verklaringen van de directeuren van De Groenerije mede in acht genomen, kan de staatssecretaris worden gevolgd in zijn conclusie dat die onderneming als fictieve afnemer is opgevoerd. Voor de veronderstelling dat de GPS-registraties door middel van manipulatie tot stand moeten zijn gekomen is geen (begin van) bewijs geleverd. Er zijn ook overigens geen aanwijzingen voor de juistheid van die veronderstelling. Van storingsmeldingen was geen sprake volgens de staatssecretaris. Het College wijst in dit verband ook op zijn uitspraak van heden in de zaak met nummer 12/1082.

Gelet op vorenstaande feiten en omstandigheden gaat het College er van uit dat de 9 vrachten mest op het bedrijf van appellante zijn gelost. Nu appellante niet aannemelijk heeft gemaakt, door middel van haar mestboekhouding dan wel anderszins, dat de mest is afgevoerd dan wel is opgeslagen, is de staatssecretaris er terecht van uitgegaan dat de mest op of in de bodem is gebracht van de tot het bedrijf van appellante behorende landbouwgrond.”

Art. 14 Msw is bij een grondloos bedrijf overtreden als volgens de hoeveelheid-bepalingsregels meer fosfaat en stikstof is geproduceerd (of aangevoerd) dan afgevoerd plus netto opgeslagen. Dat zal aan de hand van de door de agrariër gevoerde administratie doorgaans eenvoudig te bewijzen zijn als de administratie volgens die hoeveelheid-bepalingsregels is gevoerd, maar dat betekent niet dat de betrokken agrariër heeft geknoeid. De hoeveelheidsbepalingsregels bestaan immers grotendeels uit forfaits, schattingen en feilbare bemonstering, de combinatie waarvan óók tot een verantwoordingsgat kan leiden als in werkelijkheid alle mest geheel volgens de regels is afgevoerd. Niettemin is dan ‘de overtreding’ zoals omschreven in de wet wel begaan. Beboetbaar is immers niet gesteld hetgeen de wetgever eigenlijk beboetbaar wilde stellen (het buiten het (toe)zicht brengen van meststoffen met het waarschijnlijke risico dat ze op of in de bodem belanden), maar het zich voordoen van een verantwoordingsgat in een administratie die geen werkelijke gehalten, maar forfaits en schattingen vastlegt. Ik neem daarom aan dat het verzoek om een conclusie mede inhoudt de vraag of de Minister kan volstaan met de vaststelling dat er – ook nog na toepassing van zijn (deels geheime) veiligheidsmarges – boekhoudkundig een verantwoordingsgat is (waarmee de delictsomschrijving is vervuld en waarna dus alleen nog een niet-verwijtbaarheidsverweer (avas61.of het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid) van de formele overtreder mogelijk zou zijn), of óók moet bewijzen dat en in hoeverre het geconstateerde verantwoordingsgat in redelijkheid niet meer te wijten kan zijn aan de discrepanties tussen de werkelijke mineralenhoeveelheden en die forfaits, schattingen en bemonstering, hetgeen minstens zou impliceren: openbaarmaking én onderbouwing van die deels geheime marges.

Uw oudere jurisprudentie lijkt de bewijslast ter zake van de onjuistheid van – in elk geval – de voorraadbepaling bij de veehouder te leggen. Zo overwoog u in CBB:2014:383:62.

“4.1.2 Vast staat dat appellant op zijn bedrijf in 2009 dierlijke meststoffen heeft geproduceerd. Op grond van artikel 14 Msw moet appellant kunnen verantwoorden dat deze mest is afgevoerd, voor zover de mest niet op het eigen bedrijf is gebruikt of niet in opslag is gehouden. Uit het vierde lid van artikel 14 Msw volgt dat, indien de landbouwer stelt dat de op zijn bedrijf geproduceerde mest op het eigen bedrijf is opgeslagen en dus op de te verantwoorden hoeveelheid in mindering dient te worden gebracht, het aan hem is om dit aannemelijk te maken.

De staatssecretaris heeft in het geval van appellant, op basis van door hem verschafte gegevens, aannemelijk geacht dat zich in de mestputten van appellant een bezinklaag heeft gevormd die moet leiden tot een verhoogde vaststelling van de eindvoorraad 2009. Het mineralengehalte in (de aanwas over 2009 van) de bezinklaag heeft de staatssecretaris berekend aan de hand van het 'Praktijkrapport Varkens 21', waarbij de in dat rapport genoemde waarden ter zake van de jaarlijkse groei (in centimeters) en het mineralengehalte per ton in het voordeel van appellant zijn aangepast. De rechtbank heeft deze berekeningswijze aanvaard en geoordeeld dat appellant geen gegevens heeft aangedragen waaruit de onjuistheid van de berekening blijkt of aannemelijk wordt. Het College deelt dit oordeel. De stelling van appellant dat uit de over 2009-2011 gemeten mineralengehalten in de mest en het voer blijkt dat in 2009 een groot deel van de mineralen is bezonken, impliceert op zichzelf niet meer dan dat zich in zijn mestputten een bezinklaag heeft gevormd. In deze stelling ligt niet besloten dat de staatssecretaris – die juist met appellant ook uitgaat van het bestaan van een dergelijke bezinklaag – deze laag onjuist heeft berekend. Appellant heeft ter zitting aangevoerd dat de stallen, waaronder de mestputten zich bevonden, inmiddels zijn afgebroken. Daarbij is volgens appellant gebleken dat de bezinklaag veel omvangrijker is dan hetgeen de staatssecretaris heeft berekend. Deze stelling kan evenmin slagen nu – zoals de staatssecretaris terecht heeft opgemerkt – het niet gaat om de totale omvang van de (zich over een aantal jaren gevormd hebbende) bezinklaag, maar om de jaarlijkse groei ervan en specifiek de aanwas in 2009.

Appellant heeft ter zitting naar voren gebracht dat het voor hem ondoenlijk is om zijn mestproductie en -afvoer in balans te houden omdat de omvang van de afvoerpost pas na de uitkomst van de monsteranalyses blijkt. Tegenover dit betoog van appellant staat de – niet gemotiveerd weersproken – stelling van de staatssecretaris dat appellant zich op basis van de uitkomst van de monsteranalyses een beeld kan vormen van de hoeveelheid afgevoerde en nog af te voeren mest, zodat hij lopende het jaar kan bijsturen. Het College ziet gelet hierop niet in dat appellant de overtreding niet heeft kunnen voorkomen.”

De MINAS-arresten

Tussen 1 januari 1998 en 31 december 2005 werd MINAS-heffing verschuldigd ter zake van bovennormaal verlies van fosfaat en stikstof naar de grond, het grond- en oppervlaktewater en de lucht (zie 3.3 hierboven). Ook toen werd de mestafvoer bemonsterd om de fosfaat- en stikstofgehalten te bepalen en ook toen is geprocedeerd over (de gevolgen van) onbetrouwbare meting, hetgeen leidde tot de MINAS-arresten van de belastingkamer van de Hoge Raad.63.In die procedures werd onder meer aangevoerd dat (i) de gedelegeerde wetgeving over hoeveelheidbepaling in strijd was met de Msw en met algemene rechtsbeginselen en (ii) die lagere wetgeving onverbindend was vanwege fouten in de bemonstering.

De Hoge Raad oordeelde echter dat de lagere wetgeving over fosfaat- en stikstofgehaltebepaling in meststoffen als zodanig niet in strijd kwam met de Msw of met algemene rechtsbeginselen:64.

“3.3.1. Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte de besluiten van de Inspecteur niet heeft getoetst aan de wet en de algemene beginselen. Het Hof had, aldus het middel, moeten nagaan of de materiële wetgeving waarop die besluiten zijn gebaseerd, leidt tot willekeurige en onredelijke belastingheffing, of in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel. Het tweede middel betoogt dat de grondslag van de bestreden heffingen, als bedoeld in artikel 24 van de Wet, niet voldoende nauwkeurig kan worden vastgesteld en dat de ter uitvoering van de Wet vastgestelde Regeling hoeveelheidsbepaling dierlijke en overige organische meststoffen (…) en de Regeling diervoeders Meststoffenwet (…) in strijd met de Wet zijn of anderszins onverbindend zijn.

Bij de beoordeling (…) moet worden vooropgesteld dat voor het oordeel dat genoemde regelingen onverbindend zijn, plaats zou zijn ingeval deze regelingen in strijd zouden zijn met een hogere regeling of enig algemeen rechtsbeginsel, dan wel indien een toepassing van deze regelingen niet mogelijk zou zijn op een wijze die leidt tot een resultaat dat de wetgever bij het toekennen van de bevoegdheid tot het nader stellen van regels met betrekking tot de methode van bemonstering en analyse als bedoeld in artikel 52 van de Wet voor ogen heeft gestaan (vgl. HR 8 oktober 2004, nr. 37 631, BNB 2005/22).

De memorie van toelichting (Kamerstukken II 1995/96, 24 782, nr. 3, blz. 24-25) vermeldt met betrekking tot de (on)nauwkeurigheid van de verfijnde mineralenheffingen:

'Onnauwkeurigheden kunnen ertoe leiden dat het mineralenverlies:

- lager wordt vastgesteld dan het in werkelijkheid is, in welk geval een risico voor het milieu ontstaat;

- hoger wordt vastgesteld dan het in werkelijkheid is, in welk geval een mestproducent het risico loopt ten onrechte met een heffing te worden belast, wat als onrechtvaardig wordt ervaren en het draagvlak aantast.

Daarbij moet worden onderscheiden tussen systematische fouten en toevalsfouten. Systematische fouten leiden telkens tot een te hoge of telkens tot een te lage vaststelling van het mineralenverlies. Toevalsfouten leiden de ene keer tot een te hoge en de andere keer tot een te lage vaststelling van het mineralenverlies.

Bij de ex ante-evaluatie is vastgesteld dat de onnauwkeurigheid van het systeem van verfijnde mineralenheffingen aanmerkelijk kleiner is dan die van het huidige systeem van de mestboekhouding, omdat de belangrijkste posten van de mineralenbalans worden vastgesteld op basis van gemeten waarden in plaats van op basis van forfaits. Waar wel sprake is van forfaits betreft het over het algemeen betrouwbare gemiddelden ten aanzien van minder belangrijke posten. Een aanmerkelijke vergroting van de nauwkeurigheid wordt verkregen door, conform de aanbevelingen uit de ex ante-evaluatie, het voorraadsaldo buiten beschouwing te laten. Het bepalen van hoeveelheden in opslag gaat vaak gepaard met aanmerkelijke meetfouten. Slechts onder strikte voorwaarden zal in een aantal gevallen het voorraadsaldo wèl in de heffingsgrondslag worden betrokken. Verwezen zij naar de paragrafen 2 en 5 van dit hoofdstuk.

De consequentie van een en ander is dat de systematische fouten van het systeem van verfijnde mineralenheffingen zeer gering zijn, waar het huidige forfaitaire systeem grote systematische fouten kent. Ook zijn de toevalsfouten aanmerkelijk teruggebracht. Toevalsfouten zijn aanvaardbaar voor het milieu: zij middelen zich uit over de bedrijven in de regio en door de tijd heen.

Bezien is of de resterende toevalsfouten ook aanvaardbaar zijn vanuit het oogpunt van rechtvaardigheid, of dat in het heffingensysteem een heffingvrije voet zou moeten worden opgenomen ter grootte van de resterende onnauwkeurigheid. Van dat laatste is afgezien, omdat daarmee de sturingskracht van het systeem minder zou worden: bedrijven waarvoor de onnauwkeurigheid gunstig uitvalt zouden de heffingvrije voet kunnen opvullen en meer mest kunnen aanwenden. Voorts kunnen - nu de voorraad niet in de heffingsgrondslag is betrokken - heffingplichtigen onnauwkeurigheden door fluctuaties in de voorraad opvangen: wordt in enig kalenderjaar als gevolg van toevallige meetfouten het mineralenoverschot te hoog vastgesteld, dan kan de heffingplichtige door extra afvoer van met name dierlijke mest uit de voorraad een heffing vermijden; in het jaar waarin als gevolg van toevalsfouten het overschot te laag wordt berekend, ontstaat ruimte om de voorraad weer aan te vullen. Tot onrechtvaardigheden leiden deze fouten derhalve niet.'

Op vragen vanuit de Tweede Kamer antwoordde de Minister in de nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II 1996/97, 24 782, nr. 5, blz. 16-17):

'Uit onderzoek is gebleken dat de huidige beschikbare en gehanteerde bemonsterings-apparatuur voor drijfmest niet voldoende geschikt is voor toepassing in het nieuwe wettelijke systeem. Daarom heb ik opdracht gegeven onderzoek naar nieuw te ontwikkelen apparatuur uit te voeren.

In dat kader heeft het IMAG-DLO een prototype van een bemonsteringsapparaat voor drijfmest ontwikkeld, waarvan inmiddels is aangetoond dat het geen systematische afwijking heeft en waarmee het mogelijk is om representatieve monsters te nemen. Dit apparaat is in handmatige vorm beschikbaar. Met dit bemonsteringsapparaat is het in beginsel ook mogelijk de monsterneming bij het laden en lossen automatisch te laten plaatsvinden. De geautomatiseerde versie heeft uit het oogpunt van fraudebestendigheid voordelen, omdat dan de mogelijkheid tot beïnvloeding van het monster het kleinst of zelfs nihil is.

(...).

Voor vaste mest, waaronder stapelbare pluimveemest, zal de bemonstering in 1998 nog handmatig moeten plaatsvinden door middel van een steeklans. Uit onderzoek is gebleken dat bij het opvolgen van het voorgeschreven protocol voldoende nauwkeurige resultaten te bereiken zijn. (...).

De onnauwkeurigheid van de voorgestelde bemonsteringstechnieken is dermate gering dat bedrijven bij een goede bedrijfsvoering geen risico lopen op een heffing als gevolg van deze onnauwkeurigheid. Eventuele toevalsfouten kunnen - ook voor pluimveemest - binnen de wettelijke systematiek worden opgevangen, middels het voorraadsaldo en de verrekeningsmogelijkheid.'

Uit de geschiedenis van de totstandkoming van Minas - zoals aangehaald in 3.1.2 en 3.3.3 hiervoor - blijkt dat de wetgever het in de verfijnde mineralenheffingen te belasten mineralenverlies zoveel mogelijk heeft willen vaststellen op basis van werkelijke hoeveelheden en gehalten. De wetgever in formele zin heeft onderkend dat het systeem van bemonstering en analyse van mest kan leiden tot 'toevalsfouten' en geringe 'systematische fouten', maar heeft niettemin voor dit systeem gekozen. Onder deze omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat het op voorhand duidelijk moet zijn geweest dat het accreditatiesysteem voor laboratoria, de bemonsterings-methode en de prestatiekenmerken van de bemonsteringsapparatuur voor vloeibare dierlijke meststoffen, zoals neergelegd in de Regeling hoeveelheidsbepaling, alsmede de bemonsterings- en analysevoorschriften neergelegd in de Regeling diervoeders, leiden tot een heffing die de wetgever bij het toekennen van de bevoegdheid tot het nader stellen van regels met betrekking tot de methode van bemonstering en analyse als bedoeld in artikel 52 van de Wet niet op het oog kan hebben gehad. Evenmin is de wetgever met de regelingen getreden buiten de marges die enig algemeen rechtsbeginsel aan die regelingen stelt. De middelen falen in zoverre.”

Mogelijke gebreken in de uitvoering door de monsternemers van de door de Regeling hoeveelheidsbepaling voorgeschreven wijze van bemonstering maken niet dat de regelgeving inzake de verfijnde mineralenheffingen als zodanig onverbindend is. Zulke gebreken kunnen er wel toe leiden dat de uitkomsten van de bemonstering niet zonder meer aan de heffingen ten grondslag kunnen worden gelegd.”

Zolang de bemonstering geschiedde volgens de door de formele wetgever aanvaarde regelen, kon de heffing daarop dus ondanks eventuele onnauwkeurigheden worden gebaseerd. De formele wetgever had immers aanvaard dat veehouders soms teveel en soms te weinig heffingen betaalden omdat hij aannam dat zulks gemiddeld genomen, op geaggregeerd niveau, uit zou middelen. Uit de in 4.1.2-4.1.5 hierboven aangehaalde passages uit de parlementaire geschiedenis van de huidige Meststoffenwet, uit het gegeven dat het inmiddels om beboeting en niet meer om een heffing gaat, en uit het gegeven dat thans de voorraad (de mestput) juist niet meer veronachtzaamd wordt, volgt mijns inziens dat dit heffingsuitgangspunt (you win some; you lose some) voor het huidige punitieve gebruiksnormenstelsel niet aanvaard kan worden.

Over de vraag wie onder het MINAS moest bewijzen dat de bemonstering (on)betrouwbaar was, overwoog de Hoge Raad in BNB 2009/269:

“3.3.6. Indien de heffingsplichtige stelt en bij betwisting aannemelijk maakt dat de door de monsternemer gebezigde bemonsteringsmethodiek in een concrete, hem aangaande bemonstering van een vracht vloeibare dierlijke meststoffen niet heeft voldaan aan de in artikel 1, aanhef en letters b en c, van Bijlage 3 bij de Regeling hoeveelheidsbepaling neergelegde prestatiekenmerken, is er grond om de uitkomst van de bemonstering te corrigeren.

In een concreet geval kan niet empirisch worden vastgesteld of is bemonsterd op een wijze die een ontoelaatbaar grote systematische of toevallige afwijking tussen de samenstelling van het monster en de samenstelling van de vracht vloeibare dierlijke meststoffen tot gevolg moest hebben, dan wel op een wijze die een - ook bij een volgens de voorschriften uitgevoerde bemonstering mogelijke, immers binnen de 2s-interval liggende - toevallige afwijking van eventueel meer dan 15 percent heeft doen ontstaan.

Naar de nauwkeurigheid van bemonsteringen is zowel voor als na de invoering van Minas onderzoek gedaan; zie de onderdelen 3 en 5 van de bijlage bij de conclusie van de Advocaat-Generaal. De uitkomsten van dergelijke onderzoeken naar de nauwkeurigheid van de onderzochte bemonsteringen kunnen, indien in een niet onderzocht, door de rechter te beoordelen concreet geval is bemonsterd met dezelfde apparatuur en onder dezelfde omstandigheden (in het bijzonder ook wat betreft de soort mest) als waarin in de onderzochte soort gevallen een grotere onnauwkeurigheid is vastgesteld dan werd toegelaten door de Regeling hoeveelheidsbepaling, tot bewijs dienen van de stelling dat de uitkomsten van de bemonsteringen in dat concrete geval niet voldoen aan de door de wetgever blijkens de Regeling hoeveelheidsbepaling beoogde nauwkeurigheid.

In het hiervoor in 3.3.6 bedoelde geval kan de op die bemonsteringen gebaseerde aanslag niet ongewijzigd in stand blijven indien op de zojuist aangegeven grond aannemelijk is dat sprake is van een ontoelaatbaar grote systematische afwijking die in het nadeel van de heffingsplichtige kan hebben gewerkt en moet de aanslag dienovereenkomstig worden verminderd.

Die aanslag kan evenmin ongewijzigd in stand blijven indien aannemelijk is dat sprake is van een onnauwkeurigheid buiten de bandbreedte van 15 percent voor toevallige afwijkingen die in het nadeel van de heffingsplichtige kan hebben gewerkt. Bij de beoordeling of hiervan in het concrete geval sprake is zal moeten worden uitgegaan van een voor het concrete geval relevant onderzoek, en - indachtig de hiervoor in 3.3.3 weergegeven wetsgeschiedenis waaruit blijkt dat de wetgever voor de aanvaardbaarheid van de regeling heeft meegewogen de omstandigheid dat de toevalsfouten door de tijd uitmiddelen - het uit dat onderzoek blijkende afwijkingspercentage moeten worden verlaagd op basis van het aantal in het belastingtijdvak bij belanghebbende bemonsterde aangevoerde vrachten dierlijke meststoffen onderscheidenlijk het aantal afgevoerde vrachten dierlijke meststoffen. De aanslag dient dan te worden verminderd door het mineralengehalte van de bemonsterde, aangevoerde vrachten dierlijke meststoffen te vermenigvuldigen met een factor waarvan de teller 115 bedraagt en de noemer 100 vermeerderd met het (uitgemiddelde) afwijkingspercentage dat uit het onderzoek is gebleken, en het mineralengehalte van de bemonsterde, afgevoerde vrachten dierlijke meststoffen te vermenigvuldigen met een factor waarvan de teller 85 bedraagt en de noemer 100 verminderd met het (uitgemiddelde) afwijkingspercentage dat uit het onderzoek is gebleken.

Nu het Hof de grieven van belanghebbende heeft verworpen zonder de aannemelijkheid te hebben nagegaan van de mogelijkheid dat in het onderhavige geval de nauwkeurigheid van het uitgemiddelde resultaat van de bemonsteringen in het belastingtijdvak niet heeft voldaan aan de in de Regeling hoeveelheidsbepaling daaromtrent gestelde eisen, slagen de middelen in zoverre.”

Dat de forfaits niet noodzakelijkerwijs overeenstemden met de werkelijkheid, achtte de belastingkamer voor heffingsdoeleinden geen grond voor ingrijpen door de rechter:

“3.4.1. Het derde middel betoogt dat de toepassing van de Wet op belanghebbende onjuist is geschied omdat de in de bij de Wet behorende bijlage D opgenomen forfaits niet overeenstemmen met de werkelijke vastlegging van mineralen in dieren.

Aan de gelding van de in bijlage D bij de Wet opgenomen forfaits kan niet afdoen dat die forfaits niet overeenstemmen met werkelijke vastleggingen van mineralen in dieren. Het gaat hier om een keuze van de wetgever. Deze keuze is niet onderworpen aan rechterlijke toetsing, behoudens een toetsing op verenigbaarheid met gemeenschapsrecht of met het EVRM, welke laatste toetsing aan de orde is in de hierna te behandelen vijf laatste middelen. Met de constatering dat de in geding zijnde naheffingsaanslagen zijn opgelegd in overeenstemming met de Wet en met de op basis van de Wet uitgevaardigde ministeriële regelingen is - behoudens hetgeen hiervoor in 3.3.5 tot en met 3.3.7 is overwogen - derhalve naar nationaal recht bezien de toetsing van de rechtmatigheid van die heffingen op een toereikende wijze uitgevoerd.”

De heffingsplichtige moest onder het MINAS dus stellen en bij betwisting aannemelijk maken dat de bemonstering niet deugde. Die tamelijk draconische bewijslast (de bemonsteringsapparatuur was voorgeschreven door de heffer) werd in zoverre verlicht dat bewijs van onbetrouwbaarheid kon worden geleverd door overlegging van bestaande onderzoeksrapporten inzake mestbemonsterings(on)nauwkeurigheid, mits het geval van de heffingsplichtige voldoende vergelijkbaar was met de onderzochte gevallen en het om dezelfde apparatuur ging. Mocht aldus aannemelijk worden dat de bemonstering niet aan de gestelde nauwkeurigheidsregels voldeed, dan was nog steeds heffing mogelijk, maar dan alleen na de grondslag van heffing verminderd te hebben met de geconstateerde foutmarge, aldus de Hoge Raad.

Na verwijzing naar de feitenrechter kwam de zaak opnieuw voor de Hoge Raad (HR BNB 2012/30565.). Het verwijzingshof had geoordeeld dat de heffingsplichtige niet aannemelijk had gemaakt dat de bemonstering significante gebreken vertoonde. Het daartegen gerichte tweede en erg feitelijke cassatieberoep faalde onder meer wegens het niet-innemen van feitelijke stellingen over de soort mest reeds bij de feitenrechter en het dus ontbreken van feitelijke grondslag. Uit HR BNB 2012/305 kan daarom niet worden afgeleid dat de bemonstering in de MINAS-periode strookte met de krachtens de Msw gestelde bemonsteringsvoorschriften en nog minder dat de laboratoriumanalyses voldoende nauwkeurig waren, nu de daarbij optredende afwijkingen niet aan de orde konden komen. De Hoge Raad overwoog slechts, nogal cassatietechnisch:

“5.3. Uit rechtsoverweging 3.3.6 van het arrest BNB 2009/269 volgt voor het onderhavige geval het volgende. Indien uit de uitkomsten van onderzoeken als bedoeld in die rechtsoverweging zou blijken dat de in die onderzoeken onderzochte bemonsteringen niet voldoen aan de in artikel 1, aanhef en letters b en c, van bijlage 3 bij de Regeling hoeveelheidsbepaling neergelegde prestatiekenmerken kunnen die uitkomsten dienen tot bewijs van de stelling dat de uitkomsten van de bemonsteringen in belanghebbendes geval evenmin voldoen aan die prestatiekenmerken, mits in belanghebbendes geval is bemonsterd met dezelfde apparatuur en onder dezelfde omstandigheden (in het bijzonder ook wat betreft de soort mest) als in de onderzoeken waarin een grotere onnauwkeurigheid is vastgesteld dan werd toegelaten door de Regeling hoeveelheidsbepaling. De hiervoor genoemde prestatiekenmerken hebben betrekking op de wijze van bemonsteren en op de daarbij gebruikte apparatuur en niet op (afwijkingen in) laboratoriumanalyses. Het Hof heeft bij de beoordeling van de onderzoeksrappporten derhalve terecht buiten beschouwing gelaten de uit een aantal onderzoeksrapporten blijkende afwijkingen in laboratoriumanalyses. De daarop betrekking hebbende klacht faalt derhalve.

Het Hof heeft geoordeeld dat de door belanghebbende afgevoerde mest niet een drogestofgehalte van ten hoogste drie percent had, hetgeen meebrengt dat (in zoverre) geen sprake is van bemonstering ‘onder dezelfde omstandigheden’ als bedoeld in het arrest BNB 2009/269 in vergelijking met de in het rapport IMAG-I besproken vier partijen varkensdrijfmest (zeer dunne zeugenmest) met een drogestofgehalte van ten hoogste drie percent. Op die grond heeft het Hof geoordeeld dat bij de beoordeling van het rapport IMAG-I de daarin vermelde uitkomsten met betrekking tot die vier partijen varkensdrijfmest buiten beschouwing moeten blijven met als gevolg dat uit dat rapport niet de conclusie kan worden getrokken dat in belanghebbendes geval sprake is van ontoelaatbare onnauwkeurigheden in de hiervoor in 5.3 bedoelde zin.

Het Hof heeft bij deze oordelen met juistheid tot uitgangspunt genomen dat de hiervoor bedoelde vier partijen varkensdrijfmest alleen in ogenschouw kunnen worden genomen indien vaststaat dat (ook) belanghebbende mest met hetzelfde drogestofgehalte van ten hoogste drie percent heeft afgevoerd. Voor zover de in het middel vervatte klachten tegen deze oordelen berusten op een ander uitgangspunt falen zij derhalve. Het Hof heeft zijn hiervoor in 5.4.1 weergegeven oordelen gebaseerd op de overweging – (…) – dat belanghebbende niet heeft bestreden de stelling van de Inspecteur dat de hiervoor bedoelde vier partijen varkensdrijfmest uitsluitend een mestcode met nummer 41, 41a, 44 of 44a konden hebben en dat de door belanghebbende afgevoerde partijen mest een andere mestcode hebben. Voor zover de hiertegen gerichte klachten berusten op het in het middel opgenomen betoog over de uitlegging van het begrip 'drijfmest' kunnen zij niet slagen, aangezien uit 's Hofs uitspraak of de stukken van het geding niet blijkt dat belanghebbende dat betoog voor het Hof heeft gehouden en dat betoog een beoordeling van feitelijke aard vergt, waarvoor de cassatieprocedure geen plaats biedt. Voormelde overweging van het Hof berust voor het overige op de aan het Hof voorbehouden uitleg van de stellingen van partijen. Die uitlegging is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de in onderdeel 5.3.9 van de conclusie van de Advocaat-Generaal aangehaalde passage uit de pleitnota van belanghebbende voor het Hof, omdat die passage, zoals het Hof kennelijk heeft gedaan, zo uitgelegd kan worden dat daarin niet is voldaan aan de vereisten voor een rechtens relevante betwisting.

(…).

De verwerping van de klachten tegen 's Hofs oordelen met betrekking tot het rapport IMAG-I brengt mee dat tevens falen de in het middel aangevoerde klachten tegen 's Hofs op die oordelen voortbouwende oordelen met betrekking tot het rapport IMAG-II.

De in het middel aangevoerde klachten tegen 's Hofs oordelen met betrekking tot het rapport IMAG-II kunnen ook voor het overige niet tot cassatie leiden. Het Hof heeft geoordeeld dat het rapport niet een ontoelaatbare overschrijding van de in de Regeling hoeveelheidsbepaling neergelegde normen laat zien voor wat betreft vleesvarkens- en zeugenmest afzonderlijk. Dit oordeel kan als van feitelijke aard in cassatie niet op juistheid worden getoetst en is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Hiervan uitgaande en in aanmerking nemende dat belanghebbende geen mest van andere diersoorten heeft afgevoerd, heeft het Hof terecht geoordeeld dat belanghebbende zich niet met succes kan beroepen op de overschrijdingen van het zogenoemde 2s-interval die volgens het rapport optreden indien de bemonsteringen van mest van verschillende diersoorten tezamen worden beoordeeld.

Voor zover het middel het Hof verwijt te hebben miskend dat uit het rapport IMAG-II blijkt van systematische fouten bij bemonstering bij het lossen in een mate die die bemonsteringsmethode ongeschikt maakt voor toepassing in de onderhavige wetgeving faalt het, reeds omdat uit 's Hofs in cassatie onbestreden vaststelling in onderdeel 6.13 van zijn uitspraak volgt dat niet ervan kan worden uitgegaan dat de bemonstering bij belanghebbende tijdens het lossen plaatsvond.

Aangezien het middel faalt voor zover het zich richt tegen 's Hofs oordelen aangaande de rapporten IMAG-I en IMAG-II, kan het evenmin slagen voor zover het zich richt tegen 's Hofs op die oordelen voortbouwende oordelen betreffende het rapport MINAS-overschotten en betreffende de IMAG-notitie.

Met hetgeen het Hof heeft geoordeeld in de onderdelen 6.18.2 en 6.19.2 van zijn uitspraak heeft het tot uitdrukking gebracht dat het rapport Bezinklagen en het rapport Praktijkcentra onvoldoende feitelijke gegevens bevatten om het oordeel te rechtvaardigen dat in belanghebbendes geval is bemonsterd met dezelfde apparatuur en onder dezelfde omstandigheden als in de onderzoeken waarop die rapporten betrekking hebben en dat om deze reden belanghebbende zich niet met succes kan beroepen op de in die rapporten neergelegde conclusies. Deze oordelen kunnen als van feitelijke aard in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Zij zijn evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Voor zover het middel opkomt tegen deze oordelen faalt het derhalve.

Voor zover het middel, ten slotte, opkomt tegen 's Hofs oordeel (in onderdeel 6.20.3 van zijn uitspraak) met betrekking tot het rapport Agritechnology faalt het op dezelfde gronden als hiervoor in 5.5.2 vermeld ten aanzien van het rapport IMAG-II.”

Ik acht deze MINAS-arresten van beperkt belang voor de thans te beoordelen zaken. Zoals bleek, valt er niet uit af te leiden dat de bemonstering in de MINAS-periode in het algemeen voldoende betrouwbaar c.q. nauwkeurig was. Geoordeeld werd slechts dat in de desbetreffende zaken niet was komen vast te staan dat de bemonstering niet deugde. De feitenrechter had in die zaken de bij onderzoek geconstateerde laboratorium-analyseafwijkingen deels betrokken in zijn beoordeling, maar deels ook niet. Voor het wel betrokken deel bleken geen te grote afwijkingen, maar die zouden wél geconstateerd zijn als alle onderzoeksresultaten zouden zijn meegenomen. Daaromtrent kon in cassatie echter niet meer geoordeeld worden omdat diverse feitelijke stellingen niet reeds bij de feitenrechter waren ingenomen. Op vragen mijnerzijds tijdens uw zitting van 6 mei 2018 heeft de Minister verklaard dat nog steeds dezelfde bemonsteringsapparatuur gebruikt wordt, zij het thans automatisch en niet meer handmatig bemonsterend, en – in verband met ontmenging tijdens transport – alleen nog bij laden en niet meer bij lossen. Het huidige boetensysteem verschilt voorts aanzienlijk van MINAS alleen al doordat onder MINAS de voorraad (de mestput) expliciet werd veronachtzaamd en doordat in een heffingssysteem zoals MINAS de (niet-)verwijtbaarheid van de heffingsplichtige irrelevant is en de onschuldpresumptie dus ook. Wel gelden het legaliteitsbeginsel en het daarin vervatte lex certa-beginsel (Bestimmtheitsgebot; zie onderdeel 6 hieronder) en het eigendomsgrondrecht ook voor heffingen (ex art. 104 Grondwet en art. 1 Eerste Protocol EVRM).

Het antwoord op vraag 4 van uw voorzitter (doen de MINAS-arresten ook en in dezelfde mate opgeld voor de bestuurlijke beboeting onder de huidige Msw?) luidt daarom mijns inziens ontkennend, behalve voor wat betreft de voor de hand liggende bewijsregel dat als wetenschappelijke onderzoeksrapporten vaststellen dat de bemonstering of de analyse niet aan de door de wetgever geëiste betrouwbaarheids- en representativiteitseisen voldoen, ook een niet-onderzochte veehouder zich op die rapporten kan beroepen als bij hem dezelfde onvoldoende bevonden apparatuur/analyse is gebruikt én het bij hem om dezelfde soort mest gaat als de onderzochte. Die bewijsregel lijkt mij te meer noodzakelijk in een punitief in plaats van een fiscaal stelsel.

Metings- en bemonsteringsonzekerheid in punitieve in plaats van heffingscontext

Een bewijslastverschuiving of een bewijsvermoeden is te meer problematisch in een strafrechtelijke context, zoals die van de litigieuze bestuurlijke beboeting, die een criminal charge oplevert in de zin van art. 6 EVRM omdat zij voldoet aan de Engel-criteria66.en waarvoor dus, mede gezien art. 47-49 EU-Handvest en art. 7 EVRM, onder meer de strafvorderlijke eisen van een fair hearing, de onschuldpresumptie en het nulla poena sine lege-beginsel gelden. Ik merk op dat het criminal charge-karakter van bestuurlijke boeten en de daaruit voortvloeiende toepasselijkheid van art. 6 EVRM volgens de belastingkamer van de Hoge Raad niet meebrengt dat daarmee ook alle regels en beginselen van het nationale strafrecht voor die beboeting gelden.67.

In een punitieve context kunnen meet- en schattingsfouten en forfaitruwheid nog bezwaarlijker voor rekening van de verdachte komen dan in een heffingencontext voor rekening van de belastingplichtige. Illustratief is de volgende passage in de conclusie van A-G Meijers voor HR NJ 1996/97,68.in welke zaak de strafkamer van de Hoge Raad oordeelde dat de wettelijk toegestane foutmarge in de meting van de verkeerssnelheid van auto’s in het voordeel van de verdachte automobilist moet worden afgetrokken van de gemeten snelheid:

“De overheid hanteert bij de sanctionering van snelheidsoverschrijdingen schijven van, op de km af, aangegeven snelheidsmaxima per uur en een daaraan gekoppelde, in zwaarte oplopende, 'tarifering'. Met deze exacte fixering is de niet exact vast te stellen uitkomst van de snelheidsmeting slechts in overeenstemming te brengen als op het meetresultaat de 'ingebouwde' correctie naar beneden wordt toegepast. Naar beneden, want als de werkelijke snelheid niet exact kan worden vastgesteld en de gemeten snelheid dus hoger of lager kan liggen dan de werkelijke snelheid, dringen, de progressieve opbouw van de sancties in aanmerking genomen, zowel het legaliteitsbeginsel van art. 7 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en art. 1 lid 1 Sr (is er een strafbaar feit?) en de daaruit voortvloeiende eis van preciesheid van een strafbepaling (welke gedraging is strafbaar gesteld?), als beginselen van een behoorlijke procesvoering erop aan het meetresultaat naar beneden, ten gunste van de bestuurder, bij te stellen.”

Aan technisch bewijs zoals bemonstering en meting worden in het (milieu)strafrecht dan ook hoge betrouwbaarheids- en toetsbaarheidseisen gesteld.69.Met name bemonstering en laboratoriumanalyse zijn probleemvelden.70.De Roos schrijft daarover in het Handboek Strafzaken (ik laat voetnoten grotendeels weg):71.

“100.4.1 Inleiding technisch bewijs

Het bewijs van milieudelicten wordt vaak geleverd met behulp van technische middelen zoals monsterneming en de analyse van de genomen monsters. Er zijn verschillende redenen aan te voeren waarom aan het technisch bewijs hoge eisen moeten worden gesteld. Ten eerste kan het voldoende en vaak ook beslissend zijn voor de rechter om tot de overtuiging te komen dat het ten laste gelegde feit heeft plaatsgevonden. Daarnaast moet het technisch bewijs door alle partijen in het strafproces, maar vooral door de strafrechter kunnen worden getoetst. Dat kan gebeuren door de betrouwbaarheid van het technisch bewijs als het ware te objectiveren in een aantal regels en vereisten die rechtstreeks betrekking hebben op deze betrouwbaarheid. Er is dan sprake van formaliseren van het bewijs. Indien bewijs eenmaal is geformaliseerd zal de rechter meestal alleen controleren of het technisch onderzoek met inachtneming van die voorschriften heeft plaatsgevonden. Als dit het geval is zal hij ervan uitgaan dat het ook betrouwbaar is. Naast het vaststellen van de betrouwbaarheid van de onderzoeksresultaten werken deze vastgelegde bewijsregels ook als waarborg voor de verdachte. Indien er in het geheel geen regels met betrekking tot technisch onderzoek zijn mogen de resultaten voor bewijs worden gebruikt, indien de rechter van mening is dat de resultaten van het onderzoek voldoende betrouwbaar zijn. Het komt echter regelmatig voor dat het bewijs niet kan worden geleverd, als gevolg van opgetreden onregelmatigheden bij het verrichten van het technisch onderzoek.

(…).

100.4.4 Beoordeling technisch bewijs

Voor juristen is het meestal niet mogelijk de deugdelijkheid van monsterneming en -analyse te beoordelen. Daarom kan het voor de verdediging een verstandige optie zijn, op contra-expertise aan te sturen, bijvoorbeeld door TNO of KEMA. In het dossier behoort zich een proces-verbaal van de monsterneming te bevinden, alsmede een verslag van het laboratoriumonderzoek met het analyseresultaat. Over het algemeen is het opsporingsorgaan, dat de monsters neemt, niet gehouden een of meer extra monsters te nemen ten behoeve van een eventueel uit te voeren contra-expertise. Indien de verdachte niet in de gelegenheid is geweest tot het laten verrichten van een tegenonderzoek, brengt dat niet mee dat het deskundigen-verslag van de monster-analyse niet mag worden gebezigd tot het bewijs.

(…).

100.4.7.1 Betrouwbaarheid van de monsterneming

(…)

De fouten die optreden bij de bemonstering worden over het algemeen veroorzaakt door het betrachten van onvoldoende zorgvuldigheid bij de uitvoering. Deze kunnen bijvoorbeeld ontstaan door het verplaatsen van verontreinigd materiaal tijdens het nemen van het monster, het vervuild raken van het monster door de bemonsteringsapparatuur, het onjuist nemen dan wel conserveren van het monster, het onjuist registreren dan wel administratief verwerken van het monster. (…).

Zelfs indien de voorgeschreven richtlijnen bij monsterneming zorgvuldig worden gevolgd, is het mogelijk dat de monsterneming niet foutloos zal zijn. Dit wordt onder andere veroorzaakt doordat de richtlijn is gebaseerd op bepaalde theoretische benaderingen. (…) Ook blijken de protocollen, die aangeven hoe monsters moeten worden genomen, statistisch vaak slecht onderbouwd. Maar zelfs indien een statistische aanpak wordt gevolgd, wordt niet alle subjectiviteit uitgesloten.

Gemiddelde waarden worden vaak gevraagd indien de schadelijke stoffen niet homogeen zijn verdeeld. Natuurlijk zal de representativiteit groter worden bij het gebruik van meer monsters voor het bepalen van de gemiddelde waarde. Het toeval is echter niet verdwenen na het homogeniseren van een te beperkt aantal monsters. (…).

100.4.7.2 Betrouwbaarheid van analyse-gegevens

Dat niet veel mag en kan worden verwacht van de betrouwbaarheid van gegevens afkomstig van monsterneming blijkt uit ringonderzoeken. Ringonderzoeken zijn analyses die door een aantal laboratoria worden uitgevoerd op identieke monsters met gebruikmaking van dezelfde methode. Op deze manier wordt nagegaan in hoeverre de verrichte analyse in het ene laboratorium reproduceerbaar is in een ander laboratorium. De resultaten vertonen een spreiding van zeker 5 tot 20 procent.72.Ander onderzoek is nog verontrustender. Voor de arseen-bepaling in Rijnwater, verricht door acht laboratoria, bedraagt de standaardafwijking van het gemiddelde ruim 27%. Dit betekent dat slechts 2/3 of vijf van de acht deelnemers minder afwijken dan 27% en de overige drie met hun resultaten nog meer afwijken van het gemiddelde.73.

Deze verschillen in resultaten worden veroorzaakt door een hele reeks kleine verschillen tussen laboratoria. Oorzaken zijn bijvoorbeeld het analyse-apparaat, de manier waarop het monster wordt bewaard, de analist, de kwaliteit van het overig personeel en het feit dat laboratoria bij analysevoorschriften vaak de vrijheid hebben bepaalde punten op een andere wijze uit te voeren.

100.4.7.3 De rechter en de betrouwbaarheid van technisch-bewijs

Het verstrekken van al dan niet geformaliseerde voorschriften over de wijze van het verrichten van monsterneming en analyse leidt, gezien bovenstaande oorzaken voor de onbetrouwbaarheid van de uitkomst van de daaruit afkomstige gegevens, dan ook niet vanzelfsprekend tot rechtszekerheid en betrouwbaarheid. Waardering en beoordeling van de rechter van deze gegevens blijft dan ook geboden. Indien een gevoerd verweer dat betrekking heeft op de betrouwbaarheid van 'dubieuze' onderzoeksmethoden wordt verworpen, dient de rechter deze verwerping te motiveren.74.Gezien onder andere bovengenoemde problemen bij het verkrijgen van betrouwbare monsters en betrouwbare analyse gegevens ligt het voeren van een dergelijk verweer voor de hand.”

Zijn de wijze van technisch onderzoek en de vereiste betrouwbaarheid en representativiteit ervan in detail door de wetgever genormeerd en (daarmee ook) met waarborgen voor de verdachte omgeven, zodat die normering in wezen onderdeel is van de delictsomschrijving, zoals bij snelheids- en alcoholmetingen in het verkeer en DNA-onderzoek (‘geformaliseerd bewijs’), dan kan en zal de strafrechter veelal uitgaan van de betrouwbaarheid van de uitslag en, andersom, als die normering c.q. die waarborgen niet zijn nageleefd, de meting in beginsel onbruikbaar achten. Als de wettelijk voorgeschreven bepalingsregels en waarborgen zijn nageleefd, is voldaan aan de door de strafwetgever gewenste mate van betrouwbaarheid en representativiteit,75.zowel voor het bewijs dat-ie het wel gedaan heeft als voor het bewijs dat-ie het niet gedaan heeft. Zijn ze niet nageleefd, dan is het wettelijk vereiste bewijs niet voorhanden.76.De strafkamer van de Hoge Raad overwoog als volgt ter zake van de wettelijk voorgeschreven wijze van bloedonderzoek na een verkeersongeval:77.

“2.3. Van ‘een onderzoek’ als bedoeld in art. 163, vierde lid (https://www.navigator.nl/document/openCitation/%20idf7171cb9d1cfa81496e5d52f33f91856), WVW 1994 is slechts sprake indien de waarborgen zijn nageleefd waarmee de wetgever dat onderzoek heeft omringd. Tot die waarborgen behoort ingevolge art. 163, negende lid (https://www.navigator.nl/document/openCitation/%20idf7171cb9d1cfa81496e5d52f33f91856), WVW 1994 dat een onderzoek van het afgenomen bloedmonster niet plaatsvindt dan nadat de verdachte in de gelegenheid is gesteld zijn toestemming daartoe te geven. Indien de rechter tot het oordeel komt dat bedoelde waarborg niet is nageleefd, leidt dat ertoe dat het resultaat van het verrichte onderzoek niet voor het bewijs mag worden gebezigd (vgl. HR 14 maart 1978, NJ 1978/385 (https://www.navigator.nl/document/id341978031469398nj1978385dosred/nj-1978-385-hr-14-03-1978-nr-69398?h1=(NJ)%2C(2011%252F580))). Art. 359a (https://www.navigator.nl/document/openCitation/%20id2e8dcd8ee11b677d59aab169a03fafaf) Sv is hier niet van toepassing (vgl. HR 21 september 2010, LJN BM4412, NJ 2010/519 (https://www.navigator.nl/document/id6abaef0f94724c598f1b8ac430d35e00/nj-2010-519-ademanalyse-zonder-bijstand-tolk?h1=(NJ)%2C(2011%252F580))).”

Is het bewijs van het delict niet geformaliseerd, dan moet de strafrechter bij betwisting van de betrouwbaarheid of de representativiteit van de meting c.q. van de analyse zelf een onderzoek instellen. De strafkamer van de Hoge Raad overwoog in de zaak HR NJ 2001, 6078.als volgt over een destijds niet-genormeerd snelheidsmetingsinstrument (een laser gun):

“3.7 Ingevolge art. 1, aanhef en onder a, van de Regeling meetmiddelen politie van 7 juli 1997/Nrs EA97/U2194 en 638 828/597/GBJ, Stcrt. 1997, 129 (hierna: de Regeling), moet voor het gebruik van snelheidscontrolemeters (…) een verklaring van onderzoek zijn afgegeven door het Nederlands Meetinstituut NMi NV waaruit blijkt dat deze voldoen aan de eisen als vermeld in de bijlage behorend bij die Regeling. In cassatie kan ervan worden uitgegaan dat de onderhavige snelheidsovertreding is geconstateerd met behulp van een zogenoemde lasersnelheids(controle)

meter. De bijlage bij de Regeling houdt omtrent de aan een zodanige snelheidscontrolemeter te stellen eisen niets in. Het onderhavige meetmiddel valt dus buiten bereik van de Regeling, aangezien de daarin gestelde eis van een verklaring van onderzoek van het NMi NV is gerelateerd aan de in de bijlage bij de Regeling genoemde meetmiddelen en het onderhavige meetmiddel daarin niet wordt genoemd.

Geen rechtsregel brengt mee dat ter constatering van een snelheidsoverschrijding als de onderhavige slechts gebruik mag worden gemaakt van bij of krachtens de wet uitdrukkelijk voorziene meetmiddelen. Uit de enkele omstandigheid dat bij een dergelijke constatering een meetmiddel is toegepast, voor het gebruik waarvan geen wettelijke regeling voorhanden is volgt dus op zichzelf niet dat de rechter het resultaat van de verrichte meting niet zou mogen betrekken bij zijn oordeel dat de gedraging is verricht (vgl. HR 24 maart 1998, NJ 1998, 536 en HR 26 januari 1999, NJ 1999, 511). Dat neemt niet weg dat de rechter, indien in een dergelijk geval de betrouwbaarheid van de desbetreffende meting wordt aangevochten, zal moeten doen blijken van een onderzoek naar de vraag of het meetmiddel voldoet aan en is gebruikt met inachtneming van de daaraan uit een oogpunt van betrouwbaarheid te stellen eisen.”

Zoals opgemerkt, is mij niet duidelijk of de Meststoffenwetgever, die enerzijds expliciet een vrije bewijsleer omarmde (zie 4.1.3) maar anderzijds betoogde dat als dwingend wordt voorgeschreven op welke wijze de hoeveelheden die bepalend zijn voor het al dan niet naleven van de normen moeten worden vastgesteld en verantwoord, ‘deze onderdelen van de norm (…) een gegeven (zijn) en kunnen in het kader van de bewijsvoering niet als zodanig ter discussie worden gesteld’ (zie 4.1.4), de bewijslevering met forfaits bedoelde te formaliseren. Zoals hieronder zal blijken, meen ik dat EVRM-conforme interpretatie van de (lagere) meststoffenwetgeving meebrengt dat hij dat niet bedoeld heeft, maar ‘vrij’ tegenbewijs bedoeld toe te laten.

De Rechtbank Den Bosch79.sprak een verdachte vrij van overtreding van het Bouwstoffenbesluit ondanks technisch bewijs dat volgens de wettelijke methode was vergaard en onderzocht omdat de wettelijke onderzoeksmethode uitging van aannames die volgens het Nederlands forensisch instituut niet accuraat (genoeg) waren.

In een bij u aanhangige Msw-zaak die is aangehouden in verband met de aan mij voorgelegde zaken, achtte de Rechtbank Midden-Nederland weliswaar de bemonstering/analyse betrouwbaar en representatief (genoeg), maar vernietigde zij desondanks een boete wegens overtreding van art. 14 Msw, omdat ‘niet is uitgesloten dat de eindvoorraad van stikstof en fosfaat vanwege die bezinklagen zodanig was dat eiser daarmee geheel aan zijn verantwoordingsplicht heeft voldaan’:80.

“9.2. De rechtbank ziet zich voor de vraag gesteld of eiser aannemelijk heeft gemaakt dat de analyseresultaten van de afgevoerde meststoffen niet betrouwbaar genoeg zijn om ten grondslag te kunnen leggen aan de berekening van de hoeveelheden stikstof en fosfaat die in 2010 van het bedrijf van eiser zijn afgevoerd en die mede de grondslag vormen voor de opgelegde bestuurlijke boete.(…).

De rechtbank stelt vast, en tussen partijen is niet in geschil, dat met betrekking tot de in 2010 van eisers bedrijf afgevoerde varkensmest bemonstering en analyse heeft plaatsgevonden op de (…) wettelijk voorgeschreven wijze. Op basis hiervan zijn het stikstof- en het fosfaatgehalte van de afgevoerde varkensmest bepaald, die verweerder heeft betrokken bij haar vaststelling dat eiser niet aan zijn verantwoordingsplicht heeft voldaan. De rechtbank is van oordeel dat deze wettelijk voorgeschreven wijze van bemonstering en analyse geen ruimte laat om de stikstof- en fosfaatgehalten op andere wijze vast te stellen. De enkele omstandigheid dat eiser verschillen heeft aangetroffen in de analyseresultaten van twee laboratoria van één door hem zelf in 2012 genomen monster, maakt niet dat daarmee aannemelijk is dat de analyseresultaten uit 2010 onbetrouwbaar zijn. Die analyses zijn immers uitgevoerd door geaccrediteerde laboratoria en de bemonstering heeft plaatsgevonden op de voorgeschreven wijze, terwijl eiser in 2012 zelf meststoffen heeft bemonsterd en laboratoria heeft benaderd. Daar komt bij dat eiser in 2010 op grond van artikel 81, tweede lid, van de uitvoeringsregeling een heranalyse had kunnen aanvragen van een monster, indien hij de eerste analyse niet betrouwbaar achtte. (…).

(…).

Eiser voert aan dat verweerder ten onrechte uitgaat van een aangroei van de bezinklagen met 2 centimeter per jaar. (…).

Verweerder stelt zich op het standpunt dat een aangroei van de bezinklagen van 2 centimeter per jaar aannemelijk is, waarbij zij zich baseert op het 'Praktijkrapport Varkens 21 Bezinklagen en bemonstering van varkensmest' uit 2003 van Wageningen University & Research centre (het praktijkrapport). (…). Voor zowel de aangroei als de gehalten heeft verweerder daarbij een nauwkeurigheidsmarge toegepast ten gunste van eiser.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder aan de hand van de door eiser aangeleverde informatie in beginsel heeft kunnen aannemen dat hij niet aan zijn verantwoordingsplicht heeft voldaan. Bij de bepaling van de als gevolg van de bezinklagen in acht te nemen correctie heeft zij zich in beginsel ook kunnen baseren op het praktijkrapport, onder toepassing van een nauwkeurigheidsmarge. Hieruit volgt dat eiser de afvoer van dierlijke meststoffen niet geheel kan verantwoorden aan de hand van het bestaan van de bezinklagen.

De rechtbank ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of eiser aannemelijk heeft gemaakt dat de hoeveelheid aan stikstof en fosfaat in de aangroei van de bezinklagen over 2010 zodanig afwijkt van de waarden uit het praktijkrapport, dat hij aan de hand daarvan alsnog de afvoer van de op zijn bedrijf geproduceerde dierlijke meststoffen over dat jaar kan verantwoorden.

Tussen partijen is niet in geschil dat de mestopslagputten onder de stal A2 beide een specifieke vorm hebben: deze putten zijn verhoudingsgewijs lang en smal, waardoor het moeilijk is de mest in die putten af te zuigen. De rechtbank acht aannemelijk dat gelet op deze specifieke vorm en de ligging van het afzuigpunt, bij het afzuigen van de desbetreffende putten een meer dan gemiddelde hoeveelheid residu achterblijft. In het praktijkrapport is in hoofdstuk 4 overwogen dat uit de resultaten van het onderzoek op de gestopte bedrijven naar voren komt dat op alle bedrijven door de jaren heen bezinklagen zijn ontstaan, maar dat de grootte en samenstelling hiervan sterk varieert, afhankelijk van factoren die van invloed zijn op de bezinklaag. Eén van deze factoren is de putuitvoering. Het praktijkrapport vermeldt daarover: “In de laatste 30 jaar is er grote verscheidenheid aan putuitvoeringen variërend van kleine, ondiepe putten tot zeer lange diepe putten met dode hoeken en weinig afzuigpunten. De putuitvoering is [er] daarmee voor een groot deel verantwoordelijk voor of een put goed leeg te zuigen is en of men een representatief monster kan nemen tijdens het opzuigen van een vracht mest.” (…).

De rechtbank is, (…), van oordeel dat eiser hiermee aannemelijk heeft gemaakt dat de situatie op zijn bedrijf anders is dan die op de bedrijven waar het praktijkrapport betrekking op heeft. (…).

(….)..

de maatstaf is of eiser aannemelijk heeft gemaakt dat de omstandigheden die verweerder aan het bestreden besluit ten grondslag heeft gelegd onjuist zijn. Eiser hoeft, met andere woorden, niet exact te kunnen aantonen wat de (…) waarden zijn. (…).

Het voorgaande leidt ertoe dat eiser aannemelijk heeft gemaakt dat verweerder ten aanzien van de bezinklagen (…) in de mestopslagputten onder de stal A2 een onjuiste correctie heeft toegepast bij de berekening van de eindvoorraad van stikstof en fosfaat over 2010. Gelet op wat eiser – aan de hand van concrete berekeningen – uitvoerig gemotiveerd heeft aangevoerd en gelet op wat verweerder heeft toegelicht over bemonstering bij beëindigde bedrijven, is het bovendien niet uitgesloten dat deze eindvoorraad van stikstof en fosfaat vanwege die bezinklagen zodanig was, dat eiser daarmee geheel aan zijn verantwoordingsplicht heeft voldaan. Dit heeft tot gevolg dat verweerder met de thans gehanteerde argumentatie niet heeft aangetoond dat eiser de gestelde overtreding (het niet naleven van de verantwoordingsplicht) heeft begaan. De beroepsgrond slaagt.”

Algemeen

Art. 5:4 Awb luidt:

“1 De bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie bestaat slechts voor zover zij bij of krachtens de wet is verleend.

2 Een bestuurlijke sanctie wordt slechts opgelegd indien de overtreding en de sanctie bij of krachtens een aan de gedraging voorafgaand wettelijk voorschrift zijn omschreven.”

De bestuurlijke boeten op grond van de Msw zijn niet alleen criminal charges in de zin van art. 48 EU-Handvest en art. 6 EVRM; zij zijn ook penalties in de zin van art. 49 EU-Handvest en art. 7 EVRM. Art. 49 EU-Handvest bepaalt onder de kop “Legaliteitsbeginsel en evenredigheidsbeginsel inzake delicten en straffen”:

“1. Niemand mag worden veroordeeld wegens een handelen of nalaten dat geen strafbaar feit naar nationaal of internationaal recht uitmaakte ten tijde dat het handelen of nalaten geschiedde. Evenmin mag een zwaardere straf worden opgelegd dan die welke ten tijde van het begaan van het strafbare feit van toepassing was. Indien de wet na het begaan van het strafbare feit in een lichtere straf voorziet, moet die worden toegepast.

2. Dit artikel staat niet in de weg aan de berechting en bestraffing van iemand die schuldig is aan een handelen of nalaten dat ten tijde van het handelen of nalaten een misdrijf was volgens de door de volkerengemeenschap erkende algemene beginselen.

