Hof 's-Hertogenbosch, 08-04-2025, nr. 200.339.247, 01

Bij de beoordeling gaat het hof uit van de door de Hoge Raad vastgestelde feiten (HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:954, rov. 2.1). Deze feiten zijn de volgende.

( i) Het [geïntimeerden] -concern (hierna: [geïntimeerden] -oud) bestond uit – onder meer – de volgende bedrijven:1. [B.V. 1]2. [B.V. 2]3. [B.V. 3]4. [B.V. 4]5. [B.V. 5]6. [B.V. 6]7. [B.V. 7]8. [B.V. 8]

(ii) De vennootschappen [B.V. 1] en [B.V. 2] hadden de functie van houdstermaatschappij. [B.V. 3] was de werkmaatschappij en had als bedrijfsomschrijving:

“Het exploiteren van een groothandel in vis, gepelde en ongepelde garnalen, puf en nest en visconserven; garnalenpellerij en garnalen- en garnalendoppendrogerij. Maal- en menginrichting en vismeel- en gritfabriek. Fabricage van grondstoffen voor Indische gerechten, import en/of export van garnalen en vis. Al hetgeen tot bovengenoemde behoort, zowel de handel in haar onbewerkte, verwerkte en bewerkte producten.”

(iii) Ten tijde van het faillissement vonden in [B.V. 4] geen activiteiten meer plaats. [B.V. 5] fungeerde als personeelsvennootschap. [B.V. 6] was de transportvennootschap binnen het concern. [B.V. 7] hield zich bezig met het beleggen in onroerende zaken, vorderingen, effecten en andere waarde-objecten. [B.V. 8] hield zich bezig met de exploitatie van een of meer agrarische bedrijven.

(iv) [B.V. 8] en [B.V. 7] zijn wel gefailleerd, maar niet betrokken in de hierna te vermelden doorstart.

( v) De hiervoor onder (i) genoemde vennootschappen waren gevestigd aan de [adres] te [vestigingsplaats] . Daar vonden de feitelijke werkzaamheden van [geïntimeerden] -oud plaats.

(vi) [geïntimeerden] -oud heeft in 2011 een verlies geleden van meer dan € 75 miljoen en moest banken benaderen voor herfinanciering. Over 2012 werd een verlies geleden van € 12,5 miljoen.

(vii) Op 27 november 2013 heeft de Europese Unie aan een viertal vennootschappen van [geïntimeerden] -oud een boete opgelegd van in totaal € 27.082.000,--. De door [geïntimeerden] -oud benaderde banken waren niet bereid deze boete te financieren. De boete diende uiterlijk 28 februari 2014 te zijn voldaan.

(viii) Vanaf het moment van de oplegging van de boete werden de mogelijkheden van een pre-pack onderzocht. Verscheidene partijen zijn uitgenodigd om een bieding te doen op de activa van [geïntimeerden] . Drie partijen brachten een bieding uit. De bieding van [bedrijf] en [X beheer B.V.] werd door [geïntimeerden] -oud als beste beoordeeld en met haar werd verder onderhandeld.

(ix) Bij brief van 15 januari 2014 hebben de vennootschappen van [geïntimeerden] -oud de rechtbank Noord-Nederland verzocht een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris aan te wijzen die, zodra de faillissementsaanvraag van de verschillende [geïntimeerden] vennootschappen wordt ingediend, tot curator en rechter-commissaris zouden worden benoemd.

( x) Bij brief van 16 januari 2014 heeft de rechtbank twee beoogd curatoren (stille bewindvoerders) aangewezen en zich uitgelaten over de beoogd rechter-commissaris. In deze brief staat voorts het volgende:

“Doel van de regeling

Doel van deze regeling is het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. De aanwijzing van de stille bewindvoerders biedt een mogelijkheid om in relatieve rust een verkoop of reorganisatie vanuit een insolventie voor te bereiden. Door de aanwijzing van de stille bewindvoerders en beoogd rechter-commissaris, kunnen betrokkenen voorafgaande aan de daadwerkelijke insolventie kennisnemen van hun standpunten tijdens insolventie. In het onderhavige geval heeft u aan het verzoek ten grondslag gelegd dat [geïntimeerden] in onderhandeling is met een derde en met het bankenconsortium. De onderhandeling zou gebaat zijn bij de betrokkenheid van een stille bewindvoerder terwijl de productie voortgezet wordt.

Uitgangspunten

De stille bewindvoerders en beoogd rechter-commissaris hebben geen enkele wettelijke bevoegdheid of taak. Zij zijn feitelijk aanwezig om mee te kijken, zich te informeren en te laten informeren. De stille bewindvoerders en beoogd rechter-commissaris kunnen hun mening geven en waar nodig adviseren waarbij de beoogd rechter-commissaris toezicht houdt op het functioneren van de stille bewindvoerders en in beginsel alleen met hen contact heeft over de gang van zaken. De stille bewindvoerders en de beoogd rechter-commissaris laten zich daarbij leiden door de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, als ware de insolventie reeds uitgesproken. In het geval van een latere insolventieprocedure zal in de openbare verslagen verantwoording worden afgelegd over de periode van stille bewindvoering. [geïntimeerden] is gehouden volledige medewerking te verlenen aan de stille bewindvoerders. [geïntimeerden] is onder meer gehouden om aan de stille bewindvoerders gevraagd en ongevraagd alle inlichtingen te verschaffen en inzicht te geven in haar administratie. De verantwoordelijkheid voor de juistheid en volledigheid van de verstrekte informatie, ligt bij betrokkenen.(…)

Indien de rechtbank van oordeel is dat niet wordt voldaan aan de verplichtingen in deze brief of wordt gehandeld in strijd met het bij de aanwijzing van een stille bewindvoerder beoogde doel, dan kan de rechtbank daaruit de gevolgtrekking maken die zij geraden acht, waaronder het benoemen van een andere curator of bewindvoerder in het geval van een insolventie.”

(xi) Op 21 januari 2014 zijn in het handelsregister ingeschreven: [International B.V. 1] , [International B.V. 2] , [International B.V. 3] , [International B.V. 4] , [International B.V. 5] en [International B.V. 6]

Heiploeg [International B.V. 5] en [International B.V. 6] zijn geïntimeerden in deze procedure en worden gezamenlijk aangeduid als [geïntimeerden] -nieuw .Bij de inschrijving van [International B.V. 1] stond als bestuurder [bedrijf] en [X beheer B.V.] vermeld en als aandeelhouder [Z.B.V.] Bij de inschrijving van de overige vennootschappen stond steeds als bestuurder [bedrijf] en [X beheer B.V.] vermeld, en als aandeelhouder [International B.V. 1]

(xii) Op 27 januari 2014 hebben de vennootschappen [B.V. 1] , [B.V. 7] , [B.V. 3] , [B.V. 4] , [B.V. 8] , [B.V. 6] , [B.V. 5] en [B.V. 2] de rechtbank Noord-Nederland verzocht hen in staat van faillissement te verklaren. Het faillissement van deze vennootschappen is op 28 januari 2014 door de rechtbank uitgesproken, met aanstelling van de twee stille bewindvoerders tot curatoren en benoeming van de beoogd rechter-commissaris tot rechter-commissaris.

(xiii) Op 28 januari 2014 om 12.30 uur hebben de curatoren een persbericht doen uitgaan waarin onder meer staat vermeld:

“Met de strategische partner [bedrijf] & [X beheer B.V.] uit [vestigingsplaats] is vervolgens tot een eindresultaat onderhandeld, dat voor de gezamenlijke schuldeisers naar het oordeel van de (beoogde) curatoren het best haalbare resultaat was gelet op de omstandigheden van het geval.”

(xiv) [International B.V. 3] . is de nieuwe werkmaatschappij. Haar activiteiten worden in het handelsregister omschreven als:

“Het importeren, exporteren, verkopen, distribueren, het handelen in, de marketing van en het adviseren met betrekking tot alle in zoet- en zout water voorkomende vissen en organismen, en daaraan verwante producten, daaronder begrepen, maar niet beperkt tot schelp-, schaal- en weekdieren, als ook andere producten die van belang kunnen zijn voor de vennootschap.”

De werkzaamheden worden verricht aan de [adres] te [vestigingsplaats] . [International B.V. 5] fungeert als personeelsvennootschap. [International B.V. 6] verricht het transport voor de nieuwe vennootschappen en heeft personeel in dienst.

(xv) Van de circa 300 Nederlandse werknemers van [geïntimeerden] -oud zijn 210 in dienst getreden van [geïntimeerden] -nieuw . Zij verrichten veelal op hun oude werkplekken de werkzaamheden die zij ook voorafgaand aan het faillissement verrichtten, maar tegen minder gunstige arbeidsvoorwaarden. [geïntimeerden] -nieuw heeft de bedrijfspanden van [geïntimeerden] -oud in eigendom verworven en in gebruik genomen. [geïntimeerden] -nieuw heeft nagenoeg dezelfde klantenkring als [geïntimeerden] -oud voor de faillissementen had.

(xvi) Op 4 februari 2014 is het openbaar verslag van de curatoren, over de periode van stille bewindvoering, gepubliceerd. Daarin is onder meer het volgende opgenomen:

“Als gevolg van de opgelegde boete komen de reorganisatieplannen van de groep in een stroomversnelling. Bestuurders, commissarissen en banken komen tot de conclusie dat een toekomstige verantwoorde exploitatie alleen mogelijk is na sanering al dan niet met een nieuwe aandeelhouder. Een door hen daartoe opgemaakt businessplan is gevalideerd door een gerenommeerd accountantskantoor. (…).

(…) Beoogd curatoren hebben op donderdag 16 januari jl. de eerste gesprekken gevoerd met de directie van de [geïntimeerden] Group en haar advocaat. Het beoogde doorstartplan is daarin ter sprake gebracht en er zijn werkafspraken gemaakt. (…).”

Bij de datum 22 januari 2014 staat vermeld:

“De eerste door [persoon A] opgestelde koopovereenkomst tussen banken en [ [bedrijf] en [X beheer B.V.] ] komt beschikbaar. Diverse partijen verstrekken input voor verdere invulling. (…).”

Bij de datum 24 januari 2014 staat vermeld:

“Beoogd curatoren hebben in de ochtend een voortgangsoverleg op de rechtbank gehad met de beoogd rechter-commissaris onder meer omtrent de concept activaovereenkomst. Verder is deze dag tussen directie, beoogd curatoren en koper onder meer de concept activaovereenkomst onderwerp van debat, zoals de arbeidsvoorwaarden en het minimaal te noemen aantal werknemers dat in de doorstart betrokken wordt, de bepalingen omtrent eigendomsvoorbehouden, bepalingen omtrent retentierechten ingeroepen in het buitenland en in Nederland etc.”

Bij 25 en 26 januari 2014 staat vermeld:

“Verdere voortgang concept koopovereenkomst.”

Bij 27 januari 2014 staat vermeld:

“Er is dan weliswaar op de meeste punten een akkoord over de activa overeenkomst bereikt tussen de directie, banken en koper, echter er zijn nog wel diverse open einden (waar de hele volgende dag, 28 januari overlopende in 29 januari diep in de nacht nog over (door) onderhandeld is door curatoren, banken en koper).”

(xvii) Op 24 februari 2014 is het eerste faillissementsverslag van de curatoren gepubliceerd. Daarin is onder meer het volgende opgenomen:

“De stille bewindvoering heeft geduurd van 16 tot en met 27 januari 2014, waarna op 28 januari de faillissementen zijn uitgesproken.(…)De curatoren hebben in de loop van de dag over de (inhoud van de) activa overeenkomst met de banken en [ [bedrijf] en [X beheer B.V.] ] onderhandeld tot 29 januari ’s ochtends vroeg om 3 uur de handtekeningen gezet konden worden. Daarmee was de doorstart onder de naam [International B.V. 3] een feit.”

De vorderingen van FNV en de beslissingen van de rechtbank, gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en de Hoge Raad

In eerste aanleg vorderde FNV bij vonnis:

A. te verklaren voor recht:

primair:

I. dat op de doorstart van [geïntimeerden] -oud c.s. in [geïntimeerden] -nieuw c.s. de Richtlijn 2001/23/EG van toepassing is;

II dat de werknemers van [B.V. 3] , [B.V. 5] en [B.V. 6] op basis van richtlijnconforme interpretatie van de artikelen 7:662 e.v. BW per 27 januari 2014, dan wel op een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen datum van rechtswege, met behoud van hun arbeidsvoorwaarden, in dienst zijn gekomen bij [International B.V. 5] (dit geldt voor de werknemers van [B.V. 3] en [B.V. 5] ), respectievelijk [International B.V. 6] ;

subsidiair:

voor zover de kantonrechter oordeelt dat de richtlijn 2001/23/EG niet van toepassing is op de doorstart van [geïntimeerden] -oud c.s. in [geïntimeerden] -nieuw c.s. en/of dat de tekst van artikel 7:666 BW een richtlijnconforme interpretatie uitsluit:

dat de artikelen 7:662 e.v. BW desalniettemin van toepassing zijn, nu het zwaartepunt van de verkoop van de activa van [geïntimeerden] -oud c.s. bij deze pre-pack duidelijk lag voor de faillissementen van [geïntimeerden] -oud c.s., als gevolg waarvan de werknemers van [B.V. 3] , [B.V. 5] en [B.V. 6] per 27 januari 2014, dan wel op een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen datum, van rechtswege met behoud van hun arbeidsvoorwaarden, in dienst zijn gekomen bij [International B.V. 5] (dit geldt voor de werknemers van [B.V. 3] en [B.V. 5] ), respectievelijk [International B.V. 6]

FNV vorderde voorts bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [International B.V. 5] en [International B.V. 6] te veroordelen:

B. om alle werknemers die op 27 januari 2014 in dienst waren bij [B.V. 3] , [B.V. 5] (de oud-werknemers van [B.V. 3] en [B.V. 5] ), dan wel [International B.V. 6] , waarbij de werknemers die zijn ontslagen schriftelijk worden uitgenodigd om aan het begin van de eerstvolgende maand, dan wel vanaf het eerste moment waarop zij daartoe in de gelegenheid zijn, hun oude werkzaamheden te hervatten, dan wel, wanneer zij hun oude werkzaamheden niet wensen te hervatten, in overleg te treden over een beëindiging van hun arbeidsovereenkomst, dit binnen een maand na betekening van het in deze te wijzen vonnis, onder verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag per werknemer, voor elke dag dat [International B.V. 5] en [International B.V. 6] nalaten om ten aanzien van enige werknemer aan deze veroordeling te voldoen, waarbij het maximum van de te verbeuren dwangsom wordt gesteld op € 50.000,- per werknemer;

C. om aan alle werknemers die vanuit [B.V. 3] , [B.V. 5] en [B.V. 6] vanaf de doorstart bij [International B.V. 5] , dan wel [International B.V. 6] in dienst zijn, dan wel sindsdien in dienst zijn geweest (dit is dus de groep werknemers die na het faillissement is overgenomen) een correcte en inzichtelijke berekening te verstrekken van het sedert 27 januari 2014, dan wel vanaf een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen datum, achterstallig loon en de achterstallige overige arbeidsvoorwaarden, dit binnen een maand na betekening van het in deze te wijzen vonnis, onder verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag per werknemer, voor elke dag dat [International B.V. 5] en [International B.V. 6] nalaten om ten aanzien van enige werknemer aan deze veroordeling te voldoen, waarbij het maximum van de te verbeuren dwangsom wordt gesteld op € 50.000,- per werknemer;

D. om over te gaan tot betaling van het achterstallige loon en de overige achterstallige arbeidsvoorwaarden van alle werknemers die vanuit [B.V. 3] , [B.V. 5] en [B.V. 6] vanaf de doorstart bij [International B.V. 5] , dan wel [International B.V. 6] in dienst zijn, dan wel in dienst zijn geweest voor de periode dat ze dit zijn geweest, waarbij het loon dient te worden vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, gesteld op 50% van het loon, en waarbij alle betalingen dienen te worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vervaldata tot aan de datum der voldoening, één en ander met gelijktijdige verstrekking van een bruto/netto specificatie, die binnen twee maanden na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, onder verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag per werknemer, voor elke dag dat [International B.V. 5] en [International B.V. 6] nalaten om ten aanzien van enige werknemer aan deze veroordeling te voldoen, waarbij het maximum van de te verbeuren dwangsom wordt gesteld op € 50.000,- per werknemer;

E. tot tijdige en correcte betaling van het toekomstig verschuldigde loon, als ook de overige arbeidsvoorwaarden aan alle werknemers die vanuit [B.V. 3] , [B.V. 5] en [B.V. 6] vanaf de doorstart bij [International B.V. 5] , dan wel [International B.V. 6] in dienst zijn, en dit voor zo lang als zij in dienst zijn, vanaf twee maanden na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, onder verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag per werknemer, voor elke dag dat [International B.V. 5] en [International B.V. 6] nalaten om ten aanzien van enige werknemer aan deze veroordeling te voldoen, waarbij het maximum van de te verbeuren dwangsom wordt gesteld op € 50.000,- per werknemer;

F. tot betaling van de proceskosten.

Bij vonnis van 28 juli 2015 – het vonnis waarvan beroep – heeft de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Almelo deze vorderingen afgewezen, met veroordeling van FNV in de kosten van de procedure in eerste aanleg.

FNV is van dit vonnis in hoger beroep gekomen en heeft, onder aanvoering van vijf grieven, geconcludeerd tot toewijzing van al hetgeen zij in eerste aanleg heeft gevorderd, met veroordeling van [geïntimeerden] -nieuw in de kosten in eerste aanleg en in hoger beroep.

Bij eerdergenoemd arrest van 17 juli 2018 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden het vonnis waarvan beroep bekrachtigd, met veroordeling van FNV in de kosten van de procedure in hoger beroep.

Tegen dit arrest en het tussenarrest van 2 mei 2017 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft FNV beroep in cassatie ingesteld.

De Hoge Raad heeft vervolgens twee tussenarresten gewezen, op respectievelijk 17 april 2020 en 29 mei 2020. Bij laatstgenoemd arrest heeft de Hoge Raad prejudiciële vragen voorgelegd aan het Hof van Justitie.

Bij arrest van 28 april 2022 (ECLI:EU:C:2022:321) heeft het Hof van Justitie de prejudiciële vragen van de Hoge Raad beantwoord.

Daarop heeft de Hoge Raad op 6 oktober 2023 eerdergenoemd (eind)arrest gewezen. Bij dat arrest heeft de Hoge Raad het arrest van 17 juli 2018 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof.

Plan van aanpak

Het hof zal eerst de vordering onder A (hiervoor weergegeven in rov. 2.2.1) behandelen. [geïntimeerden] -nieuw heeft het verweer gevoerd dat er in dit geval geen sprake was van een via pre-pack ‘voorgekookte’ overname, maar van een reguliere doorstart uit faillissement. Op dit verweer zal het hof eerst ingaan. Daarna zal het hof het betoog van FNV bespreken dat de artikelen 7:663 en 7:666 BW richtlijnconform kunnen en moeten worden geïnterpreteerd. Daarop volgt een tussenconclusie. Vervolgens zal het de vorderingen B tot en met E beoordelen.

Pre-pack?

[geïntimeerden] -nieuw heeft het verweer gevoerd dat er in dit geval geen sprake was van een via pre-pack ‘voorgekookte’ overname, maar van een reguliere doorstart uit faillissement. Aan dit verweer heeft [geïntimeerden] -nieuw ten grondslag gelegd dat de overeenkomst die heeft geleid tot de doorstart nog niet was gesloten – en zelfs niet uitonderhandeld was – op het moment van faillietsverklaring.

FNV heeft aangevoerd dat dit hof na cassatie en verwijzing als vaststaand feit dient aan te nemen dat sprake was van een pre-pack.

Naar het oordeel van het hof zijn de rechtbank, het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en de Hoge Raad ervan uitgegaan dat er in dit geval sprake was een pre-pack. [geïntimeerden] -nieuw heeft het onderhavige verweer eerst naar voren gebracht in haar antwoordakte van 10 oktober 2017. Dit had evenwel ook in de memorie van antwoord gekund. Dat betekent dat het verweer ook in strijd is met de tweeconclusieregel. Geen van de in de rechtspraak aanvaarde uitzonderingen op de tweeconclusieregel doet zich voor. Het hof merkt op dat FNV er niet ondubbelzinnig in heeft toegestemd dat dit verweer alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken. Dit blijkt ook uit de uitlatingen van de advocaat van FNV tijdens de mondelinge behandeling na verwijzing.

Voor het geval niettemin zou moeten worden geoordeeld dat bij dit hof voorligt of er sprake was van een pre-pack, overweegt het hof als volgt.

Het hof gaat uit van de door Hoge Raad gegeven omschrijving van een pre-pack (HR 29 mei 2020, ECLI:NL:2020:954, rov. 3.6.1). Volgens deze omschrijving is een pre-pack een niet in de Faillissementswet of andere wettelijke regeling voorziene procedure die plaatsvindt voorafgaand aan de faillietverklaring van de schuldenaar, waarbij de verkoop wordt voorbereid van (een deel van) de onderneming die tot het na de faillietverklaring te liquideren vermogen van de schuldenaar behoort. Die voorbereidingen bestaan doorgaans onder meer erin dat met een of meer gegadigden wordt onderhandeld over een overeenkomst op grond waarvan (een deel van) de onderneming na faillietverklaring op deze zal overgaan. Het onderscheidende kenmerk van een pre-pack ten opzichte van andere voorafgaand aan een faillietverklaring voorbereide verkooptransacties, is dat zij wordt geobserveerd door een door de rechtbank aangewezen ‘beoogd curator’ en een ‘beoogd rechter-commissaris’.

Gezien de feitelijke gang van zaken was er in dit geval sprake van een pre-pack zoals hiervoor omschreven. Het hof verwijst daarvoor naar het openbaar verslag van de curatoren, over de periode van stille bewindvoering, van 4 februari 2014 (productie 2 bij de inleidende dagvaarding). Daaruit blijkt dat een doorstart is voorbereid en daartoe is onderhandeld met [bedrijf] en [X beheer B.V.] . (hierna: [bedrijf] en [X beheer B.V.] ). Het hof wijst in het bijzonder op het chronologisch overzicht van de werkzaamheden van de beoogd curatoren in de periode 16 januari tot en met 27 januari 2014. Voldaan is aan het door de Hoge Raad genoemde onderscheidende kenmerk dat een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris zijn benoemd en dat deze de pre-pack hebben geobserveerd. De curatoren schrijven in hun openbaar verslag ook dat het verzoek van 15 januari 2014 tot het benoemen van een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris aan de rechtbank Noord-Nederland te kwalificeren is als ‘zogenaamd pre-pack verzoek’ (blz. 4).

Voorts heeft de Hoge Raad overwogen in HR 29 mei 2020, ECLI:NL:2020:954, rov. 3.6.3, dat een overeenkomst op grond waarvan de onderneming overgaat en die tijdens een pre-pack is voorbereid, pas wordt gesloten en uitgevoerd nadat het faillissement is uitgesproken en de door de rechtbank benoemde curator en rechter-commissaris beschikken over hun wettelijke bevoegdheden.

Mede gelet daarop maakt de omstandigheid dat in dit geval niet vóór of op de faillissementsdatum (28 januari 2014) overeenstemming is bereikt, niet dat er geen sprake is van een (geslaagde) pre-pack. Zoals hiervoor is overwogen, is een doorstart voorbereid met [bedrijf] en [X beheer B.V.] . Vervolgens heeft er ook een doorstart plaatsgevonden met [bedrijf] en [X beheer B.V.] (en niet met een andere partij). Blijkens het openbaar verslag (blz. 7) was er op 27 januari 2014 op de meeste punten een akkoord, maar waren er diverse open einden (waarover op 28 januari en 29 januari is (door)onderhandeld). De overeenkomst met [bedrijf] en [X beheer B.V.] is vervolgens op 29 januari 2014 (’s ochtends vroeg om 3 uur) getekend. Aan het bewijsaanbod van [geïntimeerden] -nieuw met betrekking tot de gang van zaken gaat het hof gelet op het voorgaande voorbij.

Bij deze stand van zaken kan het onderhavige verweer van [geïntimeerden] -nieuw niet slagen. Ook dit hof zal er in het navolgende van uitgaan dat er in dit geval sprake was van een pre-pack.

Richtlijnconforme interpretatie?

FNV betoogt dat de artikelen 7:663 en 7:666 BW richtlijnconform kunnen en moeten worden geïnterpreteerd. Dit is relevant in verband met haar primaire vordering onder A onder II (hiervoor weergegeven in rov. 2.2.1) die, kort gezegd, inhoudt dat de werknemers van [geïntimeerden] -oud op basis van richtlijnconforme interpretatie van de artikelen 7:662 e.v. BW, met behoud van hun arbeidsvoorwaarden, in dienst zijn gekomen bij [geïntimeerden] -nieuw .

In haar memorie na cassatie en verwijzing heeft FNV dit betoog (nader) uiteengezet. In haar memorie na cassatie en verwijzing heeft [geïntimeerden] -nieuw geen aandacht besteed aan de kwestie van richtlijnconforme interpretatie.

Tijdens de mondelinge behandeling na verwijzing heeft [geïntimeerden] -nieuw toegelicht dat daarover geen discussie meer is, omdat zij sinds het arrest van 28 april 2022 van het Hof van Justitie in deze zaak weet dat richtlijnconform moet worden geïnterpreteerd. Zij sluit zich aan bij het oordeel van het Hof van Justitie. Als sprake zou zijn van een pre-pack die heeft geleid tot de overgang van de werknemers, dan is de (faillissements)uitzondering niet van toepassing, aldus – steeds – [geïntimeerden] -nieuw .

Het hof zal er ook van uitgaan dat de artikelen 7:662 e.v. BW richtlijnconform moeten worden geïnterpreteerd. Nu dit punt tussen partijen niet meer in geschil is, zal het hof dit hierna kort motiveren.

In dit geval gaat het om artikel 5 van de Richtlijn 2001/23/EG over de bescherming van de rechten van werknemers bij overgang van een onderneming. Op grond van rechtspraak van het Hof van Justitie en de Hoge Raad is de rechter verplicht ‘binnen zijn bevoegdheden al het mogelijke’ te doen om de volle werking van de richtlijn te verzekeren, maar met inachtneming van het rechtszekerheidsbeginsel en zonder dat dit als grondslag kan dienen voor een uitleg contra legem.

Met betrekking tot artikel 7:663 BW verwijst het hof naar het arrest van de Hoge Raad in de zaak Albron Nederland/FNV Bondgenoten c.s. Uit dit arrest (HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1780) leidt het hof af dat artikel 7:663 BW richtlijnconform moet worden geïnterpreteerd. Ook bij artikel 7:666 BW zal de tekst van de bepaling gezien de hiervoor genoemde verplichting niet beslissend zijn. Het arrest van het Hof van Justitie en de arresten van de Hoge Raad in deze zaak sterken het hof in zijn oordeel dat ook artikel 7:666 BW voor de in deze zaak te nemen beslissingen richtlijnconform moet worden geïnterpreteerd. Het hof heeft onder ogen gezien dat het in algemene zin niet eenvoudig is om het toepassingsgebied van artikel 7:666 BW te bepalen (vgl. de annotatie van Verstijlen, NJ 2024/50).

Het vorenstaande brengt mee dat, nu – zoals hiervoor is overwogen – sprake was een pre-pack, de faillissementsuitzondering van artikel 7:666 aanhef en onder a BW niet van toepassing is. Uit het arrest van het Hof van Justitie in deze zaak volgt immers dat de gevolgde prepackprocedure niet voldoet aan de voorwaarde dat ‘een dergelijke prepackprocedure wordt geregeld in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen’. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 6 oktober 2023 (rov. 3.2.3) ook vastgesteld dat de positie van de beoogd curatoren en de beoogd rechter-commissaris niet in de wet is geregeld en dat zij dus geen wettelijke bevoegdheden hebben, zodat aan de eis dat de gevolgde prepackprocedure wordt geregeld in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen niet is voldaan.

Het resultaat van al het voorgaande moet zijn dat, kort gezegd, de werknemers van [geïntimeerden] -oud op grond van de hoofdregel van artikel 7:663 BW met behoud van hun arbeidsvoorwaarden in dienst zijn gekomen bij [geïntimeerden] -nieuw . Bij deze stand van het recht kan de omstandigheid dat [geïntimeerden] -nieuw ten tijde van de doorstart mogelijk vertrouwd heeft op (de tekstuele uitleg van) artikel 7:666 BW, niet tot een ander oordeel leiden.

Tussenconclusie

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering van FNV onder A primair toewijsbaar is. Het hof zal daarom voor recht verklaren I. dat op de doorstart van [geïntimeerden] -oud in [geïntimeerden] -nieuw c.s. de Richtlijn 2001/23/EG van toepassing is. Wat de vordering onder A primair onder II betreft, merkt het hof op dat de werknemers van [B.V. 3] , [B.V. 5] en [B.V. 6] niet per 27 januari 2014 zoals primair gevorderd in dienst zijn gekomen, maar per 29 januari 2014. Pas op 29 januari 2014 is tussen de betrokken partijen immers overeenstemming bereikt (zie hiervoor rov. 2.1 onder (xvi) en (xvii)). Het hof zal daarom voor recht verklaren II. dat de werknemers van [B.V. 3] , [B.V. 5] en [B.V. 6] op basis van richtlijnconforme interpretatie van de artikelen 7:662 e.v. BW per 29 januari 2014, met behoud van hun arbeidsvoorwaarden, in dienst zijn gekomen bij [geïntimeerden] [International B.V. 5] (dit geldt voor de werknemers van [B.V. 3] en [B.V. 5] ), respectievelijk [International B.V. 6]

Nu de primaire vordering toewijsbaar is, komt het hof niet toe aan de subsidiaire vordering onder A. Hetgeen FNV aan die subsidiaire vordering ten grondslag heeft gelegd en de daartegen door [geïntimeerden] -nieuw gevoerde verweren, zal het hof dan ook niet bespreken.

De vorderingen B tot en met E

FNV heeft vorderingen ingesteld ten behoeve van alle werknemers van [geïntimeerden] -oud. Dit zijn de vorderingen onder B tot en met E. Het gaat om in totaal 300 werknemers die voorafgaand aan de pre-pack in loondienst waren van [geïntimeerden] -oud. Daarbij maakt FNV een onderscheid tussen de – 90 – werknemers die zijn ontslagen, waarmee zij doelt op werknemers die niet zijn gevraagd in dienst te treden van [geïntimeerden] -nieuw , en de overige 210 werknemers die, na ontslag door de curatoren, mee zijn overgegaan naar [geïntimeerden] -nieuw . Geen van deze werknemers is partij in deze procedure.

Het hof zal deze vorderingen niet toewijzen omdat deze te algemeen en onbepaald zijn. Toewijzing van deze vorderingen zal ook kunnen leiden tot executieproblemen, mede in aanmerking genomen dat FNV tevens oplegging van dwangsommen heeft gevorderd. Ter nadere toelichting overweegt het hof het volgende.

FNV vordert onder B veroordeling van [geïntimeerden] -nieuw om de werknemers die zijn ontslagen schriftelijk uit te nodigen hun oude werkzaamheden te hervatten, dan wel, wanneer zij hun oude werkzaamheden niet wensen te hervatten, in overleg te treden over een beëindiging van hun arbeidsovereenkomst, onder verbeurte van een dwangsom. [geïntimeerden] -nieuw heeft aangevoerd dat zij niet over de gegevens van deze werknemers beschikt (de actuele contactgegevens, de arbeidsovereenkomsten met [geïntimeerden] -oud). FNV heeft dit niet betwist. Volgens haar dienen de werknemers te worden benaderd op het in 2014 bekende adres. FNV heeft daaraan toegevoegd dat als [geïntimeerden] -nieuw dit doet, maar het niet tot een reactie leidt, zij geen dwangsommen verbeurt. Ook heeft FNV aangevoerd dat [geïntimeerden] -nieuw de benodigde gegevens kan opvragen bij de curatoren. Naar het oordeel van het hof illustreert het vorenstaande dat de door FNV gevorderde veroordeling niet moet worden toegewezen wegens de onder rov. 2.7.2 genoemde redenen. Bovendien kan niet zonder meer worden aangenomen dat de betreffende 90 werknemers belang hebben bij deze veroordeling. Niet bekend is of zij hun werkzaamheden willen hervatten – of willen dat, zoals FNV het ook heeft geformuleerd (pleitnotities d.d. 9 mei 2017, 7.2), de arbeidsovereenkomsten met hen alsnog worden ingevuld – dan wel in overleg willen treden over beëindiging van hun arbeidsovereenkomst.

Ook bij de vorderingen C tot en met E, die betrekking hebben op de 210 werknemers die zijn overgegaan naar [geïntimeerden] -nieuw , mist het hof de nodige concretisering. FNV stelt dat de arbeidsvoorwaarden van deze groep zijn verslechterd en dat de vorderingen ten behoeve van deze werknemers zien op nakoming van de oude arbeidsvoorwaarden. Om te voldoen aan de gevorderde veroordelingen, moet [geïntimeerden] -nieuw evenwel per werknemer bijvoorbeeld ‘een correcte en inzichtelijke berekening’ van het achterstallig loon maken. [geïntimeerden] -nieuw heeft erop gewezen dat dit een individuele beoordeling vereist. Daarnaast heeft [geïntimeerden] -nieuw arbeidsrechtelijke verweren gevoerd die een individuele beoordeling behoeven. Het hof verwijst kortheidshalve voor een samenvatting van deze verweren naar de memorie na cassatie en verwijzing van [geïntimeerden] -nieuw onder 5 en 6. Deze verweren kunnen in een eventuele procedure van individuele werknemers worden beoordeeld. FNV vordert ook ten aanzien van al deze veroordelingen oplegging van een dwangsom. Dat FNV stelt dat zij ‘prudent’ zal omgaan met dit dwangmiddel, neemt het risico van executieperikelen echter onvoldoende weg. Voorts ziet het hof geen aanleiding om [geïntimeerden] -nieuw , onder verbeurte van een dwangsom, te veroordelen tot tijdige en correcte betaling van het toekomstig verschuldigde loon. Er zijn geen aanwijzingen dat [geïntimeerden] -nieuw hiertoe niet zal overgaan.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen in rov. 2.7.3 en 2.7.4 kan op grond van de beschikbare gegevens niet worden vastgesteld ten aanzien van individuele werknemers of aan hen op basis van overgang van onderneming een vordering toekomt of toekwam jegens [geïntimeerden] -nieuw , en zo ja wat de omvang van die vordering is. Tot slot merkt het hof op dat [geïntimeerden] -nieuw na cassatie en verwijzing te kennen heeft gegeven dat zij had gehoopt met FNV tot een vergelijk te komen om deze procedure te beëindigen, mede gezien het tijdsverloop en het (publicitaire) beslag dat deze procedure blijft leggen op [geïntimeerden] -nieuw . FNV heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat haar belang primair is dat werknemers lid van FNV blijven, dan wel worden. Gezien de opstelling van partijen, en indachtig de uitkomst van deze procedure (zie hiervoor 2.6.1), ligt het in de rede dat [geïntimeerden] -nieuw op korte termijn de gevolgen van dit arrest adresseert met de werknemers die daar prijs op stellen, al dan niet vertegenwoordigd door FNV.

Slotsom en afwikkeling

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat grieven van FNV gedeeltelijk slagen. Aan bewijslevering komt het hof niet toe.

De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd voor zover de vordering onder A primair is afgewezen en FNV in de proceskosten is veroordeeld. Deze vordering zal alsnog worden toegewezen als hierna in het dictum is vermeld. De vorderingen onder B tot en met E zullen worden afgewezen.

Nu partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep compenseren. Daarmee is tot slot ook beslist op de vordering onder F van FNV.