HR, 11-06-2024, nr. 23/00198

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 14 mei 2024

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970,

hierna: de verdachte.

1. De verdachte is bij arrest van 5 januari 2023 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden wegens

­ onder 1 en 5 “met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, terwijl de schuldige het feit begaat tegen zijn kind, meermalen gepleegd”,

­ onder 2 en 6 “ontucht plegen met zijn minderjarig kind, meermalen gepleegd” en

­ onder 3 “met iemand beneden de leeftijd van twaalf jaren handelingen plegen, die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, terwijl de schuldige het feit begaat tegen zijn kind, meermalen gepleegd”

veroordeeld tot een gevangenisstraf van 9 jaren, met aftrek van voorarrest. Daarnaast heeft het hof de maatregel strekkende tot vrijheidsbeperking van art. 38v Sr en de maatregel strekkende tot vrijheidsbeperking en gedragsbeïnvloeding van art. 38z Sr aan de verdachte opgelegd. Tot slot heeft het hof beslist op de vorderingen van de benadeelde partijen en in verband daarmee telkens de schadevergoedingsmaatregel aan de verdachte opgelegd, een en ander zoals nader omschreven in het arrest.

2. Namens de verdachte heeft S.F.W. van ’t Hullenaar, advocaat te Arnhem, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Dit middel klaagt dat de straftoemeting onjuist en/of onvoldoende gemotiveerd is, omdat het oordeel van het hof dat het bewezenverklaarde de verdachte volledig (en niet in verminderde mate) kan worden toegerekend van een onjuiste rechtsopvatting getuigt en/of onbegrijpelijk is.

4. Het bestreden arrest houdt voor wat betreft de motivering van de strafoplegging onder meer het volgende in:

In eerste aanleg is de verdachte - kort gezegd en zakelijk weergegeven - veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van acht jaren met aftrek overeenkomstig artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht. Daarnaast heeft de rechtbank een vrijheidsbeperkende maatregel ex artikel 38v van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) opgelegd, inhoudende een contactverbod met [slachtoffer 1] , [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] voor de duur van vijf jaren. Het contactverbod is dadelijk uitvoerbaar verklaard. De rechtbank heeft eveneens aanleiding gezien om een gedragsbeïnvloedende en vrijheidsbeperkende maatregel ex artikel 38z Sr op te leggen.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot veroordeling van de verdachte tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van acht jaren met aftrek overeenkomstig artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht. Daarnaast heeft de advocaat-generaal gevorderd om aan verdachte een vrijheidsbeperkende maatregel ex artikel 38v van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) op te leggen, inhoudende een contactverbod met [slachtoffer 1] , [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] voor de duur van tien jaren, en dadelijk uitvoerbaar te verklaren. De advocaat-generaal heeft eveneens gevorderd om aan verdachte een gedragsbeïnvloedende en vrijheidsbeperkende maatregel ex artikel 38z Sr op te leggen.

De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van de verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken. Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

De verdachte heeft zijn (destijds) minderjarige dochters jarenlang, structureel en met een hoge frequentie op een zeer grove wijze seksueel misbruikt door zich steeds in de nachtelijke uren aan hen te dringen en hen keer op keer met zijn penis vaginaal c.q. anaal te penetreren. Hiermee heeft de verdachte een ernstige inbreuk gemaakt op de lichamelijke en seksuele integriteit van [slachtoffer 1] , [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] . Het seksueel misbruik is pas gestopt nadat [slachtoffer 1] aangifte tegen de verdachte had gedaan. Het is algemeen bekend dat slachtoffers van seksueel misbruik een reëel risico lopen op langdurige psychische klachten en een verstoorde seksuele ontwikkeling.

Wat de feiten extra kwalijk en verwijtbaar maakt, is dat [slachtoffer 1] , [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] seksueel zijn misbruikt in hun eigen huis en hun eigen bed door nota bene hun eigen vader, bij uitstek iemand op wie zij zouden moeten kunnen vertrouwen en die hen zou moeten beschermen. De verdachte heeft echter alleen oog gehad voor het bevredigen van zijn eigen seksuele behoeften en zich geen moment bekommerd om de schade die hij met zijn handelen zou kunnen toebrengen zijn eigen dochters. Dat rekent het hof de verdachte zwaar aan.

De ter terechtzitting bij het hof voorgedragen slachtofferverklaringen van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] hebben duidelijk gemaakt dat deze feiten zeer traumatisch zijn geweest en dat zij nog altijd kampen met de gevolgen hiervan. Als gevolg van het bewezenverklaarde hebben [slachtoffer 1] , [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] psychische problemen waarmee zij tot de dag van vandaag worstelen.

Uit de aanvullende Pro justitiarapportage van psychiater C.A.M. van der Meijs van 21 juli 2022 volgt dat de verdachte een licht verstandelijke beperking heeft. Het recidiverisico wordt ingeschat als matig tot hoog. Een toezichthoudend kader zal nodig zijn om erop toe te zien dat één-op-één contact van de verdachte met minderjarige meisjes wordt voorkomen. Het recidiverisico wordt vooral gezien als de verdachte langere tijd vrij is en er geen toezicht meer is. Een (klinische) behandeling heeft naar verwachting weinig meerwaarde aangezien de verdachte onvoldoende in staat is om te praten over zijn innerlijke belevingswereld en hij maar weinig leerbaar is. Omdat de risico’s vooral op de (zeer) lange termijn liggen, acht de psychiater het opleggen van een gedragsbeïnvloedende en vrijheidsbeperkende maatregel voor de duur van tien jaren aangewezen. De psychiater adviseert om het bewezenverklaarde in verminderde mate aan de verdachte toe te rekenen.

Uit de aanvullende Pro justitiarapportage van psycholoog M. Krekt van 15 juli 2022 volgt dat de verdachte een licht verstandelijke beperking heeft die van invloed was tijdens het bewezenverklaarde. Het recidiverisico op een termijn korter dan vijf jaren wordt ingeschat als matig tot hoog. Indien de verdachte op de lange termijn langdurig en laagdrempelig in contact kan komen met (klein)kinderen zonder toezicht, neemt het recidiverisico toe. De psycholoog adviseert om (langdurig) toezicht te houden op de verdachte om individuele contacten met (klein)kinderen zonder toezicht te voorkomen. Het toezicht kan worden uitgevoerd door middel van een gedragsbeïnvloedende en vrijheidsbeperkende maatregel. De psycholoog adviseert om het bewezenverklaarde in verminderde mate aan de verdachte toe te rekenen.

Anders dan de rechtbank sluit het hof niet aan bij de adviezen van de deskundigen om het bewezenverklaarde in verminderde mate aan de verdachte toe te rekenen. De deskundigen hangen de verminderde toerekeningsvatbaarheid op aan de licht verstandelijke beperking van de verdachte. Het hof gaat daar niet in mee. De licht verstandelijke beperking heeft in dit geval niet zodanig afbreuk gedaan aan het normbesef bij verdachte dat gesteld kan worden dat hij niet voldoende besefte dat hij iets deed wat niet mocht. Zo heeft verdachte immers tegen [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] gezegd dat zij het niet mochten doorvertellen.

Het hof heeft wat betreft de persoon van de verdachte ook gelet op het uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 21 november 2022 waaruit blijkt dat de verdachte niet eerder is veroordeeld voor een zedendelict.

Het houdt verder rekening met de persoonlijke omstandigheden van verdachte zoals deze ter terechtzitting in hoger beroep aan de orde zijn gekomen.

Daarnaast heeft het hof gelet op de straf die de rechtbank heeft opgelegd. Anders dan de rechtbank rekent het hof het bewezenverklaarde wel volledig aan de verdachte toe.

Gelet op de aard en de ernst van de bewezenverklaarde feiten kan naar het oordeel van het hof niet worden volstaan met een andere sanctie dan een straf die een onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de duur van negen jaren met aftrek overeenkomstig artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht met zich brengt. Deze straf is passend en geboden. In hetgeen de verdediging verder heeft aangevoerd ziet het hof geen aanleiding om tot een lichtere strafoplegging te komen.

[…]”

Algemene opmerkingen over (verminderde) (on)toerekenbaarheid

5. De steller van het middel doet een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 17 oktober 2023, ECLI:NL:HR:2023:1295, waarin de Hoge Raad een criterium heeft gegeven voor de beoordeling van de strafuitsluitingsgrond ontoerekenbaarheid als gevolg van een stoornis zoals bedoeld in art. 39 Sr.1.Tegen die achtergrond klaagt het middel dat het oordeel van het hof dat het bewezenverklaarde de verdachte (niet verminderd, maar) volledig kan worden toegerekend van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. Dat geeft mij aanleiding tot de volgende algemene opmerkingen.