3. De zwaarte van de straf mag niet onevenredig zijn aan het strafbare feit.”

Art. 7 EVRM bepaalt onder de kop “No punishment without law”:

“1. No one shall be held guilty of any criminal offence on account of any act or omission which did not constitute a criminal offence under national or international law at the time when it was committed. Nor shall a heavier penalty be imposed than the one that was applicable at the time the criminal offence was committed.

2. This article shall not prejudice the trial and punishment of any person for any act or omission which, at the time when it was committed, was criminal according to the general principles of law recognised by civilised nations.”

Uit onder meer de EHRM-zaak Cantoni v. France volgt dat art. 7 EVRM mede een bepaalbaarheidsgebod (lex certa-beginsel; Bestimmtheitsgebot) inhoudt:81.

“29. As the Court has already held, Article 7 (art. 7) embodies, inter alia, the principle that only the law can define a crime and prescribe a penalty (nullum crimen, nulla poena sine lege) and the principle that the criminal law must not be extensively construed to an accused’s detriment, for instance by analogy. From these principles it follows that an offence must be clearly defined in the law. This requirement is satisfied where the individual can know from the wording of the relevant provision (art. 7) and, if need be, with the assistance of the courts’ interpretation of it, what acts and omissions will make him criminally liable.”

Welk handelen of nalaten strafbaar is, moet dus voorzienbaar zijn, zodanig dat potentiële overtreders hun gedrag kunnen aanpassen om overtreding te voorkomen. Wat voorzienbaar is, hangt van de omstandigheden af, en van professionele marktdeelnemers mag eerder verwacht worden dat zij zich zo nodig laten adviseren over de eventuele strafbaarheid van hun doen en laten:

“35. The Court recalls that the scope of the notion of foreseeability depends to a considerable degree on the content of the text in issue, the field it is designed to cover and the number and status of those to whom it is addressed (…). A law may still satisfy the requirement of foreseeability even if the person concerned has to take appropriate legal advice to assess, to a degree that is reasonable in the circumstances, the consequences which a given action may entail (…). This is particularly true in relation to persons carrying on a professional activity, who are used to having to proceed with a high degree of caution when pursuing their occupation. They can on this account be expected to take special care in assessing the risks that such activity entails.”

Deze criteria zijn door de vroegere Europese Commissie voor de Rechten van de Mens (ECieRM) toegepast op de strafbaarstelling in de Msw zoals die luidde tot 1997, hetgeen in de zaak Klein Poelhuis v Netherlands82.leidde tot niet-ontvankelijkverklaring van een beroep van een Nederlandse veehouder wegens kennelijke ongegrondheid. De klager betoogde onder meer dat de strafbaarstelling – in de Wet economische delicten – van overtreding van het productieuitbreidingsverbod ex de Msw van vóór 1 januari 1998 (zie 3.2.2 hierboven) het bepaaldheidsgebod schond. De ECieRM zag echter geen rechtsonzekerheidsprobleem:

“2. The applicant further complains that, given their complexity, the rules on manure production are incompatible with Article 7 (Art. 7) of the Convention.

(…).

The Commission recalls that Article 7 (Art. 7) of the Convention embodies, inter alia, the principle that only the law can define a crime and prescribe a penalty and the principle that criminal law must not be extensively construed to an accused's detriment, for instance by analogy. From these principles it follows that an offence must be clearly defined in the law. This requirement is satisfied where the individual concerned can reasonably foresee from the wording of the relevant provision and, if need be, with the assistance of the courts' interpretation of it, what acts an omissions will make him criminally liable.

(…). The scope of the notion of foreseeability depends to a considerable degree on the content of the text at issue, the field it is designed to cover and the number and status of those to whom it is addressed.

A law may still satisfy the requirement of foreseeability even if the person concerned has to take appropriate legal advice to assess, to a degree that is reasonable in the circumstances, the consequences which a given action may entail. This is particularly true in relation to persons carrying on a professional activity, who are used to having to proceed with a high degree of caution when pursuing their occupation. They can on this account be expected to take special care in assessing the risks that such activity entails (Eur. Court HR, Cantoni v. France judgment of 15 November 1996, to be published in Reports 1996, paras. 29, 31 and 35).

The Commission notes that the applicant exploits a pig farm and that the relevant rules had been adopted already a number of years prior to the events at issue. In these circumstances and in the light of the principles set out above, the Commission is of the opinion that the detailed and explicit rules at issue were sufficiently clear to enable the applicant, if need be with appropriate advice, to foresee the possible consequences under the legislation on manure production of his choices in his professional activities.”

Dit suggereert dat art. 7 EVRM evenmin in de weg hoeft te staan aan het gebruik van forfaits zoals die onder de huidige Msw gebruikt worden, ervan uitgaande dat de huidige productieforfaits op basis van aanpassing aan meer recente wetenschappelijke metingen en inzichten niet minder accuraat geacht kunnen worden dan die onder de strafrechtelijk gehandhaafde Msw zoals die luidde tot 1997, mits de rights of the defence dorden gehandhaafd.

Het zijn vooral vage strafbepalingen die op gespannen voet staan met het bepaalbaarheidsgebod. U zie het voor de Nederlandse strafrechtelijke context illustratieve Krulsla-arrest van de strafkamer van de Hoge Raad:83.

“3.4 In deze voorschriften (art. 7(1) EVRM, art. 1(1) Sr en art. 16 Gw; PJW) ligt onder meer het zogenaamde bepaaldheidsgebod besloten. Dit houdt in dat de burger moet kunnen weten ter zake van welke gedragingen hij kan worden gestraft. De rechtszekerheid eist dit. Van de wetgever mag worden verlangd dat hij met het oog daarop op een zo duidelijk mogelijke wijze delicten omschrijft. Daarbij moet niet uit het oog worden verloren dat de wetgever soms met een zekere vaagheid, bestaande in het bezigen van algemene termen, delicten omschrijft om te voorkomen dat gedragingen die strafwaardig zijn buiten het bereik van de delictsomschrijving vallen. Die vaagheid kan onvermijdelijk zijn, omdat niet altijd te voorzien is op welke wijze de te beschermen belangen in de toekomst zullen worden geschonden en omdat, indien dit wel is te voorzien, delictsomschrijvingen anders te verfijnd worden met als gevolg dat de overzichtelijkheid wegvalt en daarmee het belang van de algemene duidelijkheid van de wetgeving schade lijdt.

In dit verband verdient nog opmerking dat indien het om professionele marktdeelnemers gaat, mag worden verlangd dat deze zich terdege laten informeren over de beperkingen waaraan hun gedragingen zijn onderworpen.”

Niet alleen bij vage, maar ook bij complexe en getrapte delictsomschrijvingen – zoals de litigieuze – rijst de vraag of strafbaarheid voldoende voorzienbaar is. De Hullu schrijft daarover (ik laat voetnoten weg):84.

“Een tweede met vaagheid samenhangend aspect van zeker bijzondere wetgeving is dat delictsomschrijvingen zo ingewikkeld kunnen zijn – door hun bewoordingen of door hun gelaagde opbouw – dat ze om die reden moeilijk grijpbaar worden en daardoor in feite moeilijk toegankelijk, ook al zijn de gebezigde bestanddelen op zichzelf wel exact. Dergelijke wetgeving kan problematisch zijn uit een oogpunt van zowel rechtsbescherming als rechtshandhaving. In een conclusie voor een arrest waarin een boer werd vervolgd omdat hij een mestbassin voor dunne mest in strijd met de ter zake geldende voorschriften niet goed had afgedekt, had A-G Meijers bijvoorbeeld ruim twee bladzijden nodig om de korte inhoud van de geldende, gelaagde voorschriften weer te geven. Toch werd het beroep op het ontbreken van ‘een duidelijke en deugdelijke voorafgegane strafbaarstelling’ verworpen.”

Het arrest waarnaar De Hullu verwijst, is bij mijn weten alleen in samenvatting gepubliceerd.85.

Gevallen waarin een Nederlandse rechter het bepaaldheidsgebod geschonden achtte, zijn zeldzaam. Een voorbeeld is een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State over de verhuurdersboete. Die bestuurlijke boete was bedoeld om grotere verhuurders te prikkelen de Rijksuitgaven voor huursubsidie te beperken. Bij overschrijding van een huursubsidie-uitgavennorm in een gemeente moesten de verhuurders bij wie de overschrijding zich had voorgedaan, het Rijk een bedrag ter hoogte van de overschrijding betalen. Die betaling, eufemistisch ‘bijdrage’ genoemd, was volgens de Afdeling een punitieve sanctie, maar niet duidelijk was ter zake van welk gedrag. De uitgavennorm kon namelijk geheel buiten de invloed van de verhuurder worden overschreden en het was onvoldoende duidelijk welk handelen of nalaten van de verhuurders werd verlangd. De Afdeling achtte de verhuurdersboete daarom onverbindend wegens strijd met art. 7 EVRM:86.

“2.1.1 Ingevolge art. 7 lid 1 HSW [Huursubsidiewet; PJW] (…) kent de Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (de minister) ambtshalve of op aanvraag aan een huurder huursubsidie toe over het subsidietijdvak. Ingevolge art. 41 lid 1 HSW stelt de minister telken jare, vóór 1 mei, de huursubsidie-uitgavennorm vast voor het daaropvolgende subsidiejaar. Art. 41 lid 2 bepaalt dat de huursubsidie-uitgavennorm weergeeft hoe het totaal van de uitgaven, voortvloeiend uit de uitvoering van deze wet, zich in dat subsidiejaar dient te verhouden tot het totaal van die uitgaven in het laatste subsidiejaar dat is geëindigd, uitgaande van een gelijkblijvend aantal huurders waaraan huursubsidie wordt toegekend. Ingevolge art. 42 lid 1 bevorderen burgemeester en wethouders en de in de gemeente werkzame verhuurders dat de ontwikkeling van het totaal van de uitgaven, voortvloeiend uit de uitvoering van deze wet, welke ten goede komen aan de in de gemeente woonachtige huurders, de huursubsidie-uitgavennorm niet overschrijdt.

Ingevolge art. 43 (…) stelt de minister, als hij constateert dat in een gemeente over enig subsidiejaar de huursubsidie-uitgavennorm wordt overschreden, een nader onderzoek in, bij welke verhuurders deze overschrijding zich in het bijzonder heeft voorgedaan. Bij dit onderzoek worden slechts de verhuurders betrokken die op de eerste dag van het betrokken subsidiejaar in de betrokken gemeente 25 of meer woningen beheerden ten aanzien waarvan huursubsidie werd toegekend.

Ingevolge art. 44 lid 1 is de verhuurder, bedoeld in art. 43, die met betrekking tot de door hem in de gemeente verhuurde woningen waarvoor huursubsidie werd toegekend, de huursubsidie-uitgavennorm heeft overschreden, aan het Rijk een financiële bijdrage verschuldigd, gelijk aan het bedrag der overschrijding. Daarbij is bepalend het aantal gevallen dat bij de minister bekend is op 1 januari na afloop van het subsidiejaar.

(….).

Weliswaar is in art. 44 lid 1 HSW omschreven welke omstandigheid tot het vaststellen van een bijdrage aanleiding geeft, maar dat neemt niet weg dat daarin niet is geconcretiseerd welke gedraging van de verhuurder tot het opleggen van een sanctie als de onderhavige leidt. Niet alleen is overschrijding van de huursubsidie-uitgavennorm, gelet op de art. 7 lid 1 en 41 lid 2 HSW, afhankelijk van handelen van de minister — te weten het toekennen van huursubsidie — daar komt bij dat ook uit de, in art. 42 lid 1 HSW vervatte, inspanningsverplichting niet kan worden afgeleid welk handelen of nalaten van de vereniging tot overschrijding van de huursubsidie-uitgavennorm zou hebben geleid. Art. 44 lid 1 HSW voldoet dan ook niet aan de eis van specificiteit welke in art. 7 EVRM ligt besloten.

Derhalve moet worden geoordeeld dat de staatssecretaris bij het in bezwaar gehandhaafde besluit in strijd met art. 7 EVRM toepassing heeft gegeven aan art. 44 lid 1 HSW en een bijdrage heeft vastgesteld.”

Het bepaaldheidsgebod ter zake van punitief gesanctioneerde normen is ook een algemeen beginsel van EU-recht en is dan ook vervat in art. 49 EU-Handvest, aldus volgt uit het arrest van het HvJ EU in de zaak Vaditrans.87.Die zaak betrof onder meer de vraag of de EU-Verordening inzake verplichte rusttijden van vrachtwagenchauffeurs te vaag is om een verbod op te baseren om de normale wekelijkse rusttijden in het voertuig door te brengen, zoals België had bepaald. Het HvJ EU achtte het bepaaldheidsgebod niet geschonden. Hij overwoog:

“49 De tweede vraag [schending van het legaliteitsbeginsel?; PJW] dient volgens Vaditrans en de Spaanse regering bevestigend te worden beantwoord, waartoe zij aanvoeren dat een uitlegging van verordening nr. 561/2006 volgens welke een bestuurder de normale wekelijkse rusttijden niet in het voertuig mag doorbrengen, bij gebreke van uitdrukkelijke regels dienaangaande neerkomt op een a-contrario-uitlegging, die volgens het legaliteitsbeginsel verboden is.

50 In dit verband moet eraan worden herinnerd dat op grond van het legaliteitsbeginsel ter zake van strafbare feiten en straffen (nullum crimen, nulla poena sine lege) waaraan met name artikel 49, lid 1, eerste volzin, van het Handvest is gewijd en dat een bijzondere uitdrukking van het algemene rechtszekerheidsbeginsel is, niemand mag worden veroordeeld wegens een handelen of nalaten dat geen strafbaar feit naar nationaal of internationaal recht uitmaakte ten tijde dat het handelen of nalaten geschiedde.

51 Dit beginsel vereist volgens de rechtspraak van het Hof dat Unieregelgeving een duidelijke omschrijving biedt van de strafbare feiten en de daarop gestelde straffen. Aan deze voorwaarde is voldaan wanneer de justitiabele uit de bewoordingen van de relevante bepaling, zo nodig met behulp van de uitlegging die de rechterlijke instanties daarvan hebben gegeven, kan opmaken voor welk handelen of nalaten hij strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld (zie in het bijzonder arresten van 3 juni 2008, Intertanko e.a., C-308/06, EU:C:2008:312, punt 71, en 22 oktober 2015, AC-Treuhand/Commissie, C-194/14 P, EU:C:2015:717, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

52 Het legaliteitsbeginsel ter zake van strafbare feiten en straffen kan dus niet aldus worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat de regels van strafrechtelijke aansprakelijkheid geleidelijk aan door rechterlijke uitlegging in concrete zaken worden verduidelijkt, op voorwaarde dat het resultaat redelijkerwijs kon worden voorzien toen de inbreuk werd gepleegd, met name gelet op de wijze waarop de betrokken bepaling toentertijd door de rechtspraak over de betreffende wettelijke bepaling werd uitgelegd (arrest van 22 oktober 2015, AC-Treuhand/Commissie, C-194/14 P, EU:C:2015:717, punt 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

(…).

59 Hieruit volgt dat uit het onderzoek van de tweede gestelde vraag geen enkel punt naar voren is gekomen op grond waarvan de geldigheid van verordening nr. 561/2006 uit het oogpunt van het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel zoals verwoord in artikel 49, lid 1, van het Handvest, wordt aangetast.”

(Geheime) tolerantie- en handhavingsmarges

Zoals boven (onder meer in 3.5.5) bleek, houdt de Minister bij de bestuurlijke beboeting wegens overtreding van de art. 7 en 14 Msw tolerantiemarges aan om te voorkomen dat veehouders ten onrechte of te hoog beboet worden, bijvoorbeeld ter zake van de jaarlijkse aangroei van bezinklagen in mestputten. Dat strookt met de eis van de strafkamer van de Hoge Raad dat de foutmarge in snelheidsmetingen wordt afgetrokken van de gemeten snelheid (zie 5.2.2 hierboven). Zoals boven (3.5.5) eveneens bleek, houdt de Minister echter sommige marges geheim, zoals een stikstofgatmarge en zekere handhavingsmarges, om calculerend en anticiperend gedrag door kwaadwillenden te voorkomen.

Ik merk op dat als dit geen koudwatervrees is, die geheimhouding suggereert dat de sector wel degelijk redelijk in staat is zijn bedrijfsvoering af te stemmen op de gebruikte forfaits, schattingen, metingen én tolerantiemarges. Daarop duidt ook dat de Minister de aanvankelijk door hem gehanteerde grens van 95% van het excretieforfait sinds 2014 niet meer toepast vanwege het risico dat veehouders met een hogere werkelijke excretie dan het forfait minder mest afvoeren dan volgens de gebruiksnormen verplicht is.

Fundamenteler is dat de bedoelde geheime handhavingsmarges mijns inziens niet aanvaard kunnen worden in een punitieve context, juist omdát zij bedoeld zijn om te voorkomen dat de bedrijfsvoering erop kan worden afgestemd. Zij zijn expliciet bedoeld om onvoorzienbaarheid van de in werkelijkheid punitief gehandhaafde norm te creëren. Dat is mijns inziens in strijd met de lex certa- en nulla poena-beginselen en met de in 6.1.3 (en 7.3 en 7.4) geciteerde rechtspraak van het EHRM over foreseeability van de strafbaarheid van gedrag. Onvoorzienbaarheid is acceptabel en wellicht wenselijk waar het gaat om de vraag of de strafnormadressaat al dan niet voor controle – en voor welke soort controle – geselecteerd zal worden (en hoe vaak en wanneer), maar in punitieve zaken niet waar het gaat om de handhavingsnorm zelf.

Ook uit een oogpunt van toepassing van de gelijkheids- en vertrouwensbeginselen lijkt mij geheim – en daarmee ook voor de rechter oncontroleerbaar – beleid onaanvaardbaar, alsmede in strijd met de art. 7:4(2) en 8:42 Awb, die voorschrijven dat het bestuursorgaan de op de zaak betrekking hebbende stukken de belanghebbende ter inzage geeft c.q. aan de rechter overlegt.

Ik meen daarom dat die marges openbaar gemaakt én onderbouwd moeten worden. Dat is wellicht uit handhavingsoogpunt weinig aantrekkelijk, maar het is niet anders bij dergelijke onaantrekkelijke en schier onuitvoerbare strafwetgeving die onvermijdelijk lijkt bij de gegeven extreem intensieve veehouderij in Nederland.

Ik wijs ter illustratie van de noodzaak van openbaarmaking van de marges die in wezen de norm bepalen op een uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State88.over de bezwaren van de Stichting Werkgroep Behoud de Peel tegen zes vergunningen verleend door gedeputeerde staten van Noord-Brabant aan agrarische bedrijven (de belangrijkste producenten van stikstof) op basis van het Programma Aanpak Stikstof 2015-2021 (PAS). Besluiten over vergunningaanvragen werden automatisch genomen door een (verplicht) rekeninstrument (algoritme) AERIUS, gebaseerd op (bovenindividuele) gegevens, aannames en keuzen die belanghebbenden niet (kunnen) kennen, althans niet kenbaar onderbouwd zijn. De Werkgroep stelde:

“dat het voor belanghebbenden nauwelijks mogelijk is inzicht te krijgen in de uitgangspunten, de prognoses en de berekeningen die aan het PAS en het rekeninstrument AERIUS ten grondslag liggen. De uitgangspunten en berekeningen van de omvang van de depositiedaling door de te treffen PAS-bronmaatregelen, de afdwingbaarheid van deze maatregelen en het onverklaarde verschil tussen de gemeten en berekende concentratie van ammoniak in de lucht, bevatten volgens de Werkgroep te veel onzekerheden, om daar een bepaalde omvang van depositie-/ontwikkelingsruimte voor nieuwe ontwikkelingen aan te ontlenen.”

De Afdeling was het met de Werkgroep eens dat het algoritme voor belanghebbende burgers een ‘black box’ was en dat de betrokken bestuursorganen de gegevens, aannames en keuzen waarop de automatische vergunningaanvraagbeoordeling is gebaseerd volledig en spontaan moeten openbaren en onderbouwen, met name om een ongelijkwaardige procespositie van belanghebbenden te voorkomen en toetsing door de rechter mogelijk te maken:

“14.3. Het PAS beoogt door de combinatie van bron- en herstelmaatregelen en de uitgifte van depositie- en ontwikkelingsruimte zowel economische ontwikkelingen als een aanpak van de bestaande stikstofproblematiek mogelijk te maken. Voordeel van het PAS is dat de gevolgen van de maatregelen en de totale depositie van de economische ontwikkelingen integraal en in samenhang zijn beoordeeld. Daarnaast maakt het verplichte gebruik van AERIUS, zoals beschreven in 6.12-6.17, deels geautomatiseerde en efficiënte besluitvorming mogelijk. Het PAS, de bijbehorende passende beoordeling en AERIUS brengen echter ook het risico met zich dat de deels geautomatiseerde besluitvorming op grond hiervan niet inzichtelijk en controleerbaar is vanwege een gebrek aan inzicht in de gemaakte keuzes en de gebruikte gegevens en aannames. Indien belanghebbenden rechtsmiddelen willen aanwenden tegen op het PAS gebaseerde besluiten kan daardoor een ongelijkwaardige procespositie van partijen ontstaan. Zij kunnen in geval van besluitvorming op basis van een programma dat vanuit hun perspectief is te beschouwen als een zogenoemde “black box” immers niet controleren op basis waarvan tot een bepaald besluit wordt gekomen en of de zekerheid bestaat dat het project of andere handeling de natuurlijke kenmerken van Natura 2000-gebieden niet zal aantasten.

Ter voorkoming van deze ongelijkwaardige procespositie rust in dit geval op genoemde ministers en de staatssecretaris de verplichting om de gemaakte keuzes en de gebruikte gegevens en aannames volledig, tijdig en uit eigen beweging openbaar te maken op een passende wijze zodat deze keuzes, gegevens en aannames voor derden toegankelijk zijn. Deze volledige, tijdige en adequate beschikbaarstelling moet het mogelijk maken de gemaakte keuzes en de gebruikte gegevens en aannames te beoordelen of te laten beoordelen en zo nodig gemotiveerd te betwisten, zodat reële rechtsbescherming tegen besluiten die op deze keuzes, gegevens en aannames zijn gebaseerd mogelijk is, waarbij de rechter aan de hand hiervan in staat is de rechtmatigheid van deze besluiten te toetsen.

(…).

Conclusie onderdeel H

27. Hetgeen de Afdeling heeft overwogen onder H betekent dat er gebreken aan het PAS kleven. De bestreden besluiten zijn op het PAS gebaseerd, zodat deze gebreken moeten worden hersteld door genoemde ministers en de staatssecretaris.

Gelet op 15.6 en 16.1 moeten zij onderbouwen waarom, gelet op de geconstateerde contra-indicaties, van de bestaande dalende trend in de stikstofdepositie in het PAS mag worden uitgegaan en in hoeverre het uitgangspunt van 2,5% gemiddelde economische groei tot een buffer leidt die mogelijke tegenvallers in de autonome daling van de stikstofdepositie kan opvangen.

Gelet op 18.8, 19.4, 20.4 en 21.1 moeten zij onderbouwen in hoeverre aangehouden marges bij de PAS-bronmaatregelen voldoende zijn om tegenvallende resultaten op te vangen en moet worden onderbouwd of de effecten van deze maatregelen zich gelijkmatig over de verschillende Natura 2000-gebieden verdelen.

Gelet op 22.3 moeten zij in verband met het systeem van monitoring en bijsturing onderbouwen hoe op basis hiervan bijsturing kan plaatsvinden, waarbij ook aangegeven moet worden op welke wijze rekening wordt gehouden met de vertraging in het beschikbaar komen van de monitoringsgegevens.

Gelet op 23.5 moeten zij onderbouwen dat een buffer van 2,5% van gemiddelde economische groei voldoende depositieruimte met zich brengt om mogelijke tegenvallers in het kader van de autonome ontwikkelingen op te kunnen vangen.

Gelet op 24.3 moeten zij de berekeningen die ten grondslag zijn gelegd aan de drempelwaarde beschikbaar en toegankelijk maken.

Gelet op 25.5 en 25.6 moeten zij onderbouwen of en zo ja, op welk wijze rekening is gehouden met gevolgen van de overgangsregeling voor extern salderen.

Gelet op 26.2 moeten zij onderbouwen of in het PAS voldoende rekening is gehouden met onbenutte emissieruimte binnen bestaande Nbw-vergunningen binnen de depositieruimte voor autonome ontwikkelingen.”

Art. 17 EU-Handvest bepaalt, onder de kop “Recht op eigendom”:

“1. Eenieder heeft het recht de goederen die hij rechtmatig heeft verkregen in eigendom te bezitten, te gebruiken, erover te beschikken en te vermaken. Aan niemand mag zijn eigendom worden ontnomen, behalve in het algemeen belang in de gevallen en onder de voorwaarden waarin de wet voorziet en mits zijn verlies tijdig op billijke wijze wordt vergoed. Het gebruik van de goederen kan worden geregeld bij de wet voorzover het algemeen belang dit vereist.

2. Intellectuele eigendom is beschermd.”

Art. 1 Eerste Protocol EVRM bepaalt, onder de kop “Protection of property”:

“Every natural or legal person is entitled to the peaceful enjoyment of his possessions. No one shall be deprived of his possessions except in the public interest and subject to the conditions provided for by law and by the general principles of international law.

The preceding provisions shall not, however, in any way impair the right of a State to enforce such laws as it deems necessary to control the use of property in accordance with the general interest or to secure the payment of taxes or other contributions or penalties.”

Uit de opzet van art. 1 Eerste Protocol EVRM volgen volgens het EHRM vijf criteria voor de beoordeling of (on)gerechtvaardigd inbreuk wordt gemaakt op het recht van eigendom:89.

In onze zaken is alleen in geschil de voorzienbaarheid die onderdeel is van het derde criterium (de lawfulness-toets).90.Over voorzienbaarheid (van belastingheffing) overwoog het EHRM in de zaak N.K.M. v Hungary:91.

“48. (…) As to the notion of “foreseeability”, its scope depends to a considerable degree on the content of the instrument in issue, the field it is designed to cover and the number and status of those to whom it is addressed (see, mutatis mutandis, Sud Fondi S.r.l. and Others v. Italy, no. 75909/01, § 109, 20 January 2009). In particular, a rule is “foreseeable” when it affords a measure of protection against arbitrary interferences by the public authorities (see Centro Europa 7 S.r.l. and Di Stefano, cited above, § 143). Similarly, the applicable law must provide minimum procedural safeguards commensurate with the importance of the principle at stake (see, mutatis mutandis, Sanoma Uitgevers B.V. v. the Netherlands [GC], no. 38224/03, § 88, 14 September 2010; Vistiņš and Perepjolkins v. Latvia [GC], no. 71243/01, §§ 96-98, 25 October 2012).”

Het bedoelde arrest Sud Fondi S.r.l. and Others/Italy gaat over voorzienbaarheid van strafbaarheid, dus in de context van art. 7 EVRM, en het bedoelde arrest Centro Europa 7 S.r.l. and Di Stefano gaat over voorzienbaarheid in de context van de vrijheid van meningsuiting (art. 10 EVRM). In alle gevallen is de boodschap dat arbitraire ingrepen van overheidswege onverenigbaar zijn met het EVRM. Dat een straf die wel voorzienbaar is in de zin van art. 7 EVRM een niet-voorzienbare inbreuk op het eigendomsrecht zou maken, is dus niet aannemelijk. Het komt mij daarom voor dat een beoordeling van de voorzienbaarheid van de aantasting van eigendom niets toevoegt aan een beoordeling van de voorzienbaarheid van de strafbaarheid die door art. 7 EVRM wordt geëist. Ik meen daarom dat de mij gestelde vraag 2 geen zelfstandige betekenis heeft naast vraag 1.

Ik merk volledigheidshalve op dat de verenigbaarheid van de in 3.3 hierboven beschreven MINAS-wetgeving met art. 1 Eerste Protocol EVRM en het Unierechtelijke rechtszekerheidsbeginsel aan de orde is gesteld in de in 5.1 reeds geciteerde MINAS-arresten van de belastingkamer van de Hoge Raad, die daarover in HR BNB 2009/269 als volgt overwoog:

“3.8.1. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie is het rechtszekerheidsbeginsel een fundamenteel beginsel van gemeenschapsrecht, hetwelk inzonderheid verlangt, dat een regeling duidelijk en nauwkeurig is omschreven, opdat de justitiabelen ondubbelzinnig hun rechten en verplichtingen zouden kunnen kennen en dienovereenkomstig hun voorzieningen zouden kunnen treffen (vgl. HvJ EG 14 april 2005, België/Commissie, C-110/03, Jurispr. I-2801, r.o. 30).

Met zijn oordeel dat voor een ieder duidelijk is wie de belastingplichtige is, op welke grondslag en naar welke maatstaf de regulerende mineralenheffingen worden geheven, op welk moment de belasting verschuldigd wordt en op welke wijze de verschuldigde belasting moet worden voldaan, heeft het Hof tot uitdrukking willen brengen dat hoofdstuk IV van de Wet [de Msw; PJW] en de daarop gebaseerde regelingen voldoende duidelijk en nauwkeurig omschreven zijn in de zin van het hiervoor beschreven communautaire rechtszekerheidsbeginsel en dat daaraan niet afdoet dat de precieze uitkomst van elke afzonderlijke bemonstering en analyse van mest en voer voorafgaand aan die bemonstering en analyse niet vaststaat. Het Hof heeft op goede gronden een juiste beslissing gegeven. (…).

Het is vaste rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens dat belastingheffing is te beschouwen als regulering van eigendom in de zin van artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM. Dat artikel houdt in, (…), dat elke inbreuk door de Staat op het ongestoorde genot van eigendom van een natuurlijk of rechtspersoon in overeenstemming met het nationale recht dient te zijn. Deze rechtsgeldigheid veronderstelt dat het toepasselijke nationale recht voldoende toegankelijk, precies en voorzienbaar in de uitoefening is. In artikel 1 Eerste Protocol ligt eveneens besloten dat de inbreuk een legitiem doel in het algemeen belang dient na te streven. Ten slotte brengt artikel 1 Eerste Protocol mee dat een inbreuk op het recht op ongestoord genot van eigendom slechts is toegestaan indien er een redelijke mate van evenredigheid bestaat tussen de gebruikte middelen en het doel dat ermee wordt nagestreefd. Dit vereist het bestaan van een redelijke verhouding ('fair balance') tussen voormeld algemeen belang en de bescherming van individuele rechten. Van een dergelijke redelijke verhouding is geen sprake indien de betrokken persoon wordt getroffen door een individuele en buitensporige last. Waar het gaat om de beoordeling van wat in het algemeen belang is en de keus van de middelen om dit belang te dienen, komt de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid toe

Het negende middel (…) betoogt (…) dat het toepasselijke nationale recht onvoldoende precies en voorzienbaar in de uitoefening is. Nu de naheffingsaanslagen echter zijn opgelegd in overeenstemming met hoofdstuk IV van de Wet en de daarop gebaseerde materiële wetgeving, terwijl bovendien in redelijkheid niet kan worden volgehouden dat genoemde wetgeving onvoldoende precies en voorzienbaar in de uitoefening is in de zin van artikel 1 Eerste Protocol - waarbij zij opgemerkt dat dit artikel niet vereist dat de precieze uitkomst van elke afzonderlijke bemonstering en analyse van mest en voer door de heffingsplichtige van tevoren kan worden berekend -, kan het middel niet tot cassatie leiden, wat er zij van de door het Hof gebezigde gronden.

Minas dient een algemeen belang, hierin bestaande dat het mineralenverlies door de landbouw wordt teruggebracht ter verbetering van het milieu. Gelet op deze doelstelling kan niet gezegd worden dat geen redelijke verhouding bestaat tussen voormeld algemeen belang en de nadelige gevolgen die de heffing van mineralenheffingen voor individuele heffingsplichtigen zoals belanghebbende heeft. Ook het tiende middel faalt derhalve.”

Koopman annoteerde in BNB 2009/268 dat hij zich wel kon aansluiten bij het oordeel dat in redelijkheid niet kan worden volgehouden dat de wetgeving onvoldoende precies en voorzienbaar in de uitoefening is, zij het pas:

“…nadat ik heel wat vrije avonden heb gestoken in de bestudering van de regelgeving. En ik moet bekennen dat ik zonder de zeer instructieve bijlage bij de conclusie van A-G Niessen heel veel langer in de mestregelgeving had moeten doormodderen. Tegen die achtergrond vraag ik mij wel af of wetgeving die weliswaar op zichzelf bezien een sluitend en eenduidig geheel vormt, maar zo razend ingewikkeld is dat er maanden van studie voor nodig zijn om de regeling te doorgronden, nog wel voldoet aan de strekking van het toegankelijkheids- en voorzienbaarheidsvereiste.”

Art. 48 EU-Handvest bepaalt:

“1. Eenieder tegen wie een vervolging is ingesteld, wordt voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan.

2. Aan eenieder tegen wie een vervolging is ingesteld, wordt de eerbiediging van de rechten van de verdediging gegarandeerd.”

Art. 6 EVRM (Right to a fair trial), tweede lid, bepaalt:

“Everyone charged with a criminal offence shall be presumed innocent until proved guilty according to law.”

Zogenoemde strict liability- of daderschapsdelicten bevatten geen subjectief delictsbestanddeel, dus geen dolus of culpa. Daardoor wordt geabstraheerd van verwijtbaarheid, die wordt voorondersteld. De dader moet, om straf te ontlopen, aannemelijk maken dat ondanks de vervulling van de objectieve delictsbestanddelen, strafwaardigheid ontbreekt. Dit verweer wordt in strafrechtelijke kringen een avas-verweer genoemd (afwezigheid van alle schuld). In onze zaken rijst de vraag of de door art. 48 EU-Handvest en art. 6(2) EVRM gewaarborgde onschuldpresumptie wordt geschonden door de veronderstellingen die aan de delictsomschrijvingen van art. 7/8 c.a. en vooral aan die van art. 14 Msw c.a. ten grondslag liggen. Art. 14 Msw stelt namelijk niet strafbaar het gedrag dat de wetgever eigenlijk wil bestraffen (uit het zicht laten verdwijnen van mest) maar, wegens praktische c.q. technische onbewijsbaarheid van dat eigenlijk strafwaardige gedrag, een andere, naastbijliggende gedraging (een administratief verantwoordingsgat) die duidt op het eigenlijk laakbare gedrag.

De Guide on Article 6 – Right to a Fair Trial (criminal limb) die het EHRM zelf publiceert,92.vat ’s Hofs rechtspraak onder meer als volgt samen:

“III. SPECIFIC GUARANTEES

A. The presumption of innocence

(…)

(1) Burden of proof

201. The principle of the presumption of innocence requires, inter alia, that when carrying out their duties, the members of a court should not start with the preconceived idea that the accused has committed the offence charged; the burden of proof is on the prosecution, and any doubt should benefit the accused. It is for the prosecution to inform the accused of the case that will be made against him, so that he may prepare and present his defence accordingly, and to adduce evidence sufficient to convict him (Barberà, Messegué and Jabardo v. Spain, § 77; Janosevic v. Sweden, § 97). The presumption of innocence will be infringed where the burden of proof is shifted from the prosecution to the defence (Telfner v. Austria, § 15). (…).

202. (…).

(2) Presumptions of fact and of law

203. A person's right in a criminal case to be presumed innocent and to require the prosecution to bear the onus of proving the allegations against him or her is not absolute, since presumptions of fact or of law operate in every criminal-law system and are not prohibited in principle by the Convention (Falk v. the Netherlands (dec.), concerning the imposition of a fine on a registered car owner who had not been the actual driver at the time of the traffic offence). In particular, the Contracting States may, under certain conditions, penalise a simple or objective fact as such, irrespective of whether it results from criminal intent or from negligence (Salabiaku v. France, § 27, concerning a presumption of criminal liability for smuggling inferred from possession of narcotics; Janosevic v. Sweden, § 100, concerning the imposition of tax surcharges on the basis of objective grounds and enforcement thereof prior to a court determination). However, Article 6 § 2 requires States to confine these presumptions within reasonable limits which take into account the importance of what is at stake and maintain the rights of the defence (Salabiaku v. France, § 28; Radio France and Others v. France, § 24, concerning the presumption of criminal liability of a publishing director for defamatory statements made in radio programmes; Klouvi v. France, § 41, regarding the inability to defend a charge of malicious prosecution owing to a statutory presumption that an accusation against a defendant acquitted for lack of evidence was false).

204. In employing presumptions in criminal law, the Contracting States are required to strike a balance between the importance of what is at stake and the rights of the defence; in other words, the means employed have to be reasonably proportionate to the legitimate aim sought to be achieved (Janosevic v. Sweden, § 101; Falk v. the Netherlands (dec.)).”

In de zaak Salabiaku v. France93.achtte het EHRM een wettelijk vermoeden van verwijtbaarheid op zichzelf niet in strijd met art. 6(2) EVRM. De zaak betrof Amosi Salabiaku, die op de luchthaven Roissy een pakje uit Zaïre ging afhalen waar Afrikaanse etenswaar in zou moeten zitten. Toen hij het niet kon vinden, informeerde hij bij het luchthavenpersoneel, dat hem op een afgesloten, niet-geadresseerde kist uit Zaïre wees, maar hem – daartoe geïnstrueerd door de douane – ook waarschuwde om de koffer niet mee te nemen vanwege mogelijke contrabande. Hij nam desondanks de kist mee door de green channel, waarna hij werd aangehouden. Hij verklaarde dat de kist voor hem was bestemd. De kist bleek onder een laag levensmiddelen en een dubbele bodem 10 kg cannabis te bevatten. Salabiaku toonde zich niet verbaasd dat de kist andere levensmiddelen bleek te bevatten dan hij gezegd had te verwachten. Hij betoogde dat het om een vergissing ging en dat hij niet wist van de verboden waar, en inderdaad berichtte Air Zaïre kort daarna dat een aan Salabiaku geadresseerd pakje abusievelijk in Brussel was afgeleverd. In dat pakje bleek alleen levenswaar te zitten. Salabiaku werd in hoger beroep vrijgesproken van het strafrechtelijke misdrijf van illegale invoer van drugs op grond van het voordeel van de twijfel, maar werd veroordeeld tot een boete van FF 100.000 voor het objectieve douanevergrijp van smokkel van verboden goederen omdat hij geen overmacht aannemelijk kon maken. De Franse douanewet bevatte een vermoeden dat een persoon die als bezitter van goederen die goederen Frankrijk in brengt zonder deze bij de douane aan te geven, strafrechtelijk aansprakelijk is voor de onregelmatige invoer van die goederen, tenzij hij overmacht bewijst. Wel konden ook verzachtende omstandigheden aangevoerd worden. Salabiaku had volgens de Franse rechter het wettelijke vermoeden niet weerlegd. Het EHRM liet in het midden of de Franse douanevergrijpbepaling in abstracto verenigbaar was met art. 6 EVRM, maar stelde vast dat de Franse rechters het wettelijke vermoeden niet blind hadden toegepast, maar zorgvuldig de bewijslevering van beide zijden hadden onderzocht en bovendien ‘een element van opzet’ hadden vastgesteld, hoewel dat juist niet vereist was voor veroordeling:

“28. (…). Presumptions of fact or of law operate in every legal system. Clearly, the Convention does not prohibit such presumptions in principle. It does, however, require the Contracting States to remain within certain limits in this respect as regards criminal law. If (…) para. 2 of Art. 6 merely laid down a guarantee to be respected by the courts in the conduct of legal proceedings, its requirements would in practice overlap with the duty of impartiality imposed in para. 1. Above all, the national legislature would be free to strip the trial court of any genuine power of assessment and deprive the presumption of innocence of its substance, if the words ‘according to law’ were construed exclusively with reference to domestic law. Such a situation could not be reconciled with the object and purpose of Art. 6, which, by protecting the right to a fair trial and in particular the right to be presumed innocent, is intended to enshrine the fundamental principle of the rule of law (…).

Art. 6 par. 2 does not therefore regard presumptions of fact or of law provided for in the criminal law with indifference. It requires States to confine them within reasonable limits which take into account the importance of what is at stake and maintain the rights of the defence. (…).

29. For the purposes of Art. 392 par. 1 Customs Code it falls to the prosecuting authority to establish possession of the ‘smuggled goods’. This is a simple finding of fact, which in general raises few problems because it is made on the basis of a report which is deemed to constitute sufficient evidence (….). In this instance this finding was not challenged.

Even though the ‘person in possession’ is ‘deemed liable for the offence’ this does not mean that he is left entirely without a means of defence. The competent court may accord him the benefit of extenuating circumstances (Art. 369 par. 1), and it must acquit him if he succeeds in establishing a case of force majeure.

This last possibility is not to be found in the express wording of the Customs Code, but has evolved from the case-law of the courts (…). (…) It confirms, in passing, the trial court’s unfettered power of assessment with regard to "evidence adduced by the parties before it" (…).

(…), the French courts thus do enjoy a genuine freedom of assessment in this area and ‘the accused may ... be accorded the benefit of the doubt, even where the offence is one of strict liability’. The Law of 8 July 1987, which was adopted and promulgated after the events in this case, significantly extended this freedom by repealing paragraph 2 of Article 369, under which the courts were prevented "from acquitting offenders for lack of intent".

30. However, the Court is not called upon to consider in abstracto whether Art. 392 par. 1 Customs Code conforms to the Convention. Its task is to determine whether it was applied to the applicant in a manner compatible with the presumption of innocence (….).

(…).

The Paris Court of Appeal (…) drew a clear distinction between the criminal offence of unlawful importation of narcotics and the customs offence of smuggling prohibited goods. On the first head, it acquitted Mr Salabiaku, giving him the benefit of the doubt, and in so doing showed scrupulous respect for the presumption of innocence. On the other hand, as regards the second head, it upheld the conviction handed down by the Bobigny court, and did so without contradicting itself because the facts and the action incriminated under this head were different. It noted in particular that he "went through customs with the trunk and declared to the customs officers that it was his property". It added that he could not "plead unavoidable error because he was warned by an Air Zaïre official ... not to take possession of the trunk unless he was sure that it belonged to him, particularly because he would have to open it in customs. Thus, before declaring himself to be the owner of the trunk and thereby affirming his possession within the meaning of the law, he could have checked it to ensure that it did not contain any prohibited goods". The court inferred therefrom that "by failing to do so and by having in his possession a trunk containing 10 kg of herbal and seed cannabis, he committed the customs offence of smuggling prohibited goods" (..).

It is clear (…), that the courts in question were careful to avoid resorting automatically to the presumption laid down in Art. 392 par. 1 Customs Code. As the Court of Cassation observed (…), they exercised their power of assessment ‘on the basis of the evidence adduced by the parties before (them)’. They inferred from the ‘fact of possession a presumption which was not subsequently rebutted by any evidence of an event responsibility for which could not be attributed to the perpetrator of the offence or which he would have been unable to avoid’. Moreover, as the Government said, the national courts identified in the circumstances of the case a certain ‘element of intent’, even though legally they were under no obligation to do so in order to convict the applicant.

It follows that in this instance the French courts did not apply Art. 392 par. 1 Customs Code in a way which conflicted with the presumption of innocence.”

Het EHRM constateerde ‘that it falls to the prosecuting authority to establish possession of the smuggled goods’ en dat doorgaans ‘this is a simple finding of fact’, ook in Salabiaku’s geval: zijn bezit van de contrabande (en de niet-inklaring daarvan) kon eenvoudig worden vastgesteld en hij betwistte de vervulling van de douanedelicts-omschrijving trouwens ook niet. Dat kon ook moeilijk, nu hij ondanks waarschuwingen van het personeel de niet-geadresseerde kist had geclaimd als zijn bezit, de kist niet had ingeklaard, en ook na zijn aanhouding verklaard had dat de kist voor hem was bestemd. Salabiaku betwistte slechts dat hij van de dubbele bodem en de cannabis wist. Het ging in zijn zaak dus niet om de vraag of de wet was overtreden (dat stond onbetwist en eenvoudig vast), maar om de vraag of de eenvoudig geconstateerde overtreding (smokkel) begaan was door Salabiaku. Het ging niet om een overtredingsvermoeden, maar om een daderschapsvermoeden.

De drie thans te beoordelen meststoffenzaken zijn niet geheel vergelijkbaar met de zaak Salabiaku. Zij gaan immers niet zozeer over de vraag wie een simpel vastgestelde overtreding heeft begaan (als er een overtreding is begaan, zal juist veelal aanstonds duidelijk zijn wie haar heeft begaan: de betrokken veehouder of mesthandelaar), maar meer over de vraag of de materiële norm überhaupt is overtreden. De meststoffenwetgeving bevat eerder overtredingsvermoedens dan daderschapsvermoedens. Anders dan in de zaak Salabiaku, is in art. 7 Msw-zaken juist niet eenvoudig vast te stellen of de gebruiksnormen zijn overschreden, reden waarom de wetgever zijn toevlucht heeft genomen tot indirect bewijs op basis van forfaits en schatting en een wetgevingstechniek die neerkomt op een bewijslastverschuiving naar degene die op basis van dat indirecte administratieve bewijs vermoed wordt overschreden te hebben. En in art. 14 Msw-zaken is weliswaar de overtreding (een administratief verantwoordingsgat) relatief eenvoudig vast te stellen, maar zulks alleen maar doordat de wetgever uit bewijsnood in wezen iets anders beboetbaar heeft gesteld dan waar het werkelijk om gaat: een papieren verantwoordingsgat hoeft niet te corresponderen met een werkelijk gebrek aan verantwoording omdat de delictsomschrijving aan elkaar hangt van moeilijk weerlegbare forfaits, schattingen en bemonsterings(analyse)resultaten.

Deze laatste wetgevingstechniek is conceptueel vergelijkbaar met strafbaarstelling van het na donker voorhanden hebben van middelen die tot inbraak geschikt zijn waar de werkelijk beoogde normstelling een inbraakverbod is, of strafbaarstelling van het zich in het veld bevinden met geoorloofde middelen of andere middelen waarmee kan worden gejaagd, tenzij blijkt dat de betrokkene zich niet ter uitoefening van de jacht te velde bevindt, terwijl de werkelijk beoogde normstelling is een jachtverbod. Dergelijke wetgevingstechniek leidt tot veronderstelde strafbaarheid van personen die hun hond uitlaten als dat een jachthond is.94.

Juist uit het gebruik van forfaits en schattingen door de gedelegeerde wetgever volgt dat ook de Minister het werkelijke individuele stikstof- en fosfaatgebruik c.q. het werkelijke individuele verantwoordingsgat niet kan vaststellen. Ik trek daaruit twee gevolgen: (i) dan kan in beginsel van de veehouder evenmin verlangd worden dat hij het werkelijke individuele nitraat- en stikstofgebruik of de afwezigheid van een werkelijk individueel verantwoordingsgat wél bewijst en moet hem dus in elk geval het voordeel van de twijfel worden gegeven, en (ii) het Salabiaku-arrest is minder relevant voor onze zaken dan de KB-Lux-arresten van de belastingkamer van de Hoge Raad (zie 8.15-8.17 hieronder) waarin – net als in de meststoffenwetgeving – uit een bepaalde wél vastgestelde omstandigheid (het bezit van een verzwegen banksaldo op een bepaalde datum) een andere, niet-vastgestelde omstandigheid wordt afgeleid (het bezit van een vergelijkbaar verzwegen banksaldo en het genieten van rente in andere jaren). Uit conclusie (ii) volgt dat ik ook het in vraag 6 van uw voorzitter genoemde arrest HR BNB 1990/8795.van de belastingkamer van de Hoge Raad minder vergelijkbaar acht met de meststoffenzaken: ook dat arrest gaat over een zeer eenvoudig vast te stellen overtreding (gebruik van de openbare weg met een motorvoertuig zonder dat vooraf motorrijtuigenbelasting is voldaan) en over de vraag of, niettegenstaande de onschuldpresumptie, van de kentekenhouder mag worden verlangd dat hij aannemelijk maakt dat het eenvoudig geconstateerde weggebruik of het niet-betalen hem niet verweten kan worden.

Ik meen dan ook dat het bij de ‘strafuitsluitingsgrond’ waarop de agrariër zich moet beroepen als de formele overtreding van de meststoffenwetgeving wordt geconstateerd, strafrechtdogmatisch eerder om een beroep op het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid gaat dan een beroep op afwezigheid van alle schuld: als in werkelijkheid de gebruiksnormen niet zijn overschreden c.q. er geen mest onregelmatig is afgevoerd, is de werkelijk door de wetgever beoogde norm niet geschonden en kan er dus ook niet gediscussieerd worden over verwijtbaarheid van die niet-bestaande schending.

De zaak Janosevic v Sweden96.betrof een taxibedrijf waaraan fiscale verzuimboeten waren opgelegd (later gevolgd door strafvervolging). Het ging om min of meer automatische bestuurlijke boeten (surcharges) ad 20% van het nageheven omzetbelasting- of loonheffingbedrag of 40% van het nagevorderde inkomstenbelastingbedrag omdat de aangiften door de belastingplichtige incorrect waren. Opzet of schuld deed niet ter zake:

“32. (…), the (…) surcharges were to be determined solely on objective grounds, and, accordingly, without regard to any form of criminal intent or negligence on the part of the taxpayer. (…) only serious tax offences are prosecuted.”

Janosevic klaagde dat, hoewel het om een criminal charge ging, hij zijn onschuld moest bewijzen en dat de berekeningen van de Zweedse belastingdienst domweg onjuist waren. Het Hof overwoog echter dat, hoewel het wellicht om een moeilijk te weerleggen vermoeden ging, Janosevic geen significant verweer had gevoerd noch tegenbewijs of twijfel aan de berekeningen van de fiscus had doen rijzen:

“98. The Court first observes that the administrative courts examining the applicant's appeals against the Tax Authority's decisions have full jurisdiction in the cases and have power to quash the impugned decisions. The cases are to be examined on the basis of the evidence presented, and it is for the Tax Authority to show that there are grounds, under the relevant laws, for imposing the tax surcharges. (…).

99. However, the applicant has complained that the presumption of innocence was breached in two respects: firstly, he had an almost insurmountable burden of proof when claiming that a tax surcharge should not be imposed or should be remitted such that the reality was that he was presumed guilty; secondly, (…).

100. (…), the burden of proving that there is reason to remit a surcharge is, in effect, on the taxpayer (…). Consequently, the starting-point for the tax authorities and courts must be that inaccuracies found during a tax assessment are due to an inexcusable act attributable to the taxpayer and that it is not manifestly unreasonable to impose a tax surcharge as a penalty for that act. The Swedish tax system thus operates with a presumption, which it is up to the taxpayer to rebut.

101. In Salabiaku, cited above, the Court pointed out (p. 15, § 28): (…).

Thus, in employing presumptions in criminal law, the Contracting States are required to strike a balance between the importance of what is at stake and the rights of the defence; in other words, the means employed have to be reasonably proportionate to the legitimate aim sought to be achieved.

102. In assessing whether, in the present case, this principle of proportionality was observed, the Court acknowledges that the applicant was faced with a presumption that was difficult to rebut. However, he was not left without any means of defence. (…), it was open to the applicant to put forward grounds for a reduction or remission of the surcharges and to adduce supporting evidence. Thus, he could have claimed, as an alternative line of defence, that, even if he was found to have furnished incorrect information to the Tax Authority, it was excusable in the circumstances or that, in any event, the imposition of surcharges would be manifestly unreasonable. However, apart from his contention that the surcharges should be remitted due to the length of the proceedings, the applicant has not made any such claim and the County Administrative Court – which was obliged to examine of its own motion whether there were grounds for remission – concluded, (…), that no legal basis for remitting the tax surcharges had been found.

103. The Court also has regard to the financial interests of the State in tax matters, taxes being the State's main source of income. A system of taxation principally based on information supplied by the taxpayer would not function properly without some form of sanction against the provision of incorrect or incomplete information, and the large number of tax returns that are processed annually coupled with the interest in ensuring a foreseeable and uniform application of such sanctions undoubtedly require that they be imposed according to standardised rules.

104. In view of what has been stated above, in particular the fact that the relevant rules on tax surcharges provide certain means of defence based on subjective elements and that an efficient system of taxation is important to the State's financial interests, the Court considers that the presumptions applied in Swedish law with regard to surcharges are confined within reasonable limits. (…).”

De strafzaak HR NJ 2003, 60697.betrof een verbod om – kort gezegd – varkens te houden, behalve als zij ofwel gemerkt ofwel tot voor kort speenvarken waren.98.De Hoge Raad zag in die wetgevingstechniek geen ontoelaatbare omkering van de bewijslast, onder meer omdat eenvoudig valt vast te stellen of een varken gemerkt is of niet. Het Hof had in die zaak overwogen:

“Weliswaar bevat het eerste lid van artikel 9 van de Verordening Identificatie en Registratie Varkens 1998 een algemeen verbod tot het uitoefenen van feitelijke macht over, dan wel in zijn vestiging aanwezig hebben van één of meer varkens, maar dit eerste lid dient te worden gelezen in samenhang met het tweede lid, dat bepaalt dat het in het eerste lid genoemde verbod niet geldt met betrekking tot een varken dat (a) overeenkomstig de verordening is gemerkt of (b) in de vestiging is geboren en niet langer dan een week geleden is gespeend. Dat in het eerste lid een algemeen verbod is opgenomen is het gevolg van de gekozen wetgevingstechniek. Het eerste lid bezien in samenhang met het tweede lid van artikel 9 van de Verordening (…) gaat niet de grenzen van artikel 96 van de Gezondheids- en welzijnswet (https://www.navigator.nl/document/openCitation/%20id50e213910d92b22b5791c3811b744cd4?idp=https%3A%252F%252Flogin.rechtsorde.nl%252Fsso) voor dieren, noch die van de Richtlijn 92/102/EEG (…) met betrekking tot de identificatie en de registratie van dieren te buiten. Weliswaar wordt de bewijslast dat de ondernemer over het betreffende varken feitelijke macht mag uitoefenen, dan wel dat hij dit varken in de vestiging aanwezig mag hebben, door de wijze van regelgeving gelegd bij de verdachte, die immers aannemelijk moet maken dat één van de strafuitsluitingsgronden van het tweede lid zich voordoet, doch het hof acht deze bewijslastverdeling niet onredelijk omdat dat bewijs op eenvoudige wijze te leveren zal zijn. Voorts acht het hof het ondenkbaar dat het openbaar ministerie tot strafvervolging zal overgaan indien uit het proces-verbaal blijkt van een strafuitsluitingsgrond. Uit een oogpunt van inzichtelijkheid is weliswaar te verdedigen dat het aanbeveling zou verdienen dat de steller van de tenlastelegging het zich niet voordoen van een strafuitsluitingsgrond in de tenlastelegging zou opnemen, doch dit is gelet op de gebruikte wetgevingstechniek niet noodzakelijk. De regeling voldoet naar het oordeel van het hof ook aan de beginselen van de artikelen 6, 7 en 10 van het EVRM, en dan met name aan de vereisten van kenbaarheid en precisie. De norm van artikel 9 van de Verordening voornoemd is volstrekt helder en duidelijk.”

De Hoge Raad overwoog op het cassatieberoep van de verdachte:

“3.6 (….). Die oordelen zijn juist, zodat het Hof het verweer terecht heeft verworpen. De in de toelichting op het middel nog opgeworpen klacht dat in een geval als het onderhavige in 's Hofs opvatting 'de bewijslast bij de verdachte wordt gelegd', mist, naar uit het vorenoverwogene volgt, feitelijke grondslag, omdat zij berust op een onjuiste lezing van 's Hofs overwegingen.”Mijn toenmalig ambtgenoot Wortel had in deze zaak als volgt geconcludeerd:

“11 In de toelichting op het middel wordt (…) bezwaar gemaakt tegen 's Hofs overwegingen met betrekking tot de door art. 9 van de Verordening veroorzaakte 'bewijslastverdeling'. Naar aanleiding daarvan merk ik op dat de rechter, indien een beroep op een strafuitsluitingsgrond wordt gedaan, gehouden is de feitelijke grondslag van het verweer te onderzoeken, terwijl de last tot het aannemelijk maken van die feitelijke grondslag niet uitsluitend op de verdachte mag worden gelegd, vgl. HR NJ 1997, 657. Dat impliceert dat van de verdachte die zich op een strafuitsluitingsgrond beroept onder omstandigheden wel enig initiatief mag worden gevergd. Het is niet steeds ontoelaatbaar dat de rechter wegens de aard van de door de verdachte ingeroepen omstandigheden verlangt dat de verdachte tenminste enigermate aannemelijk maakt dat die omstandigheden zich hebben voorgedaan.

12 Het Hof heeft de in art. 9, tweede lid, van de Verordening genoemde omstandigheden aangemerkt als strafuitsluitingsgronden. Men zou daar tegenover kunnen stellen dat het bepaalde in dit tweede lid dogmatisch bezien een iets verdergaande strekking heeft. Strafuitsluitingsgronden brengen, indien aannemelijk is dat zij zich hebben voorgedaan, mee dat hetzij het feit, hetzij de verdachte niet strafbaar is. De in art. 9, tweede lid, van de Verordening genoemde omstandigheden brengen, strikt genomen, het wat verdergaande gevolg mee dat het in het eerste lid opgenomen verbod volledig wordt opgeheven. Praktisch gesproken is er in de strafprocedure evenwel geen verschil. Indien aannemelijk is dat één van de in art. 9, tweede lid, van de Verordening genoemde omstandigheden zich heeft voorgedaan zal de uitspraak volgen dat het 'feitelijke macht uitoefenen over' dan wel 'aanwezig hebben van' varkens, vermeld in de tenlastelegging die is geschoeid op de leest van het eerste lid van art. 9 Verordening, bewezen kan worden, doch de verdachte moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging omdat dit feitelijk handelen niet een verboden en strafbare gedraging is.

13 Voorts moet niet uit het oog worden verloren dat de rechter, indien van hem wordt verlangd een oordeel te geven over de verbindendheid van een wettelijk voorschrift in verband met een gesteld te ruim bereik van de daarin geformuleerde verbodsnorm, in beginsel heeft te respecteren dat de wetgever om redenen van een doelmatige handhaving uitgaat van een algeheel verbod op bepaalde gedragingen, waarop uitzonderingen worden aangebracht die door degene die met het gebod wordt geconfronteerd ingeroepen zullen moeten worden.

14 In verband met de verhouding tussen zo een ruim geformuleerd verbod en de daarop voorziene uitzonderingen, en de inspanningen die justitiabelen zich moeten getroosten om zich met succes op dergelijke uitzonderingen te beroepen, zal de strafrechter een (tot een strafbaarstelling behorend) wettelijk voorschrift naar mijn overtuiging slechts onverbindend mogen verklaren in de uitzonderlijke gevallen waarin het wettelijk verbod en de daarop voorziene uitzonderingen, in onderling verband beschouwd, tot een vermoeden van schuld leiden dat de verdachte niet, dan wel slechts door inspanningen die in redelijkheid niet van hem gevergd kunnen worden, kan weerleggen. Aan art. 6, tweede lid, EVRM kan de rechter in die uitzonderlijke gevallen de bevoegdheid ontlenen het voorschrift onverbindend te verklaren.

15 ' s Hofs oordeel dat de uit de redactie van art. 9 van de Verordening voortvloeiende consequentie dat degene die wordt beschuldigd van overtreding van het in het eerste lid opgenomen verbod ermee wordt belast aannemelijk te maken dat zich één der in het tweede lid genoemde uitzonderingen op dat verbod heeft voorgedaan niet onredelijk te noemen is, omdat het bestaan van die uitzonderingen op eenvoudige wijze zal zijn aan te tonen, getuigt in het licht van het vorenstaande niet van een onjuiste rechtsopvatting. (…). Dat varkens overeenkomstig de verordening zijn gemerkt is immers een omstandigheid die zich dadelijk laat waarnemen, terwijl — nu het tegendeel in feitelijke aanleg niet is betoogd — aangenomen moet worden dat een deugdelijke administratie de ondernemer in staat stelt aanstonds te laten zien dat varkens op zijn bedrijf zijn geboren en niet langer dan een week tevoren zijn gespeend.

16 Daarnaast merk ik nog op dat in hoger beroep niet is gesteld dat verzoeker in onzekerheid verkeerde omtrent de strekking van het hem gemaakte verwijt of over hetgeen hij zou moeten aanvoeren om duidelijk te maken dat het in art. 9, eerste lid, van de Verordening gestelde verbod niet toepasselijk zou zijn, dan wel onevenredig grote inspanningen van hem zouden worden gevergd teneinde de straffeloosheid van zijn gedrag aannemelijk te maken. Het in hoger beroep gehouden betoog hield integendeel in dat verzoeker er desbewust voor heeft gekozen niet te doen wat noodzakelijk zou zijn om een beroep te kunnen doen op de in art. 9, tweede lid, van de Verordening opgenomen uitzonderingen.”

Bemelmans99.schrijft in zijn proefschrift over de onschuldpresumptie het volgende over het toetsingskader van het EHRM bij bewijsvermoedens in verband met de onschuldpresumptie (ik laat een aantal voetnoten weg):

“8.3.2 Reasonable limits I: what’s at stake

Het toetsingskader van het EHRM laat zich enigszins nader concretiseren. De eerste factor, het belang van wat op het spel staat, is in de rechtspraak van het Hof op twee verschillende manieren uitgelegd. Aan de ene kant heeft het Hof met zoveel woorden overwogen dat de reasonable limits-test een proportionaliteitstoets is:

“[T]he Contracting States are required to strike a balance between the importance of what is at stake and the rights of the defence; in other words, the means employed have to be reasonably proportionate to the legitimate aim sought to be achieved.”100.

Op deze manier begrepen ziet “what is at stake” derhalve op het legitieme doel dat de overheid met het vermoeden beoogt te dienen. (…). Daarbij hangt de aanvaardbaarheid van die doelstelling niet alleen af van het belang dat het vermoeden tracht te behartigen, maar soms ook van de aannemelijkheid van eventuele bewijsmoeilijkheden bij het ontbreken van dat vermoeden. Tot nu toe is wel louter in relatief lichtere, veel voorkomende criminaliteit aanleiding gezien vermoedens toelaatbaar te achten. Een benadering waarbij de verdenking van zeer ernstige feiten zelfstandig bijdroeg aan het oordeel dat artikel 6 EVRM niet was geschonden, is met betrekking tot de onschuldpresumptie – mijns inziens terecht – niet gehanteerd.

In andere zaken hebben de Straatsburgse organen hetgeen op het spel staat uitgelegd als datgene wat voor de verdachte op het spel staat. Niet het legitieme overheidsbelang, maar de gevolgen van het vermoeden voor de verdachte staan centraal. Zo verhoogt het de stakes voor de verdachte wanneer gevangenisstraf dreigt of de geriskeerde geldboete gepaard gaat met vervangende hechtenis. Dat een te hanteren vermoeden de hoogte van het te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel beïnvloedt, betekent juist een verlaging van de stakes, aangezien in dat geval geen (nieuwe) strafrechtelijke veroordeling op het spel staat.

Een en ander maakt hetgeen op het spel staat tot een wat meerduidige wegingsfactor. Hoge stakes voor de vervolgde particulier maken vermoedens minder gauw toelaatbaar, terwijl hoge stakes voor de overheid er juist toe bijdragen dat een vermoeden eerder acceptabel is. Die wegingsfactor is daardoor bovendien niet steeds goed bruikbaar, omdat in voorkomende gevallen

hoge stakes voor het individu zich voordoen in situaties waarin juist ook de stakes voor de overheid hoog zijn.

Reasonable limits II: the rights of the defence

De tweede factor, of de rechten van de verdediging in voldoende mate overeind blijven, is er hoofdzakelijk verantwoordelijk voor dat vrijwel alle verschuivingen van de bewijslast de Straatsburgse toets doorstaan. In de rechtspraak ontwaar ik een achttal door de ECieRM en het EHRM ter sauvering van weerlegbare vermoedens genoemde factoren. (…).”

Die acht factoren zijn de volgende (ook de voetnoten komen uit Bemelmans’ proefschrift):

(i)-(iii) had de rechter ondanks het vermoeden nog wel ‘genuine power of assessment’? ((i) geen ‘automatic reliance’ op het vermoeden; (ii) geen dwingend, maar een voor de rechter slechts discretionair vermoeden; (iii) weerlegbaarheid van het vermoeden);101.

(iv) kan een onschuldige verdachte het vermoeden eenvoudig ontzenuwen?102.

(v) welke mate van aannemelijk moet de verdachte met zijn tegenbewijs bereiken?103.

(vi) heeft de verdachte iets aangevoerd dat de juistheid van het vermoeden in twijfel trekt?104.

(vii) wat heeft de vervolgende instantie reeds moeten bewijzen voordat het vermoeden in werking treedt en roept dat om een verklaring van de verdachte?105.

(viii) Zijn de andere eerlijk-procesrechten van de verdachte gerespecteerd?106.

Met Bemelmans meen ik dat het laatste aspect niet relevant is: ik zie niet hoe schending van de onschuldpresumptie gerechtvaardigd kan worden door de omstandigheid dat andere grondrechten niet zijn geschonden.

Bemelmans heeft twee gevallen gevonden waarin het EHRM een weerlegbaar vermoeden onverenigbaar achtte met art. 6(2) EVRM,107.waarvan één Nederlands. In beide gevallen ging het om situaties waarin de verdachte een beschuldiging moest ontkrachten door een alternatief scenario te bewijzen, terwijl in beide zaken gerede twijfel bestond aan de beschuldiging. In de Nederlandse zaak (Geerlings v Netherlands) ging het om een ontneming van voordeel uit strafbare feiten ter zake waarvan de betrokkene veroordeeld was tot 36 maanden gevangenisstraf, maar deels ook uit andere feiten ter zake waarvan hij was vrijgesproken. De strafkamer van de Hoge Raad108.achtte dat niet onverenigbaar met art. 6(2) EVRM omdat art. 511b e.v. Sv de betrokkene de gelegenheid bood zich te verdedigen, onder meer door aan te voeren dat en waarom er onvoldoende aanwijzingen bestaan dat hij de in art. 36e(2) Sr bedoelde soortgelijke feiten heeft begaan, of dat niet aannemelijk is dat de in art. 36e(3) Sr bedoelde andere strafbare feiten hem wederrechtelijk voordeel hebben opgeleverd. Het EHRM achtte zulks onverenigbaar met de onschuldpresumptie:

“41. The Court reiterates that the presumption of innocence, guaranteed by Article 6 § 2, will be violated if a judicial decision or a statement by a public official concerning a person charged with a criminal offence reflects an opinion that he is guilty before he has been proved guilty according to law (…). Furthermore, the scope of Article 6 § 2 is not limited to criminal proceedings that are pending (…).

(…).

46. (…), the Court of Appeal found that the applicant had obtained unlawful benefit from the crimes in question although in the present case he was never shown to be in possession of any assets for whose provenance he could not give an adequate explanation. The Court of Appeal reached this finding by accepting a conjectural extrapolation based on a mixture of fact and estimate contained in a police report.

47. The Court considers that (…) “deprivation of illegally obtained advantage” is a measure (maatregel) inappropriate to assets which are not known to have been in the possession of the person affected, the more so if the measure concerned relates to a criminal act of which the person affected has not actually been found guilty. If it is not found beyond a reasonable doubt that the person affected has actually committed the crime, and if it cannot be established as fact that any advantage, illegal or otherwise, was actually obtained, such a measure can only be based on a presumption of guilt. This can hardly be considered compatible with Article 6 § 2 (compare, mutatis mutandis, Salabiaku v. France, judgment of 7 October 1988, (…)).

48. Secondly, (…), the impugned order related to the very crimes of which the applicant had in fact been acquitted.

49. In the Asan Rushiti judgment (…), the Court emphasised that Article 6 § 2 embodies a general rule that, following a final acquittal, even the voicing of suspicions regarding an accused's innocence is no longer admissible.

50. The Court of Appeal's finding (…) amounts to a determination of the applicant's guilt without the applicant having been “found guilty according to law” (compare Baars v. the Netherlands, no. 44320/98, § 31, 28 October 2003).

51. There has accordingly been a violation of Article 6 § 2.

Nederlandse veehouders hebben in Straatsburg geklaagd over schending van de onschuldpresumptie ex art. 6(2) EVRM door de toepassing van de Meststoffenwet zoals die luidde vóór 1 januari 1998 (in combinatie met de Wet economische delicten; zie 3.2 en 6.1.4 hierboven). De kern van de klacht was dat het gebruik van forfaits bij de vaststelling of zich een strafbaar feit zou hebben voorgedaan (overschrijding van de maximaal toegestane mestproductie) onverenigbaar is met de onschuldpresumptie. De toenmalige Europese Commissie voor de Rechten van de Mens achtte de klacht echter niet-ontvankelijk wegens kennelijke ongegrondheid. Zij achtte forfaits (‘flat rates’) toelaatbaar, gezien doel en strekking van de Msw en ‘the obvious technical difficulties in determining real manure production in individual cases’. Zij overwoog in de in onderdeel 7 hierboven reeds geciteerde zaak Klein Poelhuis v Nederland:109.

“1. The applicant complains under Article 6 of the Convention that the use of flat rates [forfaits; PJW] for the calculation of manure production, resulting in a situation where the determination of manure production is being reduced to a counting of pigs' tails, is contrary to the principle of presumption of innocence.

(…).

(…), the Commission recalls that Article 6 para. 2 (Art. 6-2) of the Convention does not prohibit presumptions of fact or law in principle. Rather, it requires States to confine presumptions within reasonable limits which take into account the importance of what is at stake and maintain the rights of the defence (cf. Eur. Court HR, Salabiaku v. France judgment of 7 October 1988, Series A no. 141, p. 16, para. 29; and Pham Hoang v. France judgment of 25 September 1992, Series A no. 243, p. 21, para. 33).

The Commission notes that, pursuant to the Manure Act, it is prohibited to exceed a fixed level of production of manure. The Commission further notes that the calculation of manure production per animal species has been determined in statutory and secondary legislation, according to which this calculation is to be made on the basis of flat rates.

Having regard to the aim and purpose of the environmental legislation and the obvious technical difficulties in determining real manure production in individual cases, the Commission cannot find that the presumption at issue, i.e. the calculation of manure production based on flat rates per animal species, oversteps reasonable limits for the purposes of Article 6 para. 2 (Art. 6-2) of the Convention.

Moreover, noting that, in the proceedings against the applicant, the Court of Appeal has heard a number of witnesses and has provided the defence with ample opportunity to state its case and to submit whatever it found relevant, the Commission does not find that the applicant's defence rights under Article 6 (Art. 6) of the Convention have been infringed.

It follows that this complaint must be rejected as manifestly ill-founded within the meaning of Article 27 para. 2 (Art. 27-2) of the Convention.”

Ik maak ook hier uit op dat art. 6 EVRM in beginsel niet in de weg staat aan het gebruik van forfaits zoals die ook onder de huidige Msw gebruikt worden, ervan uitgaande dat die op basis van aanpassing aan meer recente wetenschappelijke metingen en inzichten accurater geacht kunnen worden dan die onder de oude strafrechtelijk gehandhaafde Msw.

Bewijsvermoedens bij bestuurlijke beboeting van belastingvergrijpen zijn aan de orde geweest in de KB-Lux-zaken over verzwegen vermogen en rente op Luxemburgse bankrekeningen. De belastingkamer van de Hoge Raad overwoog in HR BNB 2011/206110.dat verdachten het voordeel van de twijfel moeten krijgen omdat bewijsvermoedens er niet toe mogen leiden dat de last om onschuld te bewijzen op de verdachte komt te rusten. Zij werkte dat als volgt uit:

“4.11.3. Bij de beantwoording van de vraag of de inspecteur het bewijs van een beboetbaar feit heeft geleverd, dienen de waarborgen in acht te worden genomen die een belanghebbende kan ontlenen aan artikel 6, lid 2, van het EVRM. Die waarborgen houden onder meer in dat de bewijslast op de inspecteur rust en de belanghebbende in geval van twijfel het voordeel van die twijfel moet worden gegund (zie onder meer EHRM 6 december 1988, no. 10590/83, Barberà, Messegué en Jabardo tegen Spanje, NCJM-bulletin 1989, 90). De rechtspraak van het EHRM laat toe dat voor het bewijs gebruik wordt gemaakt van vermoedens (EHRM 7 oktober 1988, no. 10519/83, Salabiaku tegen Frankrijk, NJ 1991/351, FED 1990/420). Dat gebruik mag er echter niet toe leiden dat de bewijslast wordt verschoven van de inspecteur naar de belanghebbende; het vermoeden moet redelijkerwijs voortvloeien uit de aanwezige bewijsmiddelen. Het zwijgen van de belanghebbende kan alleen bijdragen tot het bewijs voor zover uit de aanwezige bewijsmiddelen reeds een zodanige verdenking voortvloeit dat die vraagt om uitleg van de belanghebbende, hetgeen betekent dat dit zwijgen alleen kan meewegen bij het waarderen van de overtuigingskracht van die aanwezige bewijsmiddelen (…).

In gevallen als het onderhavige beschikt de inspecteur over een gegevensdrager waaruit is afgeleid dat de belanghebbende op 31 januari 1994 rechthebbende was tot een saldo van een bepaalde hoogte bij KB-Lux, en heeft de belanghebbende veelal geen opening van zaken gegeven. Indien verder rechtstreeks bewijs ontbreekt, zal dan voor elk van de jaren waarvoor een boete is opgelegd dienen te worden beoordeeld of

( a) uit die gegevensdrager van 1994 zelf voldoende overtuigend bewijs voortvloeit dat het feit is gepleegd dan wel

( b) dat daaraan, zo nodig in combinatie met andere vaststaande gegevens, een dusdanig vermoeden kan worden ontleend van het plegen van een beboetbaar feit voor (ook) het desbetreffende jaar, dat aan het zwijgen van de belanghebbende het gevolg mag worden verbonden dat hierboven onder 4.11.3, slotzin, is bedoeld.

Hierbij verdient het volgende opmerking:

( i) een vermoeden ontleend aan gegevens van meewerkers (…) is voor beboetingsdoeleinden niet bruikbaar, nu die gegevens geen voldoende sterke aanwijzingen geven met betrekking tot de vraag of belanghebbende persoonlijk in de desbetreffende jaren een rekening aanhield;

(ii) de omstandigheid dat een belanghebbende op 31 januari 1994 enig banktegoed aanhield kan niet zonder aanvullend bewijs, zoals ervaringsregels, een vermoeden rechtvaardigen dat die belanghebbende ook op een ander moment een banktegoed heeft aangehouden;

(iii) bij de vraag of een vermoeden van het aanhouden van een banktegoed op een eerder of later moment dan 31 januari 1994 gerechtvaardigd is, kan voor beboetingsdoeleinden niet worden voortgebouwd op een gerechtvaardigd geacht vermoeden ten aanzien van een ander moment, en kan derhalve slechts worden uitgegaan van de omstandigheid dat de belanghebbende op een bepaald moment — 31 januari 1994 — een aantoonbaar banktegoed aanhield;

(iv) bij de beoordeling spelen ook de omstandigheden van het geval een rol, zoals de hoogte van het op 31 januari 1994 aangetroffen saldo (mede met het oog op bijvoorbeeld de belastingvrije som in het desbetreffende jaar) en de aard en/of het doel van de rekening waarop dat saldo zich bevond.”

Uit r.o. 4.11.4(i) volgt dat volgens de belastingkamer een redelijk vermoeden van een vergrijp niet gebaseerd kan worden op gegevens van ‘meewerkers’ (betrapten die wél opening van zaken hebben gegeven aan de fiscus). Zij acht immers “een vermoeden ontleend aan gegevens van meewerkers (…) voor beboetingsdoeleinden niet bruikbaar, nu die gegevens geen voldoende sterke aanwijzingen geven met betrekking tot de vraag of belanghebbende persoonlijk in de desbetreffende jaren een rekening aanhield.” Daar staat tegenover dat “ervaringsregels” wel een – weerlegbaar – bewijsvermoeden voor punitieve doeleinden kunnen rechtvaardigen. Ontbreekt de grondslag voor een redelijk bewijsvermoeden (i.e. een bewijsvermoeden dat niet neerkomt op omkering van de bewijslast), dan kan alleen ‘rechtstreeks bewijs’ (bewijs dat ziet op de individuele omstandigheden van de beboete) de bestraffende overheid uitkomst bieden. Ontbreekt ook dat, dan zal van beboeting afgezien moeten worden.

In HR BNB 2013/207,111.eveneens een KB-Lux-zaak, overwoog de Hoge Raad over bewijs van belastingontduiking door vermoedens onder meer (i) dat het vermoeden gebaseerd moet kunnen worden op door de beboetende instantie te bewijzen feiten, (ii) dat de boeteling een redelijke mogelijkheid moet hebben om zich tegen het vermoeden te verweren door (a) de feiten te betwisten die aan het bewijsvermoeden ten grondslag zijn gelegd (in onze zaken: de forfaits, schattingen en monsterneming- en analyse), of (b) andere feiten te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken waardoor redelijke twijfel wordt gewekt aan de juistheid van het vermoeden, zodat dit vermoeden wordt ontzenuwd, (iii) dat vaststaande feiten en omstandigheden een overtreding zo waarschijnlijk kunnen maken en daarmee het bewijsvermoeden zo krachtig, dat redelijkerwijs een verklaring van de verdachte mag worden verlangd:

“3.5.1 Voor het restant van het jaar 1994 vanaf 31 januari 1994 kan in een geval als het onderhavige een bewijsvermoeden worden aangenomen dat ter zake van inkomsten uit tegoeden op KB-Luxrekening(en) te weinig inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen is geheven. Het betreft dan een geval waarin vaststaat (i) dat de belanghebbende op 31 januari 1994 rekeninghouder was van een of meer bankrekeningen bij KB-Lux, (ii) dat die rekening(en) op 31 januari 1994 een aanzienlijk positief saldo vertoonde(n), (iii) dat die belanghebbende het saldo en de rente-inkomsten die op die rekening(en) zijn ontvangen niet in de aangifte over het desbetreffende jaar heeft betrokken, en (iv) hij de rentevrijstelling voor dat jaar reeds volledig had benut met de rente die in de aangifte is vermeld, dan wel de resterende ruimte van de rentevrijstelling niet toereikend is voor de rente waarvan kan worden aangenomen dat die is ontvangen op die KB-Lux-rekening(en). Een dergelijk vermoeden is gerechtvaardigd, in aanmerking genomen (a) dat een aanzienlijk tegoed op een bankrekening niet uit het vermogen van een belastingplichtige pleegt te verdwijnen en (b) een bank, naar van algemene bekendheid is, rente pleegt te vergoeden over een zodanig tegoed (vgl. HR 18 maart 2008, nr. 00974/07, LJN BC6858, NJ 2008/182).

Een bewijsvermoeden als bedoeld in 3.5.1, dat is gebaseerd op door de inspecteur te bewijzen feiten, kan ten behoeve van bestuurlijke beboeting worden gebruikt voor het bewijs dat van de belastingplichtige over het jaar 1994 te weinig inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen is geheven. Het bepaalde in artikel 6, lid 2, van het EVRM brengt wel mee dat die belastingplichtige een redelijke mogelijkheid moet hebben zich daartegen te verweren en dat geen sprake mag zijn van omkering van de bewijslast.

De belastingplichtige die wil ontkomen aan bewijs door middel van een zodanig vermoeden, kan zich verweren hetzij door de feiten en omstandigheden te betwisten die aan het bewijsvermoeden ten grondslag zijn gelegd, hetzij door andere feiten te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken waardoor redelijke twijfel wordt gewekt aan de redengevende kracht van dat bewijsvermoeden, zodat dit vermoeden wordt ontzenuwd (vgl. HR 25 oktober 2002, nr. 36 898, LJN AE9354, BNB 2003/14).

Deze mogelijkheden tot verweer brengen mee dat voor rente-inkomsten in het restant van het jaar 1994 na 31 januari is voldaan aan de eisen van artikel 6, lid 2, van het EVRM indien het bewijs wordt gebaseerd op een niet-ontzenuwd vermoeden als hiervoor bedoeld in 3.5.1. Daaraan staat niet in de weg dat, zoals is overwogen in het arrest van 15 april 2011, aan het zwijgen van de belastingplichtige tegen wie verdenking van een beboetbaar feit is gerezen als regel geen bewijsrechtelijk oordeel in zijn nadeel mag worden ontleend. Die regel sluit niet uit dat de vaststaande feiten en omstandigheden het zo waarschijnlijk maken dat een beboetbaar feit is begaan, dat redelijkerwijs een verklaring van de belastingplichtige mag worden verlangd. Het hiervoor in 3.5.1 bedoelde bewijsvermoeden dat over het jaar 1994 te weinig inkomstenbelasting/ premie volksverzekeringen is geheven, kan worden aangemerkt als een zo krachtige aanwijzing, dat van de belastingplichtige redelijkerwijs een verklaring met betrekking tot dit element van het beboetbare feit mag worden verlangd. Dit komt niet neer op een door artikel 6, lid 2, van het EVRM verboden omkering van de bewijslast.”

Als u deze rechtspraak ook bruikbaar acht voor de bewijslastverdeling bij de bestuurlijke beboeting op basis van de Msw, lijkt de belangrijkste te beantwoorden vraag dus te zijn of de door de Minister gemaakte berekening van een verantwoordingsgat op basis van de wettelijke forfaits, bemonsteringsresultaten en schattingen, die – althans op basis van de wettelijke delictsomschrijving - als een ‘vaststaand feit’ kunnen worden beschouwd, ‘een zo krachtige aanwijzing’ oplevert dat ook de materiële norm is overtreden (onregelmatige afvoer of overschrijding van gebruiksnormen), dat van de veehouder mag worden verlangd dat hij het ontbreken van die materiële wederrechtelijkheid aannemelijk maakt door ofwel de onbetrouwbaarheid of onjuistheid van de in die berekening ingevoerde data voor zijn geval aannemelijk te maken, ofwel een andersluidende, hem niet aanrekenbare verklaring voor het berekende verantwoordingsgat aannemelijk te maken.

De geciteerde overwegingen uit HR BNB 2013/207 betroffen de belastingheffing over het belastingjaar 2014 op basis van het vaststaande feit dat van KB-Lux ontvreemde microfiches vermeldden dat de desbetreffende belanghebbende op 31 januari 2014 een aanzienlijk saldo bij KB-Lux aanhield. De vraag was of op basis daarvan ook voor eerdere jaren redelijkerwijs vermoed kon worden dat vermogen en rente was verzwegen. Daarover overwoog de belastingkamer:

“e) De jaren vóór 1994

Vervolgens is aan de orde of aan feiten als hiervoor bedoeld in 3.5.1 ook ten aanzien van jaren vóór 1994 een bewijsvermoeden kan worden ontleend dat de belastingplichtige een aanzienlijk saldo op een of meer rekeningen bij KB-Lux aanhield dat hem rente-inkomsten opleverde.

Uitgaande van een niet-ontzenuwd vermoeden als bedoeld in 3.7.1 dat de belastingplichtige op 1 januari 1994 een aanzienlijk saldo aanhield op een of meer bankrekeningen bij KB-Lux, is het onwaarschijnlijk dat hij in de loop van het jaar 1993 in het geheel geen inkomsten uit tegoeden op die rekening(en) heeft genoten.

Het is echter de vraag tot hoever in het verleden een dergelijk bewijsvermoeden kan worden aanvaard. Het is de Hoge Raad ambtshalve bekend dat in het kader van het Rekeningenproject nog een aanzienlijk aantal KB-Luxzaken aanhangig is waarin het bewijs van vóór 1994 begane beboetbare feiten in geschil is. De onderhavige procedure behoort tot die zaken. Met het oog op een praktisch uitvoerbare afhandeling van die zaken ziet de Hoge Raad aanleiding een vast uitgangspunt te bepalen met betrekking tot het gebruik van bewijs door vermoedens ten aanzien van die oudere jaren, opdat de onderhavige vraag in algemene zin kan worden beantwoord.

Daarom oordeelt de Hoge Raad dat in gevallen waarin feiten en omstandigheden als hiervoor bedoeld in 3.5.1 vaststaan, daaraan mede het vermoeden kan worden ontleend dat de belastingplichtige een banktegoed met een vergelijkbare omvang heeft aangehouden in de loop van het jaar 1993, en dat daarover in 1993 rente is vergoed. Met het oog op beboeting ter zake van de heffing van inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over het jaar 1993 is derhalve het hiervoor in 3.5 overwogene van overeenkomstige toepassing. Daar legt de Hoge Raad ook de grens. Met het oog op beboeting ter zake van de heffing van inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over jaren vóór 1993 en de heffing van vermogensbelasting over het jaar 1993 en eerdere jaren zou een overeenkomstig bewijsvermoeden te zeer op veronderstellingen zijn gebaseerd. Het zou daardoor neerkomen op een met artikel 6, lid 2, van het EVRM strijdige omkering van de bewijslast.

Met betrekking tot de laatstbedoelde belastingjaren kan het bewijs dat te weinig belasting is geheven, als element van het beboetbare feit, derhalve niet worden ontleend aan een bewijsvermoeden dat is geconstrueerd naar analogie van het in 3.5.1 aangeduide bewijsvermoeden. Voor die jaren zal de boete dus slechts stand kunnen houden indien de inspecteur dit bewijs op andere wijze levert. Opmerking verdient dat, naar uit het hiervoor overwogene voortvloeit, voor dit bewijs niet voldoende is dat het per 31 januari 1994 aanwezige saldo op de rekening(en) bij de KB-Lux niet vóór die datum kan zijn opgebouwd indien slechts acht zou worden geslagen op de bij de Belastingdienst bekende inkomsten, vermogensbestanddelen en uitgaven van de belastingplichtige.”

Als u deze rechtspraak ook bruikbaar acht voor de bewijslastverdeling bij de bestuurlijke beboeting op basis van de Msw, volgt er uit dat het vermoeden van overtreding van art. 7 of art. 14 Msw niet ‘te zeer op veronderstellingen’ mag zijn gebaseerd. Forfaits zijn veronderstellingen, maar benaderen – als het goed is – zo dicht als praktisch mogelijk is de werkelijkheid. Mij is niet gebleken dat de door de Minister gebruikte, mede op werkelijke metingen en wetenschappelijke inzichten gebaseerde en bij wijziging daarvan aangepaste forfaits niet kunnen worden beschouwd als de best beschikbare ervaringsregels. Volgens deze rechtspraak kunnen de litigieuze forfaits dus als bewijsvermoeden ten grondslag gelegd worden aan een punitieve sanctie, waarbij het aan de beboete is om aannemelijk te maken dat en in hoeverre in zijn geval die ervaringsregels geen opgeld doen. Ik merk op dat dit vooronderstelt dat de forfaits weerlegbaar zijn in individuele gevallen.

Uit het op een bepaalde datum buiten het zicht van de fiscus aanhouden van een bepaald banktegoed vloeit kennelijk reeds een zodanige verdenking voort dat dat vermogen ook nadien nog buiten het zicht van de fiscus bestaat en rendeert, dat dit gegeven roept om een vermoeden-ontzenuwende verklaring door de belastingplichtige. Een dergelijke roep om een verklaring vond de belastingkamer niet uitgaan van het aantreffen van werknemers die niet in de loonadministratie voorkomen: HR BNB 2015/57112.betrof het wettelijke vermoeden ex art. 30a (oud) Wet op de loonbelasting dat werknemers die niet in de loonadministratie voorkomen en ter zake van wie geen eerstedagmelding is gedaan, al minstens zes maanden in dienst zijn. Dat vermoeden gold zowel voor de belastingheffing als voor de oplegging van een vergrijpboete (culpoos dan wel doleus delict). Op de beboete inhoudingsplichtige rustte de last te doen blijken (overtuigend aantonen) dat de werknemer niet al zes maanden in dienstbetrekking was of dat deze een lager loon had genoten dan ten tijde van de controle. Voor zover het om het bewijs van het te beboeten vergrijp ging, achtte de Hoge Raad deze regeling onverenigbaar met de onschuldpresumptie:

“2.3.5. Het gaat hier om een geval waarin de zesmaandsfictie van artikel 30a Wet LB 1964 in het kader van de naheffing van loonheffing van toepassing is en de inhoudingsplichtige niet slaagt in het door die bepaling verlangde overtuigende bewijs van het tegendeel. Daarmee staat echter voor de beoordeling van een met die naheffing samenhangende vergrijpboete nog niet met voldoende mate van zekerheid vast dat de inhoudingsplichtige (i) aan de betrokken werknemer(s) ook gedurende de voorafgaande zes maanden loon verschuldigd was, (ii) de daarover verschuldigde loonheffing niet heeft voldaan op aangiften over de desbetreffende aangiftetijdvakken, en (iii) ter zake van al die ontoereikende betalingen opzet (of grove schuld) valt te verwijten als bedoeld in artikel 67f, lid 1, AWR.

De zesmaandsfictie van artikel 30a Wet LB 1964 heeft dan ook niet tot gevolg dat zonder nadere bewijsvoering door de inspecteur kan worden aangenomen dat de inhoudingsplichtige het beboetbare feit van artikel 67f AWR heeft begaan met betrekking tot alle aangiftetijdvakken (…) in de (…) periode van zes maanden. Een andere opvatting zou ook niet verenigbaar zijn met het door artikel 6, lid 2, EVRM gewaarborgde vermoeden van onschuld (vgl. HR 15 april 2011, nr. 09/05192, ECLI:NL:HR:2011:BN6350, BNB 2011/207, onderdeel 4.11.3). De rechtspraak van het EHRM over die verdragsbepaling laat weliswaar de mogelijkheid open dat bij het bewijs van een beboetbaar feit binnen redelijke grenzen gebruik wordt gemaakt van (wettelijke) vermoedens, maar uit de enkele vaststelling dat een persoon bij de inhoudingsplichtige in dienstbetrekking is en niet in de loonadministratie is opgenomen, vloeit geen vermoeden voort op grond waarvan bij gebreke van (overtuigend) tegenbewijs redelijkerwijs mag worden aangenomen dat die situatie al ten minste zes maanden bestaat. Hetzelfde geldt indien wordt vastgesteld dat een persoon in dienstbetrekking is bij de inhoudingsplichtige en niet voldaan is aan de verplichting een eerstedagsmelding te doen.”

De waarborgen voor een verdachte ex art. 6 EVRM, met name de procedurele, zoals het recht op een ‘hearing’, gelden niet in alle punitieve procedures in gelijke mate: het EHRM maakt onderscheid tussen soorten punitieve procedures, met name tussen wat ik maar defamerend strafrecht en ordenend strafrecht noem. Op het laatste gebied hoeven de waarborgen ex art. 6 EVRM kennelijk niet steeds with their full stringency toegepast te worden. Na het in 3.3.5 geciteerde arrest van het HvJ EU heeft Nederland zijn tot dan toe bestaande heffingsstelsel gedefiscaliseerd en in plaats daarvan (bestuurlijk) gepoenaliseerd. Daaruit volgt dat de bestuurlijke boeten ex de Msw voor het EHRM niet in de traditional categories of the criminal law zullen vallen, maar in het ordenende punitieve recht, waarvoor de waarborgen ex art. 6 EVRM niet noodzakelijkerwijs with their full stringency gelden. Dat wordt niet anders als de punitieve procedure voor de betrokken burger van groot persoonlijk belang is. Het EHRM overwoog in de zaak Jussila v Finland113.als volgt over het achterwege laten van een mondelinge behandeling in een fiscale-boeteprocedure voor de Finse belastingrechter:

“43. While it may be noted that the (…) cases in which an oral hearing was not considered necessary concerned proceedings falling under the civil head of Article 6 § 1 and that the requirements of a fair hearing are the most strict in the sphere of criminal law, the Court would not exclude that in the criminal sphere the nature of the issues to be dealt with before the tribunal or court may not require an oral hearing. Notwithstanding the consideration that a certain gravity attaches to criminal proceedings, which are concerned with the allocation of criminal responsibility and the imposition of a punitive and deterrent sanction, it is self-evident that there are criminal cases which do not carry any significant degree of stigma. There are clearly “criminal charges” of differing weight. What is more, the autonomous interpretation adopted by the Convention institutions of the notion of a “criminal charge” by applying the Engel criteria have underpinned a gradual broadening of the criminal head to cases not strictly belonging to the traditional categories of the criminal law, for example administrative penalties (Öztürk, cited above), prison disciplinary proceedings (Campbell and Fell v. the United Kingdom, 28 June 1984, Series A no. 80), customs law (Salabiaku v. France, 7 October 1988, Series A no. 141-A), competition law (Société Stenuit v. France, 27 February 1992, Series A no. 232-A), and penalties imposed by a court with jurisdiction in financial matters (Guisset v. France, no. 33933/96, ECHR 2000-IX). Tax surcharges differ from the hard core of criminal law; consequently, the criminal-head guarantees will not necessarily apply with their full stringency (see Bendenoun and Janosevic, § 46 and § 81 respectively, where it was found compatible with Article 6 § 1 for criminal penalties to be imposed, in the first instance, by an administrative or non-judicial body, and, a contrario, Findlay, cited above).

44. It must also be said that the fact that proceedings are of considerable personal significance to the applicant, as in certain social insurance or benefit cases, is not decisive for the necessity of a hearing (see Pirinen v. Finland (dec.), no. 32447/02, 16 May 2006).”

Ik merk op dat Alkema bij het in 8.4 geciteerde EHRM-arrest Salabiaku ook in de context van de onschuldpresumptie van art. 6 lid 2 EVRM reeds annoteerde dat het arrest er wellicht op wijst:

“dat het Hof art. 6 lid 2 iets minder strikt zal toepassen op niet zuiver strafrechtelijke zaken, zoals administratieve en fiscale boeten.”

Alkema wees er ook op dat uit Salabiaku v France volgt dat de rechter niettegenstaande de wettelijke strikte delictsomschrijving steeds bevoegd moet blijven het ten laste gelegde ten gronde te beoordelen. Inderdaad is het EHRM expliciet niet in abstracto ingegaan op de verenigbaarheid van de Franse douanedelictsomschrijving met de onschuldpresumptie (zie para. 30 in 9.3 hierboven), maar heeft hij juist overwogen dat in het individuele geval van Salabiaku de Franse rechters zorgvuldig hadden vermeden het bewijsvermoeden automatisch toe te passen, alle bewijsmiddelen hadden beoordeeld en afgewogen en zelfs een element van opzet bij Salabiaku hadden vastgesteld.