Rb. Noord-Holland, 06-04-2016, nr. 5248096 OA VERZ 16-254

Teeling heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [de werknemer] heeft een verweerschrift en een tegenverzoek ingediend.

Op 23 augustus 2016 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Partijen hebben hun standpunten toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen. Voorafgaand aan de zitting partijen bij brieven van 16 en 18 augustus 2016 nog stukken toegezonden.

Teeling houdt zich bezig met de productie van huisdiervoer.

[de werknemer] , geboren [datum] , is op 8 november 2004 in dienst getreden bij Teeling . De laatste functie die [de werknemer] vervulde, is die van Operator 1, met een salaris van€ 1.829,00 bruto per maand. In zijn functie verricht [de werknemer] werkzaamheden als mixenmaker en is hij verantwoordelijk voor het klaarmaken van recepturen bij het vervaardigen van verschillende soorten diervoeding.

In een verslag van een functioneringsgesprek van 27 januari 2015 is genoteerd dat [de werknemer] op één punt onvoldoende scoort (“Inktjet bediening”), op zes punten matig, op 25 punten voldoende tot goed, en op de overige 11 punten uitmuntend.

Op 26 maart 2015 heeft [de werknemer] een officiële waarschuwing gehad, omdat hij was vergeten een ingrediënt toe te voegen bij het maken van een mix voor diervoeding.

In een gesprekverslag van 8 juni 2015 staat dat [de werknemer] is aangesproken op het maken van een drietal fouten bij het bereiden van diervoeding, waaronder het vergeten van toevoeging van zogenoemd Nitrozout.

Bij brief van 18 juli 2015 heeft [de werknemer] een tweede officiële waarschuwing gehad voor het niet volgen van de receptuur bij het maken van een mix voor diervoeding. In die brief wordt ook opgemerkt dat een plan van aanpak wordt gemaakt.

In een verslag van een functioneringsgesprek van mei 2016 staat dat [de werknemer] op zeven punten onvoldoende scoort, en op de overige 18 punten matig tot voldoende.

In een verslag van een gesprek van 30 mei 2016 wordt gesteld dat [de werknemer] op 25 mei 2016 een fout heeft gemaakt in de werkvolgorde bij de bereiding van diervoeding en bij het instellen van een te hoge temperatuur, waardoor twee mixen afgekeurd moesten worden.

Volgens een verslag van 31 mei 2016 heeft [de werknemer] op die datum een fout gemaakt bij de bereiding van diervoeding, doordat hij geen melding heeft gemaakt bij zijn ploegleider van het feit dat het bij de bereiding gebruikte vlees een THT-datum had van 30 mei 2016.

Teeling verzoekt de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel d en e, BW.

Aan dit verzoek legt Teeling ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – disfunctioneren en verwijtbaar handelen van [de werknemer] . Ter onderbouwing daarvan heeft Teeling naar voren gebracht dat [de werknemer] welhaast bewust fout op fout maakt, dat hij instructies gewoonweg niet opvolgt, en dat trainingen, begeleiding en opleidingen niet tot een verbetering in zijn functioneren hebben geleid.

[de werknemer] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Hij voert daartoe aan – samengevat – dat hij al jarenlang volgens de geldende en hem bekende voorschriften werkt en dat de door Teeling gestelde fouten feitelijk onjuist zijn, dan wel dat die fouten niet tot zijn verantwoordelijkheid behoren. Verder stelt [de werknemer] dat er nooit een plan van aanpak of een verbetertraject is opgesteld of gevolgd, en dat er geen sprake is geweest van voldoende training of begeleiding.

Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [de werknemer] (subsidiair) bij wijze van tegenverzoek om toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding. Ook heeft [de werknemer] verzocht om te bepalen dat Teeling wordt bevolen tot wedertewerkstelling van [de werknemer] .

het verzoek

Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden.

Teeling voert in de eerste plaats aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in disfunctioneren. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door Teeling in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden geen redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel d, BW. Daartoe wordt het volgende overwogen.

Onder een redelijke grond in de zin van artikel 7:669 lid 3, onderdeel d, BW wordt verstaan de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren, en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer.

Teeling heeft gesteld dat [de werknemer] (welhaast bewust) fout op fout heeft gemaakt. [de werknemer] heeft betwist dat van dergelijke fouten sprake is geweest. Partijen stellen dus (ook) de relevante feiten in deze zaak ter discussie.

Waar het betreft de vaststelling van de feiten, neemt de kantonrechter tot uitgangspunt dat in zaken die voortvloeien uit de Wet werk en zekerheid (hierna: Wwz), zoals deze zaak, het bewijsrecht in beginsel van toepassing is, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. In dit geval verzet de aard van de zaak zich niet tegen toepassing van het bewijsrecht. Dat brengt mee dat het overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering op de weg ligt van Teeling om haar feitelijke stellingen, voor zover deze voldoende gemotiveerd zijn betwist zijn door [de werknemer] , te bewijzen.

In uitspraken van het Hof Arnhem-Leeuwarden en het Hof ’s-Hertogenbosch is tot uitgangspunt genomen dat de werkgever ermee kan volstaan aannemelijk te maken dat sprake is van disfunctioneren en dat met betrekking tot disfunctioneren geen harde bewijzen vereist zijn (Hof Arnhem-Leeuwarden, 3 februari 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:761 en Hof ’s-Hertogenbosch, 25 februari 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:705). Daarbij is verwezen naar de (voorheen geldende) Beleidsregels Ontslagtaak UWV (hierna: de Beleidsregels) en de omstandigheid dat uit de parlementaire geschiedenis van de Wwz niet volgt dat de wetgever van die Beleidsregels heeft willen afwijken. De kantonrechter kan zich niet in genoemd uitgangspunt vinden. De Beleidsregels hebben een bestuursrechtelijke grondslag en een bestuursrechtelijk karakter, en de toetsing door het UWV in het kader daarvan was een “bestuursrechtelijk toets”, zoals in de Beleidsregels zelf ook wordt aangegeven. In een bestuursrechtelijke procedure geldt dat partijen er in beginsel mee kunnen volstaan hun stellingen voldoende aannemelijk te maken en zijn de bewijsrechtelijke regels van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering niet van toepassing (zie bijv. mr. dr. L.M. Koenraad en mr. J.L. Verbeek, Module Algemeen Bestuursrecht, Bewijswaardering, Kluwer juni 2016). De kantonrechter ziet niet in waarom hij in deze civielrechtelijke procedure bij de toepassing van het bewijsrecht en bij de feitenvaststelling aansluiting zou moeten zoeken bij beleidsregels met een bestuursrechtelijk karakter. Daar waar bij een verzoek om ontbinding op grond van disfunctioneren de daaraan ten grondslag gelegde feiten ter discussie staan, is er in beginsel geen reden om het bewijsrecht niet toe te passen. Voor zover met betrekking tot disfunctioneren de gestelde feiten ter discussie staan, zijn dus wel ‘harde bewijzen’ vereist om die feiten als vaststaand te kunnen aannemen.

Uitgaande van de vaststaande feiten is vervolgens de vraag aan de orde of die feiten de conclusie kunnen rechtvaardigen dat sprake is van disfunctioneren. Bij deze vraag gaat het niet (meer) om feitenvaststelling, maar om een waardering en beoordeling van die feiten. Gelet op de wetsgeschiedenis kan daarbij een rol spelen dat het in eerste instantie aan de werkgever is om te beoordelen of een werknemer nog voldoet aan de eisen die aan een functie worden gesteld en kan daarbij ook worden betrokken de vraag of de werkgever in dat kader al dan niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen om de werknemer te ontslaan, rekening houdend met de eisen die artikel 7:669 lid 3, onderdeel d, BW stelt (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 44-45).

[de werknemer] heeft niet betwist dat hij op of omstreeks 26 maart 2015 een fout heeft gemaakt doordat hij heeft vergeten een ingrediënt toe te voegen bij het maken van een mix voor diervoeding. De kantonrechter neemt die fout daarom als vaststaand aan. Dat geldt ook voor de in het gespreksverslag van 8 juni 2015 genoemde fouten, waaronder met name het vergeten van toevoeging van zogenoemd Nitrozout, omdat [de werknemer] in zijn brief van 5 juni 2015 heeft erkend dat dit gebeurd zou kunnen zijn. Verder moet ervan worden uitgegaan dat

de in de brief van 18 juli 2015 genoemde fout is gemaakt, omdat [de werknemer] niet heeft tegengesproken dat hij heeft vergeten olie toe te voegen bij het maken van een mix voor diervoeding.

De door Teeling genoemde fouten van 25 mei 2016 zijn tegenover de betwisting daarvan door [de werknemer] onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd door Teeling . [de werknemer] heeft in zijn brief van 5 juni 2016 uitvoerig toegelicht waarom hij geen fout kan hebben gemaakt in de werkvolgorde bij de bereiding van diervoeding en de temperatuurinstelling, en hij heeft uiteengezet dat fouten bij het gebruik van grondstoffen te zien zouden moeten zijn in de voorraadverschillen in het computersysteem. In reactie daarop heeft de advocaat van Teeling in een brief van 9 juni 2016 gesteld dat [de werknemer] (kennelijk) te snel een tweede lading vlees heeft toegevoegd aan een mix, dat hij varieert in de toevoeging van hoeveelheden vlees, dat hij een mengprogramma opnieuw heeft gestart met een onjuiste temperatuurinstelling, dat [de werknemer] in strijd met de geldende voorschriften en procedures heeft gehandeld, en dat [de werknemer] ermee bekend is dat hij een onjuiste werkwijze heeft gevolgd. De kantonrechter is er echter niet van overtuigd dat [de werknemer] fout heeft gehandeld. Er zijn geen schriftelijke instructies, recepturen, procedure- en werkvoorschriften of andere stukken overgelegd, waaruit de juistheid van de stellingen van Teeling zou kunnen blijken. Ook is niet gebleken wanneer en op welke wijze de door Teeling gestelde instructies aan [de werknemer] zijn gegeven of aan hem bekend zijn gemaakt. Dit laatste klemt temeer, omdat [de werknemer] onbestreden heeft gesteld dat hij in de door Teeling genoemde gevallen heeft gewerkt op een wijze zoals hij dat de laatste tien jaar altijd heeft gedaan en gewend is. De gestelde fouten van 25 mei 2016 kunnen dus niet als vaststaand worden aangenomen.

Ook staat onvoldoende vast dat [de werknemer] een fout heeft gemaakt doordat hij geen melding heeft gemaakt bij zijn ploegleider van het feit dat het op 31 mei 2016 bij de bereiding van een mix gebruikte vlees een THT-datum had van 30 mei 2016. In eerdergenoemde brief van 5 juni 2016 heeft [de werknemer] uitgelegd dat hij in het betreffende geval een ochtenddienst had om 06:00 uur en dat hij heeft gewerkt met vlees dat zijn voorganger al in gebruik had genomen, en dat in dergelijke gevallen de ploegleider al heeft aangegeven of het vlees mag worden gebruikt. Ook heeft [de werknemer] toegelicht dat dit de gebruikelijke procedure is en dat er al jarenlang op die manier gewerkt wordt. In reactie daarop heeft de advocaat van Teelen in de brief van 9 juni 2016 opgemerkt dat [de werknemer] een ernstig verwijt treft dat hij de THT-datum niet heeft gemeld. Echter, de door [de werknemer] gegeven toelichting is niet betwist en ook niet weersproken is dat al jarenlang op de door [de werknemer] genoemde wijze wordt gewerkt. Ook hier geldt dat er geen voorschriften of instructies zijn overgelegd of gebleken, aan de hand waarvan kan worden vastgesteld dat [de werknemer] erop is gewezen dat hij de THT-datum in dit geval had moeten melden.

Teeling heeft daarnaast onvoldoende onderbouwd dat [de werknemer] een chaotische manier van werken heeft, zoals door Teelen is gesteld. [de werknemer] heeft betwist dat hij chaotisch werkt en heeft erop gewezen dat hij schoon en gestructureerd werkt, en dat dit ook zou kunnen blijken uit de camerabeelden die beschikbaar zijn van alle operators. Teeling heeft daartegen niet meer gesteld dan dat uit een overgelegd mutatieoverzicht blijkt van de chaotische manier van werken van [de werknemer] . Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan de kantonrechter aan de hand van dit enkele overzicht niet vaststellen waaruit uit chaotische werken van [de werknemer] zou moeten blijken.

Gelet op het voorgaande kunnen alleen de hiervoor genoemde in 2015 gemaakte fouten als vaststaand worden aangenomen. Deze fouten kunnen geen ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigen. De aard en het aantal van die fouten is daarvoor te gering en de fouten hebben zich ook al weer geruime tijd geleden voorgedaan. Daarbij komt dat op de zitting is gebleken dat Teeling in medio 2015 een checklist in gebruik heeft genomen, ter voorkoming van de door [de werknemer] gemaakte fout wat betreft de toevoeging van Nitrozout, en dat [de werknemer] na invoering van die checklist dergelijke fouten niet meer heeft gemaakt.

Overigens is ook onvoldoende gebleken dat [de werknemer] door Teeling op een deugdelijke wijze in de gelegenheid is gesteld zijn functioneren te verbeteren. Van Teeling kan in dat kader gevergd worden dat zij kritiekpunten duidelijk kenbaar maakt aan [de werknemer] , dat zij aangeeft op welke concrete punten verbetering wordt gewenst, en dat afspraken worden gemaakt over een verbetertraject, waarbij de nodige ondersteuning en begeleiding plaatsvindt, en waarin de afspraken regelmatig worden geëvalueerd en zo nodig bijgesteld. Teeling heeft in de brief van 18 juli 2015 gesteld dat een plan van aanpak wordt gemaakt, kennelijk met het doel om het functioneren van [de werknemer] te verbeteren, maar waaruit dat plan heeft bestaan en wat daarmee is gedaan, is de kantonrechter niet duidelijk geworden. Na 18 juli 2015 is pas in mei 2016 weer sprake van verslaglegging van gesprekken met [de werknemer] , zonder dat duidelijk is wat in de tussentijd is gedaan aan een verbetertraject. Wel is een cursus Nederlandse taal in september 2015 kennelijk met goed gevolg door [de werknemer] afgerond, maar dat enkele feit levert geen deugdelijk verbetertraject op.

Ook is de kantonrechter er niet van overtuigd dat de gestelde ongeschiktheid van [de werknemer] niet het gevolg is van onvoldoende zorg van Teeling voor scholing van [de werknemer] of voor de arbeidsomstandigheden. Blijkens het verslag van het functioneringsgesprek van 27 januari 2015 was het functioneren van [de werknemer] toen nog als overwegend voldoende tot goed aan te merken, en slechts op één punt onvoldoende. Uit de verklaringen van Teeling op de zitting leidt de kantonrechter af dat er in het functioneren en de inzet van [de werknemer] na 27 januari 2015 in feite niet veel is veranderd, maar dat er problemen zijn ontstaan omdat Teeling in toenemende mate controle is gaan toepassen op het productieproces van diervoeding en omdat Teeling verscherpte (kwaliteits)eisen is gaan stellen aan dat productieproces, wat ertoe heeft geleid dat ten aanzien van de werkwijze van [de werknemer] , anders dan in het verleden, fouten aan het licht zijn gekomen. Onder dergelijke omstandigheden ligt het nadrukkelijk op de weg van Teeling om ervoor te zorgen dat [de werknemer] aan de verscherpte eisen van het productieproces kan voldoen en daarin begeleid wordt. Zoals hiervoor al is overwogen, is echter van een plan van aanpak of een adequaat verbeteringstraject, dan wel een gerichte scholing of opleiding om [de werknemer] aan de verscherpte eisen te (kunnen) laten voldoen, onvoldoende gebleken.

Uit het voorgaande volgt al dat er ook geen sprake is van verwijtbaar handelen van [de werknemer] in de zin van artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, BW. Overigens is ook niet gebleken dat [de werknemer] de gemaakte fouten bewust of met opzet zou hebben gemaakt.

De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van Teeling zal afwijzen en dat de arbeidsovereenkomst dus niet zal worden ontbonden.

De proceskosten komen voor rekening van Teeling , omdat zij ongelijk krijgt.

het tegenverzoek

Voor zover [de werknemer] bij wijze van tegenverzoek heeft gevraagd om toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding, moet dat verzoek worden afgewezen, nu de arbeidsovereenkomst niet wordt ontbonden.

Het verzoek tot wedertewerkstelling wordt toegewezen. Nu de arbeidsovereenkomst niet wordt ontbonden, kan [de werknemer] ook aanspraak maken op tewerkstelling. Teeling heeft ook geen gronden of argumenten naar voren gebracht op basis waarvan het verzoek tot tewerkstelling zou moeten worden afgewezen.

De proceskosten komen voor rekening van Teeling , omdat zij overwegend ongelijk krijgt. De hoogte van de kosten wordt op nihil vastgesteld, gelet op de samenhang met het verzoek.

De kantonrechter:

het verzoek

wijst de verzochte ontbinding af;

veroordeelt Teeling tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [de werknemer] tot en met vandaag vaststelt op:

griffierecht € 117,00

salaris gemachtigde € 600,00 ;

verklaart de veroordeling onder 6.2 uitvoerbaar bij voorraad;

het tegenverzoek

veroordeelt Teeling tot wedertewerkstelling van [de werknemer] ;

veroordeelt Teeling tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [de werknemer] tot en met vandaag vaststelt op nihil;

wijst het verzoek voor het overige af;

verklaart de veroordeling onder 6.4 en 6.5 uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gewezen door mr. P.J. Jansen, kantonrechter en op 6 september 2016 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter