RvS, 08-07-2015, nr. 201410497/1/A3

201410497/1/A3.

Datum uitspraak: 8 juli 2015

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,

appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 5 november 2014 in zaak nr. 14/2484 in het geding tussen:

[wederpartij]

en

de minister.

Procesverloop

Bij besluit van 7 november 2013 heeft de minister aan [wederpartij] een bestuurlijke boete opgelegd van € 18.000,00.

Bij besluit van 10 maart 2014 heeft de minister het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 5 november 2014 heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 10 maart 2014 vernietigd, het besluit van 7 november 2013 herroepen en bepaald dat de boete wordt gematigd met tweemaal een derde, zodat een boete van € 6.000,00 wordt opgelegd. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.

[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.

De minister heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 4 juni 2015, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. R.W.J. Crommelin en mr. I. Beurmanjer-de Lange, beiden werkzaam bij het ministerie, en [wederpartij], vertegenwoordigd door P.F.J.M. Havermans en ing. R.P.W. Hoefnagels, beiden werkzaam bij [wederpartij], zijn verschenen.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 16, eerste lid, van de Arbeidsomstandighedenwet (hierna: de Arbowet) worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels gesteld in verband met arbeidsomstandigheden van de werknemers.

Ingevolge het tiende lid is de werkgever verplicht tot naleving van de voorschriften en verboden vastgesteld bij of krachtens de op grond van dit artikel vastgestelde algemene maatregel van bestuur, voor zover en op de wijze als bij of krachtens deze maatregel is bepaald.

Ingevolge artikel 33, tweede lid, wordt als overtreding aangemerkt het niet naleven van artikel 16, tiende lid, voor zover het niet naleven van de in dat artikellid bedoelde voorschriften en verboden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur is aangemerkt als overtreding.

Ingevolge artikel 34, tiende lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.

Ingevolge artikel 3.16, eerste lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit (hierna: het Arbobesluit) is bij het verrichten van arbeid waarbij valgevaar bestaat zo mogelijk een veilige steiger, stelling, bordes of werkvloer aangebracht of is het gevaar tegengegaan door het aanbrengen van doelmatige hekwerken, leuningen of andere dergelijke voorzieningen.

Ingevolge het tweede lid is er in elk geval sprake van valgevaar bij aanwezigheid van risicoverhogende omstandigheden, openingen in vloeren, of als het gevaar bestaat om 2,5 meter of meer te vallen.

Ingevolge het derde lid worden hekwerken en leuningen als doelmatig aangemerkt indien zij tenminste tot 1 meter boven het werkvlak beveiliging bieden tegen vallen, dan wel voldoen aan het voor vloerafscheiding bepaalde bij of krachtens het Bouwbesluit 2003.

Ingevolge artikel 9.1 is de werkgever verplicht tot naleving van de voorschriften en verboden welke bij of krachtens dit besluit zijn vastgesteld.

Ingevolge artikel 9.9b, eerste lid, aanhef en onder c, wordt als overtreding ter zake waarvan een bestuurlijke boete kan worden opgelegd aangemerkt de handeling of het nalaten in strijd met de voorschriften welke zijn opgenomen in artikel 3.16.

Volgens artikel 1, derde lid, van de Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving (hierna: de Beleidsregel) worden bij de berekening van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 33, eerste en tweede lid, en artikel 34 van de Arbowet zeven categorieën normbedragen onderscheiden. Het zesde normbedrag bedraagt € 9000,00.

Volgens het achtste lid zijn de in het derde lid genoemde normbedragen uitgangspunt voor de berekening van op te leggen bestuurlijke boetes voor bedrijven of instellingen met 500 of meer werknemers.

Volgens het tiende lid kunnen bij de berekening van de op te leggen bestuurlijke boete één of meer van de volgende factoren aan de orde zijn en leiden tot verhoging van het al dan niet op bedrijfsgrootte gecorrigeerde normbedrag:

a. (..);

b. (..);

c. in het geval van zware overtredingen (ZO), wordt het normbedrag vermenigvuldigd met twee;

d. (..).

Volgens het elfde lid kunnen bij de berekening van de op te leggen bestuurlijke boete één of meer van de volgende factoren aan de orde zijn en achtereenvolgens leiden tot verlaging van het normbedrag:

1o. indien de werkgever aantoont dat hij de risico’s van de werkzaamheden waarbij de overtreding zich heeft voorgedaan voldoende heeft geïnventariseerd, een veilige werkwijze heeft ontwikkeld die voldoet aan de vereisten van de Arbeidsomstandighedenwetgeving, deugdelijke, voor de arbeid geschikte, arbeidsmiddelen en persoonlijke beschermingsmiddelen ter beschikking heeft gesteld en de verdere nodige maatregelen heeft getroffen wordt de bestuurlijke boete gematigd met een derde;

2o. indien de werkgever bovendien aantoont dat hij voldoende instructies heeft gegeven, wordt de bestuurlijke boete gematigd met nog een derde; en

3o. indien de werkgever bovendien aantoont dat hij adequaat toezicht heeft gehouden, wordt geen bestuurlijke boete opgelegd.

Volgens de bijlage wordt voor overtreding van artikel 3.16, eerste lid van het Arbobesluit een boete opgelegd van de categorie zes en wordt het werken op hoogten van meer dan 2.50 meter waarbij geen of onvoldoende voorzieningen zijn getroffen tegen vallen als zware overtreding aangemerkt.

2. In een door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op 30 mei 2013 opgemaakt boeterapport staat dat hij op 24 april 2013 een rolsteiger tegen een gevel zag staan waarop twee mannen aan het schilderen waren. Hij zag dat de man op de bovenste werkvloer op een hoogte stond van ongeveer 3,5 à 4 m, dat deze man één leuning achter zich had die gezien vanaf de werkvloer op een hoogte van ongeveer 1 m was aangebracht en er geen gebruik was gemaakt van een tussenleuning. De man heeft verklaard in dienst te zijn bij [wederpartij].

Niet in geschil is dat [wederpartij] aldus artikel 3.16, eerste lid, van het Arbobesluit heeft overtreden, nu het valgevaar niet is tegengegaan door het aanbrengen van doelmatige hekwerken, leuningen of andere dergelijke voorzieningen.

3. Volgens de rechtbank heeft [wederpartij] aannemelijk gemaakt dat zij de risico’s van het werken met een rolsteiger voldoende heeft geïnventariseerd, een veilige werkwijze heeft ontwikkeld die voldoet aan de vereisten van de arbeidsomstandighedenwetgeving en dat zij haar medewerkers voldoende instructies heeft gegeven over het veilig werken met een rolsteiger. De rechtbank ziet hierin aanleiding om op grond van artikel 1, elfde lid, aanhef en onder 1 en 2, van de Beleidsregel de boete met tweemaal een derde te verlagen.

4. De minister betoogt dat de rechtbank de boete ten onrechte heeft gematigd. Daartoe voert hij aan dat een toezichthouder van [wederpartij] op de dag van de geconstateerde overtreding een controle heeft uitgevoerd en dat hij niets heeft gezegd over het ontbreken van doelmatige leuningen. Hiermee heeft [wederpartij] volgens de minister een onveilige werkwijze geaccepteerd en niet voldaan aan het gestelde in artikel 1, elfde lid, aanhef en onder 1, van de Beleidsregel. Dat een werkgever eerder een andere algemene werkwijze heeft ontwikkeld, doet hieraan volgens de minister niet af, nu deze algemene werkwijze niet bijdraagt aan het voorkomen van een overtreding bij concrete werkzaamheden als een onveilige concrete werkwijze wordt toegestaan.

4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van voormelde bepalingen van de Arbowet en het Arbobesluit om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De minister kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient de minister bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

4.2. Met betrekking tot het betoog van de minister dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten te beoordelen of de door haar opgelegde boete evenredig is, overweegt de Afdeling dat de rechtbank aanleiding heeft gezien het op grond van de Beleidsregel vastgestelde boetebedrag van € 18.000,00 te matigen tot een bedrag van € 6.000,00. Hieruit kan worden afgeleid dat de rechtbank van oordeel is dat dit boetebedrag in dit geval een evenredige sanctie is.

Het betoog faalt.

4.3. De Beleidsregel is op 1 januari 2013 in werking getreden. Deze Beleidsregel heeft de Beleidsregels arbeidsomstandighedenwetgeving vervangen.

Volgens beleidsregel 33, vierde lid, aanhef en onder b, van de Beleidsregels arbeidsomstandighedenwetgeving kunnen bij de berekening van de op te leggen bestuurlijke boete één of meer van de volgende factoren aan de orde zijn die achtereenvolgens leiden tot verlaging van het al dan niet op bedrijfsgrootte gecorrigeerde normbedrag:

1˚indien de werkgever aantoont dat hij de risico’s van de werkzaamheden waarbij de overtreding waarvoor de bestuurlijke boete kan worden gegeven, zich heeft voorgedaan voldoende heeft geïnventariseerd en op grond daarvan de nodige maatregelen heeft getroffen en deugdelijke, voor de arbeid geschikte, arbeidsmiddelen en persoonlijke beschermingsmiddelen ter beschikking heeft gesteld, wordt de bestuurlijke boete met eenderde gematigd;

2˚indien de werkgever bovendien aantoont dat hij voldoende instructies heeft gegeven, wordt de bestuurlijke boete met nog eenderde gematigd;

3˚indien de werkgever bovendien aantoont dat hij adequaat toezicht heeft gehouden, wordt geen bestuurlijke boete opgelegd.

4.4. In de uitspraak van 6 mei 2015 in zaak nr. 201404361/1/A3 heeft de Afdeling overwogen dat zij de in beleidsregel 33, vierde lid, aanhef en onder b, van de Beleidsregels arbeidsomstandighedenwetgeving vermelde factoren op zichzelf genomen relevant acht om te bepalen of grond bestaat voor matiging van een op te leggen boete. De matigingsgronden, waarin die factoren zijn opgenomen, zijn evenwel cumulatief. Dit betekent dat eerst tot matiging kan worden overgegaan indien geheel is voldaan aan de veelomvattende opsomming van factoren in de eerste matigingsgrond en voorts dat toepassing van de tweede en derde matigingsgrond afhankelijk is van de vraag of aan de voorafgaande matigingsgronden geheel is voldaan. Dit kan er met regelmaat toe leiden dat de boete voor werkgevers die weliswaar niet hebben voldaan aan alle factoren van de eerste matigingsgrond, maar wel aan een belangrijk deel daarvan en bovendien geheel of in belangrijke mate hebben voldaan aan de tweede en/of derde matigingsgrond, in het geheel niet wordt gematigd. Deze werkgevers wordt dan dezelfde boete opgelegd als werkgevers die zich in het geheel geen inspanningen hebben getroost om de overtreding te voorkomen. De Afdeling heeft geoordeeld dat beleidsregel 33, vierde lid, aanhef en onder b, van de Beleidsregels arbeidsomstandighedenwetgeving in zoverre onredelijk is.

Artikel 1, elfde lid, van de Beleidsregel is slechts in zoverre gewijzigd ten opzichte van beleidsregel 33, vierde lid, aanhef en onder b, van de Beleidsregels arbeidsomstandighedenwetgeving dat bij de eerste grond voor matiging eveneens wordt vereist dat de werkgever aantoont dat hij een veilige werkwijze heeft ontwikkeld die voldoet aan de vereisten van de Arbeidsomstandighedenwetgeving.

Gelet hierop, ziet de Afdeling, nu het beleid ter zake nog niet is aangepast aan voormelde uitspraak, aanleiding bij de beoordeling van de gronden gericht tegen de beslissing van de rechtbank over de opgelegde boete aan artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, artikel 1, elfde lid, van de Beleidsregel buiten beschouwing te laten.

4.5. Als bijlage bij het boeterapport zijn certificaten gevoegd waaruit onder meer blijkt dat de betrokken medewerker in 2012 met goed gevolg heeft deelgenomen aan de cursus "veilig werken op hoogte" van [bedrijf]. Voorts heeft [wederpartij] in 2012 een risico-inventarisatie en -evaluatie (hierna: RIE) uitgevoerd, waarbij het risico van valgevaar bij het gebruik van rolsteigers is betrokken. De RIE is als bijlage bij het boeterapport gevoegd. Op het eveneens als bijlage bij het boeterapport gevoegde door de [wederpartij] gebruikte "inspectieformulier rolsteigers" staat als punt van controle vermeld of de werkvloer is voorzien van heupleuningen, knieleuningen en kantplanken. Nu [wederpartij] een werkwijze heeft waarbij valgevaar bij het werken op een rolsteiger wordt tegengegaan door het aanbrengen van doelmatige hekwerken, leuningen of andere dergelijke voorzieningen, heeft [wederpartij] een veilige werkwijze ontwikkeld die voldoet aan de vereisten van de Arbeidsomstandighedenwetgeving. Dat op de dag van de overtreding geen adequaat toezicht is gehouden omdat de toezichthouder niet heeft geconstateerd dat de veilige werkwijze niet werd gevolgd, maakt niet dat [wederpartij] niet in het algemeen een veilige werkwijze heeft ontwikkeld, waarbij valgevaar bij het werken op een rolsteiger wordt tegengegaan. De Afdeling ziet geen grond voor het oordeel dat de enkele omstandigheid dat de werkgever op de dag van de overtreding geen adequaat toezicht heeft gehouden maakt dat de door de werkgever verrichte inspanningen gericht op naleving van de Arbeidsomstandighedenwetgeving niet meer van belang zijn om te bepalen of grond bestaat voor matiging van de op te leggen boete. De rechtbank heeft terecht overwogen dat [wederpartij] de risico’s voldoende heeft geïnventariseerd, een veilige werkwijze heeft ontwikkeld, deugdelijke, voor de arbeid geschikte, arbeidsmiddelen en persoonlijke beschermingsmiddelen ter beschikking heeft gesteld, de medewerkers voldoende instructies heeft gegeven en dat een boetebedrag van € 6.000,00 gelet daarop een evenredige sanctie is.

De uitspraak van de Afdeling van 13 maart 2013 in zaak nr. 201112498/1/A3, waar de minister ter zitting naar heeft verwezen, kan hem niet baten, reeds omdat in die zaak, anders dan in de voorliggende zaak, specifieke met de werkplaats verbonden gevaren aanwezig waren. De uitspraak van de Afdeling van 27 maart 2013 in zaak nr. 201111788/1/A3 kan de minister evenmin baten, omdat in die zaak, anders dan in de voorliggende zaak, de werkgever geen instructies heeft gegeven over de wijze waarop de werkzaamheden moesten worden uitgevoerd en bij de werkgever bekend was dat een van de betrokken werknemers niet zonder meer instructies opvolgde en eerder was geconstateerd dat hij niet de voorgeschreven veiligste werkwijze hanteerde.

Het betoog faalt.

5. Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.

6. Van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen, is niet gebleken.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. bevestigt de aangevallen uitspraak;

II. bepaalt dat van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een griffierecht van € 493,00 (zegge: vierhonderddrieënnegentig euro) voor de behandeling van het hoger beroep wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. A. Hammerstein en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M.E.A. Neuwahl, griffier.

w.g. Vlasblom w.g. Neuwahl

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 8 juli 2015

280-819.