6. Zowel volledige ontoerekenbaarheid vanwege een psychische stoornis in de zin van art. 39 Sr, als de verminderde toerekening hebben te maken met de schuld van de verdachte.2.De keuze tussen volledige of verminderde toerekening van het feit moet echter worden onderscheiden van de beantwoording van de vraag of de verdachte strafbaar is. Bij de beantwoording van laatstgenoemde vraag kan de beoordeling van de strafuitsluitingsgrond ontoerekenbaarheid als gevolg van een stoornis zoals bedoeld in art. 39 Sr aan de orde komen, terwijl de keuze tussen volledige of verminderde toerekening van het feit slechts een kan rol spelen in het kader van de beslissing over de strafoplegging (of: sanctieoplegging).3.

7. De verminderde toerekening als gevolg van een stoornis is niet in een wettelijke regeling vastgelegd, maar in de rechtspraak ingeburgerd geraakt.4.Als een stoornis tot verminderde toerekening leidt, betekent dat dat de verdachte in mindere mate een verwijt wordt gemaakt. Dat heeft doorgaans een relatief lagere straf tot gevolg.5.Verminderde toerekening kan ook aanleiding zijn de maatregel van terbeschikkingstelling op te leggen indien aan de wettelijke vereisten daarvoor is voldaan.6.

8. Zoals gezegd, vindt het oordeel van de rechter over de mate van toerekening in verband met een stoornis plaats in het kader van de beslissing over de strafoplegging. Daarbij is van belang dat de (feiten)rechter bij de beslissing over de strafoplegging een ruime discretionaire bevoegdheid heeft, ook wel de straftoemetingsvrijheid genoemd.7.Ten tijde van de totstandkoming van het Wetboek van Strafrecht zoals dat in 1886 in werking is getreden, stelde de wetgever in dat verband groot vertrouwen in de rechter.8.Aan het in het Wetboek van Strafrecht neergelegde wettelijke stelsel dat op de strafoplegging ziet, ligt de gedachte ten grondslag dat alleen de rechter die een strafzaak behandelt, zicht heeft op alle relevante omstandigheden. De rechter moet daarom de ruimte en mogelijkheden hebben om in het concrete geval tot de juiste strafoplegging te komen.9.De (beperkte) normering van de straftoemeting staat in dienst van dat idee. Het daaruit voortvloeiende ‘open stelsel’ van de straftoemeting is tot op heden in wezen gehandhaafd.10.Het Nederlandse strafrecht kent (daarom) algemene (lage) minima11.en bijzondere, vrij hoge strafmaxima, zodat de rechter een ruime bandbreedte heeft bij het bepalen van de strafmaat. Verder staat de rechter een groot arsenaal aan uiteenlopende sancties ter beschikking om tot een geïndividualiseerde strafoplegging te komen. Bij het voorgaande past ook dat het Wetboek van Strafrecht in de regel geen in de wet afgebakende gronden, doelen, beginselen, factoren en/of omstandigheden kent, die de rechter verplicht in aanmerking moet nemen.12.Ook de jurisprudentie van de Hoge Raad biedt geen (verplichte) algemene regels of criteria.13.

9. Naast het voorgaande sta ik nog kort stil bij het al eerder genoemde arrest van de Hoge Raad van 17 oktober 2023, ECLI:NL:HR:2023:1295, waarop de steller van het middel een beroep doet. De Hoge Raad bepaalde hierin dat de feitenrechter op grond van art. 39 Sr kan beslissen dat het tenlastegelegde feit niet aan de verdachte kan worden toegerekend als ten tijde van dat feit bij de verdachte sprake was van een stoornis als bedoeld in deze bepaling en de verdachte als gevolg van die stoornis niet kon begrijpen dat dat feit wederrechtelijk was of niet in staat was in overeenstemming te handelen met zijn begrip van de wederrechtelijkheid van dat feit.14.Het arrest ziet op de beantwoording van de derde hoofdvraag van art. 350 Sv en is daarom niet zonder meer van toepassing op de motivering van de opgelegde straf.15.Anders dan ontoerekenbaarheid in de zin van art. 39 Sr, waar het arrest over gaat, is de verminderde toerekenbaarheid daarnaast niet in de wet vastgelegd. Bij het hiervoor kort beschreven ‘open stelsel’ van de straftoemeting past wat mij betreft ook niet dat als rechtsregel geldt dat het oordeel over de mate van schuld (of verwijtbaarheid in engere zin) van de verdachte in verband met een stoornis aan een strak omlijnd criterium moet voldoen.16.De wetgever heeft juist afgezien van een dergelijke normering van de beslissing over de vierde hoofdvraag van art. 350 Sv.17.

10. Dat brengt mij tot de volgende slotsom. Het oordeel in het kader van de strafoplegging over de mate van toerekening van een feit aan de verdachte in verband met een bij de verdachte aanwezige stoornis, duidt in wezen op een feitelijke waardering van de mate van schuld of verwijtbaarheid van de verdachte. Tegen een beslissing die is gebaseerd op een dergelijke waardering kan in cassatie niet met vrucht worden opgekomen.18.

De beoordeling van het middel

11. Het middel klaagt in het bijzonder dat het oordeel van het hof dat het bewezenverklaarde de verdachte (niet verminderd, maar) volledig kan worden toegerekend van een onjuiste rechtsopvatting getuigt dan wel niet naar behoren is gemotiveerd, omdat het hof niet heeft beoordeeld of de verdachte als gevolg van zijn verstandelijke beperking in staat was in overeenstemming te handelen met zijn begrip van de wederrechtelijkheid van de bewezenverklaarde feiten.

12. Voor zover het middel klaagt dat het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, stuit het reeds af op wat ik onder 9 heb opgemerkt. Het middel faalt ook voor het overige, om onderstaande redenen.

13. De raadsvrouw heeft in verband met de straftoemeting het volgende aangevoerd. De psycholoog Krekt heeft geadviseerd de feiten in verminderde mate aan de verdachte toe te rekenen omdat de verdachte zich weliswaar bewust is van het ontoelaatbare van zijn gedrag, maar daar - mede door zijn verstandelijke beperking - niet op een adequate wijze naar kan handelen. De verdachte kan de gevolgen van zijn gedrag (namelijk) onvoldoende overzien. Ook kan hij onvoldoende de gevolgen voor een ander en de grenzen van een ander zien. De raadsvrouw heeft daaraan toegevoegd dat eenzelfde overweging is terug te vinden in de rapportage van de psychiater Van der Meijs, die opmerkt dat het voorstelbaar zou zijn dat de verdachte vanwege zijn stoornis de consequenties van zijn handelen wat minder goed heeft kunnen overzien, en die eveneens adviseert tot verminderde toerekening. De raadsvrouw heeft het hof verzocht de adviezen van de deskundigen over te nemen.

14. Het hof heeft aan dat verzoek uitdrukkelijk geen gevolg gegeven en heeft geoordeeld dat de feiten (niet verminderd, maar volledig) aan de verdachte kunnen worden toegerekend. Daarvoor heeft het hof doorslaggevend geacht dat de deskundigen de verminderde toerekeningsvatbaarheid ophangen aan de licht verstandelijke beperking van de verdachte, en naar het oordeel van het hof heeft deze licht verstandelijke beperking niet zodanig afbreuk gedaan aan zijn normbesef dat gesteld kan worden dat hij niet voldoende besefte dat hij iets deed wat niet mocht. Daarmee heeft het hof gemotiveerd waarom het de bewezenverklaring volledig aan de verdachte toerekent. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden.

15. Het middel faalt.

16. Het middel klaagt dat niet is voldaan aan een berechting binnen een redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM, omdat de inzending van de stukken heeft plaatsgevonden later dan zes maanden na het instellen van beroep in cassatie namens de (gedetineerde) verdachte.

17. Op 18 januari 2023 is namens de verdachte beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 26 juli 2023 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen. De voor gedetineerden geldende termijn voor inzending van de stukken van zes maanden is daarmee overschreden en kan niet meer worden gecompenseerd door een bijzonder voortvarende behandeling van het cassatieberoep.

18. Het middel klaagt daarover terecht.

De redelijke termijn in cassatie

19. Namens de (gedetineerde) verdachte is op 18 januari 2023 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat betekent dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM zal worden overschreden.

De vrijheidsbeperkende maatregel

20. Wat betreft de beslissing van het hof tot oplegging van de vrijheidsbeperkende maatregel als bedoeld in art. 38v Sr voor de duur van 5 jaren geldt het volgende.

21. In zijn arrest van 23 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:79 over art. 38v Sr heeft de Hoge Raad onder meer overwogen:

“3.4.2 Artikel 38v Sr is ingevoerd bij de Wet van 17 november 2011 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering in verband met de invoering van een rechterlijke vrijheidsbeperkende maatregel (rechterlijk gebieds- of contactverbod) (Stb. 2011, 546). Deze wet is in werking getreden op 1 april 2012. Art. 38v Sr voorziet in de mogelijkheid een vrijheidsbeperkende maatregel op te leggen. De invoering van deze bepaling houdt derhalve een wijziging in van de toepasselijke regels van sanctierecht.”

22. Art. 38v Sr is gewijzigd bij wet van 30 juni 2015 tot wijziging van de Gemeentewet en het Wetboek van Strafrecht ter aanscherping van de maatregelen ter bestrijding van voetbalvandalisme en ernstige overlast, Stb. 2015, 255. Daarbij is in het derde lid de maximale duur van de op te leggen vrijheidsbeperkende maatregel verhoogd van twee jaren naar vijf jaren. Deze wet is in werking getreden op 1 juli 2015 (Stb. 2015, 256).

23. De wijziging van deze bepaling houdt eveneens, in het licht van art. 1 lid 2 Sr, een wijziging in van de toepasselijke regels van sanctierecht. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat de onder 5 en 6 bewezenverklaarde feiten vóór 1 juli 2015 zijn begaan, is de oplegging van de maatregel voor de duur van vijf jaren voor zover die een contactverbod met [verdachte] inhoudt in strijd met het in dit geval toepasselijke art. 38v lid 3 Sr, zoals dat luidde tot 1 juli 2015.19.De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen door de duur van de maatregel te verminderen tot de maximaal toegestane duur van twee jaren.20.

De schadevergoedingsmaatregel

24. De rechter bepaalt op grond van art. 36f lid 5 Sr bij de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel de duur volgens welke met toepassing van art. 6:4:20 Sv gijzeling kan worden toegepast. De duur van de gijzeling beloopt (in totaal) ten hoogste één jaar waarbij in deze zaak geldt dat onder één jaar 360 dagen moet worden verstaan, omdat in de periode tussen de bewezenverklaarde feiten en het arrest van het hof er een tijdsbestek is geweest (van 1 januari 2020 tot 25 juli 2020) waarin één jaar op grond van art. 88 (oud) Sr niet 365 maar 360 dagen bedroeg.21.

25. Het hof heeft de verdachte verplichtingen opgelegd, kort gezegd, om aan de Staat ten behoeve van de drie in het arrest genoemde slachtoffers de in het arrest vermelde bedragen te betalen, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door telkens 121 dagen gijzeling. De totale duur van de gijzeling overschrijdt daarmee het maximale aantal dagen.

26. Het eerste middel faalt en het tweede middel slaagt.

27. Ambtshalve heb ik, naast hetgeen ik onder 19-25 naar voren heb gebracht, geen andere grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

28. Deze conclusie strekt tot:

- vernietiging van de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, de duur van de opgelegde vrijheidsbeperkende maatregel ten aanzien van [verdachte] en de duur van de gijzeling die is verbonden aan de opgelegde schadevergoedingsmaatregelen;

- vermindering van de duur van de opgelegde gevangenisstraf naar de gebruikelijke maatstaf;

- vermindering van de duur van de opgelegde vrijheidsbeperkende maatregel ten aanzien van [verdachte] in die zin dat deze twee jaren beloopt;

- bepaling dat met toepassing van artikel 6:4:20 Sv ten aanzien van de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van het slachtoffer [slachtoffer 1] gijzeling van 120 dagen kan worden toegepast, ten aanzien van de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van het slachtoffer [slachtoffer 1] gijzeling van 120 dagen kan worden toegepast en ten aanzien van de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van het slachtoffer [verdachte] gijzeling van 120 dagen kan worden toegepast;

- verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG