4.4.5 Omstandighedencatalogus revisited

In paragraaf 4.3.2.2 en 4.3.2.3 heb ik stilgestaan bij de omstandighedencatalogus uit het Vie d’Or arrest. In het hiernavolgende zal ik kort analyseren in hoeverre de geschetste omstandigheden relevant zijn in het licht van de schending van de zorgplicht zoals door mij gedefinieerd.

De omstandigheden (i) naleving voorschriften, (ii) aard van de geschonden norm, (iv) getroffen maatregelen en verschafte informatie, en (vi) redelijkerwijs gevergde maatregelen en waarschuwingen, zijn relevant in het licht van de schending van de zorgplicht. Deze omstandigheden zijn genoegzaam besproken bij de definiëring van de zorgplicht van de accountant in paragraaf 4.4.1 tot en met 4.4.4. Omstandigheden (i) naleving voorschriften en (ii) aard van de geschonden norm zijn ingevuld aan de hand van zorgverplichting 2 Inzet van deskundigheid (zie paragraaf 4.4.3). Omstandigheden (iv) getroffen maatregelen en verschafte informatie, en (vi) redelijkerwijs gevergde maatregelen en waarschuwingen zijn ingevuld aan de hand van zorgverplichting 3 Informatie- en waarschuwingsplicht (zie paragraaf 4.4.4). Zoals in paragraaf 4.3.2.3 reeds opgemerkt zal omstandigheid (iii) ernst van de geconstateerde schending worden uitgewerkt in paragraaf 5.3.

Aldus resteert hier de vraag in hoeverre omstandigheid (v) voorzienbaarheid relevant is in het licht van de schending van de zorgplicht. De Hoge Raad spreekt in het Vie d’Or arrest over ‘redelijkerwijs voorzienbare’ schade. De vraag is hoe ‘redelijkerwijs voorzienbaar’ moet worden geïnterpreteerd.1 In de literatuur wordt aangenomen dat de voorzienbaarheid objectief dient te worden ingevuld.2 Mijns inziens doelt de Hoge Raad in het Vie d’Or arrest inderdaad op voorzienbaarheid in geobjectiveerde zin.3 Hijink en Bras gaan tevens uit van een geobjectiveerde invulling van de voorzienbaarheid. Hijink merkt op: ‘Gezien de eerder door de Hoge Raad vastgestelde ruime taak van de controlerend accountant is voor deze geobjectiveerde invulling van de voorzienbaarheid naar mijn mening veel te zeggen, ook omdat -naar mij voorkomt- niet bedoeld kan zijn dat de door de controlerend accountant in acht te nemen mate van zorg afhankelijk is van de hoedanigheid van de derde wiens schade voorzienbaar zou (kunnen) zijn4’

Van voorzienbaarheid in geobjectiveerde zin is sprake wanneer de aangesprokene de schade voorzag, maar ook indien hij de schade behoorde te voorzien.7 Of de aangesprokene de schade had behoren te voorzien wordt bepaald aan de hand van de kennis waarover de aangesprokene had behoren te beschikken. Deze kennis wordt afgemeten aan de kennis en kunde van een maatman, zijnde een gemiddelde vergelijkbare persoon (zie paragraaf 3.9, onderdeel 2 ‘Inzet van die deskundigheid’ voor een toelichting bij het begrip maatman).8 De accountants- maatman dient ten minste de kennis en kunde te hebben zoals besproken bij zorgverplichting 1- de accountant dient voldoende deskundigheid te hebben (zie paragraaf 4.4.2).

Voorzienbaarheid komt terug in verschillende leerstukken in het aansprakelijkheidsrecht. Voorzienbaarheid is bij deze leerstukken echter geen wettelijk vereiste. Ik stip twee leerstukken aan die relevant zijn voor mijn onderzoek.9 Allereerst is voorzienbaarheid van belang bij de vraag of gehandeld is in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid.10 Strijd met de maatschappelijke betamelijkheid kan niet vastgesteld worden zonder dat sprake is van voorzienbaarheid van schade. Een voorbeeld van voorzienbaarheid in het kader van strijd met de maatschappelijke betamelijkheid betreft het geschil omtrent Welsec.11 Het bestuur van Welsec heeft in de jaarrekeningen 2005 tot en met 2009 ten onrechte geen voorziening opgenomen voor een claim van de Staat. De Staat stelde het schildersbedrijf aansprakelijk voor de vervuiling van het slib in een deel van de haven van Harlingen. De schoonmaakkosten zouden tussen de 2,6 en 3 miljoen euro bedragen. De curator van Welsec stelt (onder andere) Deloitte aansprakelijk. De rechtbank oordeelt dat Deloitte als accountant onrechtmatig heeft gehandeld jegens de schuldeisers van Welsec, door onvoldoende uitvoering te geven aan haar controlerende (en -hiermee verband houdende- informerende) taak en aldus een risico in het leven te roepen dat daardoor schade voor de schuldeisers zou ontstaan. Deloitte had het bestuur moeten adviseren de voorziening op te nemen in de jaarrekeningen van 2005 tot en met 2009 (in plaats van een goedkeurende verklaring te verstrekken). Een van de verweren van Deloitte is dat voor haar niet voorzienbaar was dat het niet opnemen van een voorziening in de balans ter zake van de claim van de Staat een groot risico op schade voor de schuldeisers van Welsec met zich bracht. De rechtbank oordeelt dat dit voor Deloitte voorzienbaar had moeten zijn, gezien alle omstandigheden van het geval.

Voorzienbaarheid van schade is voorts één van de factoren die van belang zijn voor de invulling van de leer van de redelijke toerekening. In paragraaf 5.4.3 onderdeel (iii) Voorzienbaarheid zal ik hier verder bij stilstaan.