HvJ EU, 28-04-2022, nr. C-237/20

De Europese regeling voor het behoud van rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen was aanvankelijk neergelegd in een richtlijn van 19779., in het kader van een reeks regelgevingsmaatregelen om de rechten van werknemers te beschermen in geval van reorganisaties van bedrijven na de economische crisis aan het begin van de jaren zeventig.10. Richtlijn 77/187 is daarna gewijzigd bij richtlijn 98/50/EG11. en vervolgens vervangen door de thans geldende richtlijn 2001/23.

Zoals kan worden afgeleid uit de inhoud van de bepalingen, maar ook uit de overwegingen 3 en 4 en uit de verwijzing in overweging 5 naar het Gemeenschapshandvest van de sociale grondrechten van de werkenden, dat op 9 december 1989 is aangenomen, is de bescherming van werknemers het voornaamste doel van richtlijn 2001/23.

Met name is met de invoering van deze regeling getracht te vermijden dat de overgang van een onderneming de gelegenheid vormt om het personeelsbestand te verkleinen en de lonen en arbeidsvoorwaarden van de werknemers te verslechteren.12. Zoals het Hof meermaals heeft verklaard, beoogt richtlijn 2001/23 namelijk te verzekeren dat werknemers bij de overgang van een onderneming hun rechten behouden en op dezelfde voorwaarden als zij met de vervreemder waren overeengekomen in dienst van de nieuwe werkgever kunnen blijven. Het Hof heeft derhalve duidelijk gemaakt dat de richtlijn beoogt zoveel mogelijk een ongewijzigde voortzetting van de arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking met de verkrijger te verzekeren, teneinde te voorkomen dat de betrokken werknemers uitsluitend ten gevolge van deze overgang in een minder gunstige positie komen te verkeren.13.

Richtlijn 2001/23 is dus een regeling waarmee het sociale beleid van de Unie wordt uitgevoerd en die — door de markt bij te sturen en te compenseren — ertoe strekt de sociale doelstellingen ervan te verwezenlijken, en vooral de rechten van werknemers te beschermen (nu met name neergelegd in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie14.), en een ‘ontwikkeling van de menselijke hulpbronnen om een duurzaam hoog werkgelegenheidsniveau mogelijk te maken, en de bestrijding van uitsluiting’ te bevorderen, zoals het in artikel 151 VWEU is geformuleerd.

Vanuit dat oogpunt heeft het Hof herhaalde malen duidelijk gemaakt dat deze bescherming van openbare orde is en de partijen er bij de arbeidsovereenkomst dus niet over kunnen beschikken, zodat de bepalingen van richtlijn 2001/23 in zoverre als dwingend zijn te beschouwen dat er niet in voor de werknemers ongunstige zin van mag worden afgeweken.15.

In het kader van die doelstellingen voorziet richtlijn 2001/23 enerzijds in artikel 3, lid 1, eerste alinea, in een overgang ipso jure op de verkrijger, louter op grond van de overgang van de onderneming, van de rechten en verplichtingen die voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang van de onderneming bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding.16.

Anderzijds beschermt artikel 4, lid 1, van deze richtlijn werknemers tegen ontslag door de vervreemder of de verkrijger om de enkele reden van die overgang. Deze bepaling vormt overigens geen beletsel voor ontslagen om economische, technische of organisatorische redenen die wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich brengen. In dat verband heeft het Hof duidelijk gemaakt dat uit de bewoordingen van deze bepaling voortvloeit dat ontslagen in een context van de overgang van een onderneming moeten zijn ingegeven door economische, technische of organisatorische redenen op het gebied van de tewerkstelling die geen intrinsiek verband houden met deze overgang.17.

In afwijking daarvan bepaalt artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 dat de in de artikelen 3 en 4 neergelegde beschermingsregeling niet geldt bij een overgang van een onderneming onder de in die bepaling genoemde omstandigheden (genoemd in punt 28), tenzij de lidstaten anders bepalen.18.

In dat verband heeft het Hof meermaals duidelijk gemaakt dat artikel 5, lid 1, noodzakelijkerwijs restrictief moet worden uitgelegd, omdat daarbij de regeling ter bescherming van werknemers voor bepaalde ondernemingsovergangen in beginsel buiten toepassing wordt gesteld, en dat die bepaling afwijkt van de voornaamste doelstelling van richtlijn 2001/23.19.

Bovendien preciseert artikel 5, lid 2, van richtlijn 2001/23 dat een lidstaat, indien de artikelen 3 en 4 van deze richtlijn van toepassing zijn op een overgang van een onderneming — ongeacht de vraag of de insolventieprocedure is ingesteld met als doel de liquidatie van het vermogen van de vervreemder — onder bepaalde voorwaarden kan bepalen dat hij sommige van de in de artikelen 3 en 4 van die richtlijn bedoelde waarborgen niet toepast.

Meer bepaald kan een lidstaat onder die omstandigheden volgens lid 2, onder b), bepalen dat de verkrijger, de vervreemder of de persoon (of personen) die de functies van de vervreemder uitoefen(t)(en) enerzijds en de vertegenwoordigers van de werknemers anderzijds in die omstandigheden kunnen overeenkomen om, voor zover de geldende wetgeving of praktijk zulks mogelijk maakt, in de arbeidsvoorwaarden wijzigingen aan te brengen die bedoeld zijn om de werkgelegenheid veilig te stellen door het voortbestaan van de onderneming, de vestiging of onderdelen daarvan te verzekeren.

In dat verband is opgemerkt dat artikel 5 van richtlijn 2001/23, en met name de leden 1 en 2 daarvan, de lidstaten veel speelruimte laat bij de afbakening van de werkingssfeer van de daarin voorziene uitzonderingen.20. De toekenning van een dergelijke ruime speelruimte aan de lidstaten is niet alleen in lijn met de rechtspraak van voor de inwerkingtreding van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23, waaruit die bepaling is voortgekomen21., maar is eveneens in overeenstemming met de ruime handelingsbevoegdheid die de lidstaten algemeen is toegekend in het kader van de uitvoering en de toepassing van richtlijn 2001/23, die gebaseerd is op het feit dat die richtlijn slechts een gedeeltelijke harmonisatie van de door haar geregelde materie beoogt en niet een uniforme bescherming voor de hele Unie op basis van gemeenschappelijke criteria wil invoeren.22.

In die systematische context moet kort de rechtspraak van het Hof over de uitzondering van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 in herinnering worden geroepen.

De invoering van die uitzondering in de regeling is het resultaat van de ontwikkeling van de rechtspraak van het Hof. Hoewel richtlijn 77/187 daarover geen specifieke bepalingen bevatte, heeft het Hof in een reeks arresten in de jaren tachtig erkend dat het mogelijk is om af te wijken van de toepassing van de regeling voor de individuele bescherming van werknemers in gevallen waarin de overgenomen onderneming verwikkeld was in een insolventieprocedure.23.

De beginselen die in die rechtspraak zijn ontwikkeld, zijn vervolgens door de Europese wetgever overgenomen en gecodificeerd in artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23.

Het Hof heeft artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 voor het eerst uitgelegd in het al meerdere malen genoemde arrest Federatie Nederlandse Vakvereniging. In dat arrest ging het, zoals gezegd, om de overgang van een onderneming na een faillietverklaring die was voorafgegaan door een pre-packprocedure in de zin van het Nederlandse recht.

In dat arrest is het Hof nagegaan of de pre-packprocedure die in de Nederlandse rechtspraak was ontwikkeld, voldeed aan de drie voorwaarden in artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23, die in punt 28 zijn opgesomd, en dus binnen de werkingssfeer kon vallen van de uitzondering in die bepaling.

Wat betreft de eerste voorwaarde heeft het Hof vastgesteld dat de pre-pack volgens de nationale regeling weliswaar vóór de faillietverklaring werd voorbereid maar pas daarna werd uitgevoerd, zodat deze transactie onder het begrip ‘faillissementsprocedure’ in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 kon vallen.24.

Wat betreft de tweede voorwaarde heeft het Hof overwogen dat het hoofddoel van een pre-pack in een situatie als in het hoofdgeding in die zaak was gelegen in het voortbestaan van de failliete onderneming, zodat deze transactie niet binnen de werkingssfeer van de uitzondering in artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 kon vallen. Het Hof heeft daaraan toegevoegd dat de enkele omstandigheid dat de pre-pack tevens gericht kan zijn op een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de schuldeisers, niet tot gevolg kon hebben dat deze transactie hierdoor een procedure werd die was ingeleid met als doel de liquidatie van het vermogen van de vervreemder in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23.25.

Wat betreft de derde voorwaarde heeft het Hof in datzelfde arrest uitgesloten dat de pre-pack onder toezicht stond van een bevoegde overheidsinstantie, omdat die procedure werd uitgevoerd door de leiding van de onderneming en noch de beoogd curator, noch de beoogd rechter-commissaris die door de rechtbank waren benoemd, over de in de wet neergelegde bevoegdheden beschikten. Het Hof heeft geoordeeld dat een dergelijke procedure elk eventueel toezicht van de bevoegde overheidsinstantie op de faillissementsprocedure grotendeels kon uithollen.26.

De benadering van het Hof in het arrest Federatie Nederlandse Vakvereniging is bevestigd in de latere rechtspraak.

In het arrest Plessers heeft het Hof eerst herhaald dat artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 restrictief moet worden uitgelegd en daarop geoordeeld dat een Belgische procedure tot gerechtelijke reorganisatie met het oog op het behoud van het geheel of een gedeelte van de onderneming of van haar activiteiten niet de liquidatie van het vermogen beoogde in de zin van deze bepaling. In dat arrest heeft het Hof ook uitgesloten dat de procedure onder toezicht stond van een bevoegde overheidsinstantie, aangezien de draagwijdte van dat toezicht door de gerechtsmandataris, die tot taak had die overdracht in naam en voor rekening van de schuldenaar te organiseren en realiseren, beperkter was dan die van het toezicht dat de mandataris uitoefende in het kader van een faillissementsprocedure.27.

In het arrest TMD Friction heeft het Hof langs dezelfde lijnen geoordeeld dat de vervreemding van enkele lopende bedrijfsactiviteiten door de curator in het kader van een insolventieprocedure naar Duits recht, ‘die niet de liquidatie van het vermogen van de vervreemder maar de voortzetting van zijn activiteiten gevolgd door de overdracht ervan tot doel hebben’, geen procedure is die is ingeleid ‘met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23’.28.

Met zijn eerste prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 aldus moet worden uitgelegd dat de tweede noodzakelijke voorwaarde voor de toepassing van de uitzondering in die bepaling, namelijk dat de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure ‘met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder’ moet worden geacht te zijn vervuld in het geval van een overgang van een onderneming in het kader van een pre-packprocedure, gevolgd door het faillissement van de vervreemder in het licht van de specifieke elementen die zijn opgesomd in de punten (i) tot en met (vi) van die vraag.

De verwijzende rechter onderstreept dat de pre-pack behoort tot het kader van de faillissementsprocedure, die naar Nederlands recht strekt tot vereffening van het vermogen van de schuldenaar, en dat de curator in die context moet beoordelen of de pre-pack de beste methode is om een zo hoog mogelijke opbrengst ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers te verkrijgen. Hij benadrukt tevens dat de pre-pack in casu werd uitgevoerd in het belang van de gezamenlijke schuldeisers, als ware de insolventie reeds uitgesproken, en dat het doel ervan was een zo hoog mogelijke opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers te behalen. Dat de pre-pack zodanig is opgezet dat de beoogd curatoren en de beoogd rechter-commissaris al in de periode voorafgaand aan het faillissement bij de procedure worden betrokken, was van wezenlijk belang om de doelstelling te verwezenlijken, te weten een zo hoog mogelijke opbrengst voor de schuldeisers.

In dat verband herinner ik er om te beginnen aan dat de uitzondering in artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 op de rechten die in de artikelen 3 en 4 ervan aan werknemers zijn toegekend, volgens de bewoordingen ervan van toepassing is ingeval de faillissementsprocedure of soortgelijke procedure waarin de vervreemder is verwikkeld, is ingeleid ‘met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder’.

In zijn vaste rechtspraak maakt het Hof onderscheid tussen faillissementsprocedures of soortgelijke procedures ‘met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder’, die binnen de werkingssfeer van deze uitzondering vallen, en procedures die de voortzetting van de activiteit van de betrokken onderneming beogen, die erbuiten vallen.29.

Met het oog op het onderscheiden van deze twee soorten procedures heeft het Hof uiteengezet dat een procedure de voortzetting van de activiteit van de onderneming beoogt wanneer zij ertoe strekt het operationele karakter van de onderneming of van de levensvatbare onderdelen daarvan veilig te stellen.30. Dergelijke procedures zijn opgezet of worden toegepast met het specifieke doel om het operationele karakter van de onderneming (of de genoemde onderdelen) veilig te stellen, zodat de waarde kan worden behouden die voortvloeit uit de ononderbroken voortzetting van de exploitatie daarvan.31. Een procedure die de liquidatie van het vermogen beoogt, strekt er daarentegen uitsluitend toe de gezamenlijke schuldeisers een zo hoog mogelijk bedrag uit te keren.32.

In dat verband moet evenwel worden opgemerkt dat de doelstelling om de operationele activiteiten van de onderneming veilig te stellen in het kader van een insolventieprocedure in werkelijkheid niet noodzakelijkerwijs tegenover de doelstelling van uitkering van een zo hoog mogelijk bedrag aan de gezamenlijke schuldeisers hoeft te staan, ongeacht dit onderscheid in de rechtspraak. Dat wordt door het Hof zelf ook voor het voetlicht gebracht wanneer het verwijst naar de mogelijkheid van een zekere overlap tussen de beide doelstellingen.33. Het is dus heel goed mogelijk dat een bepaalde procedure beide doelstellingen nastreeft en dat het verwezenlijken van een van die doelstellingen in het kader van de procedure bijdraagt tot het verwezenlijken van de andere.

Het veiligstellen van de operationele activiteiten van de onderneming in faillissement, of ten minste van de levensvatbare onderdelen ervan, kan het mogelijk maken dat in het kader van de liquidatie bij de vervreemding van die onderneming of van die onderdelen een hogere prijs wordt verkregen dan bij de verkoop van de afzonderlijke activa. Het staat buiten kijf dat de waarde van een onderneming die nog normaal operationeel is, in de regel duidelijk hoger is dan de waarde van de activa afzonderlijk genomen en dan de waarde van dezelfde onderneming indien bekend zou worden dat zij in een situatie van ernstige financiële problemen verkeert.34. Bovendien voorkomt het waarborgen van de continuïteit van de bedrijfsactiviteiten ook dat de goodwill verloren gaat, een ‘activum’ met een eigen economische waarde dat bijdraagt tot het vermogen waarop de schuldeisers verhaal kunnen nemen. Het veiligstellen van het operationele karakter van de onderneming heeft dus niet alleen voordelen voor de werkgelegenheid en het sociale beleid, maar kan er ook voor zorgen dat de schuldeisers een hoger bedrag uitbetaald krijgen.

Het Hof heeft daarnaast gepreciseerd dat het hoofddoel van een procedure die de voortzetting van de activiteit van de onderneming beoogt, in geval van overlapping tussen die twee soorten doelen, in elk geval het behoud van de betrokken onderneming blijft, en dat de enkele omstandigheid dat die procedure tevens gericht kan zijn op een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de schuldeisers, niet tot gevolg kan hebben dat deze pre-pack een procedure is die wordt bestreken door het — aan het Unierecht eigen — begrip procedure ‘met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder’ in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23.35.

De pre-packprocedure gevolgd door faillissement, zoals ontwikkeld in de Nederlandse rechtspraak en uiteengezet door de verwijzende rechter, is een voorbeeld van een procedure die beide doelstellingen nastreeft.

In zo'n procedure vindt de verkoop van de onderneming in faillissement (of van de nog levensvatbare onderdelen ervan) plaats in het kader van de liquidatie van de failliete vervreemder en is deze erop gericht om uit die liquidatie een zo hoog mogelijke opbrengst te behalen voor de gezamenlijke schuldeisers. Die verkoop vindt evenwel plaats aan het einde van een procedure, de pre-pack, die is uitgewerkt en wordt toegepast met het doel om het bedrijf zoveel mogelijk draaiende te houden en op een wijze die door dat doel is ingegeven.

Het is zeker waar, zoals de verwijzende rechter onderstreept, dat de pre-pack tot het kader behoort van de faillissementsprocedure — die er ongetwijfeld toe dient de opbrengst voor de schuldeisers zo hoog mogelijk op te drijven — en dat het ultieme doel ervan is om in de daaropvolgende faillissementsprocedure een wijze van liquidatie mogelijk te maken waarbij (een deel van) de tot het vermogen van de vervreemder behorende onderneming als going concern wordt verkocht zodat een zo hoog mogelijke opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers wordt behaald, zoals wordt vermeld in punt (v) van de eerste prejudiciële vraag, maar dat neemt niet weg dat deze pre-pack er in de eerste plaats toe strekt om te garanderen dat de onderneming, of de levensvatbare onderdelen ervan, wordt voortgezet, omdat juist die continuïteit de voorwaarde is voor een zo hoog mogelijke opbrengst voor de schuldeisers. Deze maximale opbrengst wordt behaald door de onderneming draaiende te houden. Dientengevolge bestaat de voornaamste doelstelling van de pre-pack erin de ondernemingsactiviteiten voort te zetten, en die voortzetting maakt dat de schuldeisers een zo hoog mogelijk bedrag wordt uitbetaald.

In punt 49 van het arrest Federatie Nederlandse Vakvereniging heeft het Hof erop gewezen dat een pre-pack ‘tot in de kleinste details de overdracht van de onderneming beoogt voor te bereiden om na de faillietverklaring een snelle doorstart mogelijk te maken van de levensvatbare onderdelen van de onderneming, teneinde op die manier de onderbreking te vermijden die het gevolg zou zijn van de plotselinge stopzetting van de activiteiten van die onderneming op de datum van de faillietverklaring, zodat de waarde van de onderneming en de werkgelegenheid behouden blijven’. Juist vanwege dit kenmerk van de pre-packprocedure heeft het Hof in het arrest Federatie Nederlandse Vakvereniging overwogen dat een procedure zoals in het hoofdgeding van die zaak aan de orde was, niet voldeed aan de tweede voorwaarde van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23.

Niettemin moet worden opgemerkt dat die kenschetsing van de pre-packprocedure door het Hof in punt 49 van het arrest Federatie Nederlandse Vakvereniging niet ter discussie wordt gesteld door de verwijzende rechter noch door de Nederlandse regering of door de andere interveniënten voor het Hof.

In casu volgt uit het dossier en de opmerkingen van de partijen dat de pre-pack die in het hoofdgeding aan de orde is, net als de transactie die in het arrest Federatie Nederlandse Vakvereniging is onderzocht — en ongeacht de afwijkende manier waarop de verwijzende rechter dat leest — was bedoeld om de vervreemding van de onderneming als going concern voorafgaand aan het faillissement in bijzonderheden voor te bereiden, om zodoende de waarde ervan te behouden en een zo hoog mogelijke opbrengst voor de schuldeisers te behalen en de werkgelegenheid te behouden.36. De doelstelling om de onderneming draaiende te houden is overigens daadwerkelijk behaald, aangezien Heiploeg-nieuw de bedrijfspanden van Heiploeg-oud heeft gekocht en gebruikt, het klantenbestand heeft behouden en de werknemers heeft overgenomen, die veelal op hun oude werkplek dezelfde werkzaamheden verrichten als voordien. Deze transactie komt exact overeen met de kenschetsing die het Hof in punt 49 van het arrest Federatie Nederlandse Vakvereniging heeft gegeven en die in punt 66 van deze conclusie is hernomen.

Aan de hand van de gegevens die de verwijzende rechter in de eerste prejudiciële vraag noemt, kan die kenschetsing van de pre-pack volgens mij niet ter discussie worden gesteld en aan de transactie in die zaak een doel worden toegeschreven op grond waarvan zij, gelet op de beginselen genoemd in de punten 58 tot en met 62 hierboven, binnen de werkingssfeer van de uitzondering van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 kan worden gebracht.

Het feit dat de vervreemder daadwerkelijk insolvent is [punt (i) van de eerste prejudiciële vraag] is in mijn ogen niet relevant, omdat deze omstandigheid niet van invloed is op de doelstelling van de procedure. De problematische situatie waarin de vervreemder verkeert is een voorwaarde die ook in artikel 5, lid 2, van de richtlijn wordt gesteld, waarin duidelijk is erkend dat er insolventieprocedures bestaan — die dus worden gerechtvaardigd door de financiële problemen van een onderneming — die niet tot doel hebben het vermogen van de vervreemder te liquideren.37.

Dat geldt ook voor het nastreven van de belangen van de schuldeisers in het kader van de procedure [gegevens in de punten (ii), (iv), (v) en (vi) van de eerste prejudiciële vraag van de Hoge Raad]. Zoals in de punten 60 tot en met 62 van deze conclusie is opgemerkt, belet het feit dat een procedure die doelstelling heeft, in geval van overlapping van doelstellingen, niet dat die procedure wordt gekwalificeerd als een procedure die is gericht op voortzetting van de onderneming indien ze voornamelijk die doelstelling nastreeft, met andere woorden, indien dat het hoofddoel van die procedure is.38.

Het feit dat de overgang pas na de faillietverklaring wordt verwezenlijkt [punt (iii) van de eerste prejudiciële vraag] heeft volgens mij evenmin daadwerkelijke invloed op de doelstelling van de procedure, net zomin als het feit dat de onderhandelingen over de overgang van Heiploeg-oud, anders dan in de zaak naar aanleiding waarvan het arrest Federatie Nederlandse Vakvereniging is gewezen, niet zijn gevoerd met een aan die onderneming gelieerde onderneming. Dat aspect is volgens mij volstrekt neutraal ten opzichte van het doel van de insolventieprocedure, dat heel goed de voortzetting van de bedrijfsactiviteiten kan zijn, ook als de verkrijger een persoon is die niet is gelieerd aan het concern van de vervreemder.39.

Gelet op het voorgaande en in overeenstemming met de benadering van het Hof in het arrest Federatie Nederlandse Vakvereniging en de daaropvolgende rechtspraak, gebaseerd op een restrictieve uitlegging van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23, ben ik kortom van mening dat de pre-packprocedure naar Nederlands recht, zoals beschreven door de verwijzende rechter, een procedure is die niet voldoet aan de tweede voorwaarde in die bepaling en dat zij dus is uitgesloten van de werkingssfeer van de daarin opgenomen uitzondering.

Niettemin zijn enkele belangrijke aanvullende overwegingen volgens mij aangewezen.

In de eerste plaats is er geen twijfel aan dat prefaillissementsprocedures als de pre-pack, voor zover ze bedoeld zijn om verlies van waarde en van werkgelegenheid na de vervreemding van alle activiteiten van een onderneming na faillietverklaring te voorkomen en te vermijden, of ten minste te beperken, een belangrijke rol spelen in de samenleving en dus moeten worden begunstigd.40. We moeten dus te rigide benaderingen voorkomen die tot gevolg hebben dat dergelijke procedures in de praktijk geen doel treffen. In dat perspectief moet de vraag worden gesteld of een uitlegging van de betrokken bepaling die de verkrijger — in geval van vervreemding van een failliete onderneming of onderdelen daarvan — verplicht het gehele personeelsbestand van de failliete onderneming over te nemen, in sommige gevallen wellicht een afschrikkend effect zal hebben op het gebruik van de pre-pack.

Het risico (dat zowel in de opmerkingen van enkele interveniënten voor het Hof als in de Nederlandse rechtsleer naar voren wordt gebracht) is namelijk dat de toepassing van de bepaling die in deze zaak aan de orde is, in bepaalde situaties in concreto zelfs de algemene doelstelling van bescherming van werknemers die door de richtlijn wordt nagestreefd en die in de punten 32 e.v. van deze conclusie is uiteengezet, kan doorkruisen. Wanneer de overname van het gehele personeelsbestand door de verkrijger van de onderneming in moeilijkheden (of onderdelen ervan) om economische, technische of organisatorische redenen verhindert dat de bedrijfsactiviteiten worden voortgezet, zou het ingaan tegen de belangen van de werknemers om die overname op te leggen. Met andere woorden, als de onderneming op faillissement afstevent en voor de voortzetting van (ten minste een deel van) het bedrijf objectief een reductie van het personeelsbestand of een wijziging van de arbeidsvoorwaarden van de werknemers noodzakelijk is, is het beter dat enkel een deel van de werknemers wordt overgenomen tegen minder gunstige voorwaarden dan dat de onderneming failliet gaat en de werkgelegenheid geheel verloren gaat.41.

Niettemin is het volgens mij belangrijk in herinnering te brengen dat het stelsel van richtlijn 2001/23 verschillende elementen behelst die een flexibele benadering van die kwestie garanderen.

Enerzijds kan de overgang van een onderneming in de zin van artikel 4, lid 1, van richtlijn 2001/23 op zich weliswaar voor de vervreemder of de verkrijger geen reden zijn voor ontslag, maar uit de tweede volzin van dat artikel volgt uitdrukkelijk dat deze bepaling ‘ontslagen om economische, technische of organisatorische redenen die wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich brengen’ niet uitsluit. De wetgever van de Unie heeft derhalve rekening gehouden met de behoeften van de verkrijger van een onderneming die verband houden met een eventueel teveel aan personeel, maar heeft hem wel verplicht aan te tonen dat ontslagen in het kader van de overgang — die natuurlijk in overeenstemming moeten zijn met alle waarborgen van het toepasselijke Unierecht of nationale recht42. — zijn terug te voeren op technische, economische of organisatorische redenen.43.

Hoewel de loutere wens om de kosten van een ondernemingsovername terug te dringen of financiële problemen te voorkomen of te beperken niet aanvaardbaar is als gerechtvaardigde grond in de zin van artikel 4, lid 1, van richtlijn 2001/2344. en hoewel de vaststelling dat een onderneming in moeilijkheden verkeert, niet noodzakelijkerwijs en systematisch een economische, technische of organisatorische reden in de zin van die bepaling vormt45., is het mijns inziens niet uitgesloten dat bewezen redenen in verband met de behoefte om het voortbestaan van de onderneming, de vestiging of onderdelen daarvan te verzekeren, kunnen worden gekwalificeerd als technische, economische of organisatorische redenen in de zin van die bepaling.

Anderzijds volgt uit artikel 5, lid 2, onder b), van richtlijn 2001/23 uitdrukkelijk dat de lidstaten, wanneer de artikelen 3 en 4 van die richtlijn van toepassing zijn op een overgang in de loop van een insolventieprocedure die is ingeleid jegens de vervreemder (ongeacht de vraag of deze procedures zijn ingesteld met als doel de liquidatie van het vermogen van de vervreemder), kunnen bepalen dat de verkrijger, de vervreemder of de persoon (of personen) die de functies van de vervreemder uitoefen(t)(en) enerzijds en de vertegenwoordigers van de werknemers anderzijds kunnen overeenkomen om, voor zover de geldende wetgeving of praktijk zulks mogelijk maakt, in de arbeidsvoorwaarden wijzigingen aan te brengen die bedoeld zijn om de werkgelegenheid veilig te stellen door het voortbestaan van de onderneming, de vestiging of onderdelen daarvan te verzekeren.

Daaruit volgt dat een lidstaat, binnen de in punt 42 genoemde ruime discretionaire marge die de lidstaten is gelaten bij de omschrijving van de werkingssfeer van de uitzonderingen in artikel 5 van richtlijn 2001/23, vrij is om binnen de in dat artikel aangeduide grenzen een rechtsfiguur als de pre-pack in de wet te regelen en de gevolgen voor de werkgelegenheid ervan te bepalen, met inachtneming van die bepaling, waarin uitdrukkelijk is vermeld dat de vertegenwoordigers van de werknemers erbij betrokken moeten worden. In casu heeft het Koninkrijk der Nederlanden de speelruimte waarover het krachtens deze bepalingen beschikt, (nog) niet benut.46.

In dat verband wil ik graag nog preciseren dat een uitzonderingsregeling als in artikel 5, lid 2, van richtlijn 2001/23 is neergelegd, volgens mij noodzakelijkerwijs gebaseerd moet zijn op een wetgevingshandeling en een loutere praktijk in de rechtspraak daarvoor niet volstaat.

Deze overweging dringt zich om te beginnen op vanwege het beleidsterrein waar het hier om gaat, namelijk de fundamentele sociale rechten van werknemers. De afweging daarvan moet, ook in het licht van andere, mogelijk tegenstrijdige belangen, de taak zijn van democratisch gelegitimeerde organen. Bovendien beantwoordt die conclusie aan een objectieve noodzaak van rechtszekerheid, die vereist dat voorschriften duidelijk en nauwkeurig zijn om de toegang tot regelgeving en de voorzienbaarheid van rechtssituaties en rechtsverhoudingen binnen de werkingssfeer van het Unierecht te garanderen.47. Tot slot is een wetgevingsinstrument noodzakelijk gezien de aard zelf van de discretionaire bevoegdheid die aan de lidstaten is toegewezen: het gaat om een bevoegdheid om een uitzondering te maken — die kan worden uitgeoefend om de bescherming van werknemers te verkorten — ten opzichte van een algemene regeling die in een wetgevingshandeling van de Unie is vervat.48.

In de tweede plaats is het volgens mij noodzakelijk om kort stil te staan bij de uitdrukking ‘onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter’ in punt 50 van het arrest Federatie Nederlandse Vakvereniging, waarop de verwijzende rechter de aandacht vestigt en die in Nederland op sterk uiteenlopende wijze is uitgelegd, waardoor rechtsonzekerheid is ontstaan. Uit die uitdrukking leidt de verwijzende rechter — en leiden ook verscheidene feitenrechters en een deel van de Nederlandse rechtsleer — af dat de rechter hoe dan ook moet beoordelen of er in een aan hem voorgelegd geval sprake is van een pre-pack zoals in het arrest Federatie Nederlandse Vakvereniging aan de orde was dan wel van een andersoortige pre-pack, waarop dat arrest geen betrekking heeft.49.

Ik herinner eraan dat het bij artikel 267 VWEU ingevoerde stelsel van samenwerking volgens vaste rechtspraak van het Hof berust op een duidelijke scheiding van de taken van de nationale rechter en het Hof. In een krachtens dat artikel ingeleide procedure is het de taak van de rechterlijke instanties van de lidstaten om de feiten vast te stellen en uitlegging te geven aan de nationale bepalingen. Het Hof is daarentegen bevoegd om de nationale rechter alle uitleggingselementen van Unierecht en aanwijzingen, afkomstig uit het dossier van het hoofdgeding en de voor hem gemaakte schriftelijke en mondelinge opmerkingen, te geven die hem in staat stellen een oordeel te vellen.50.

In dat licht moet de uitdrukking in punt 50 van het arrest Federatie Nederlandse Vakvereniging, evenals andere uitdrukkingen uit dat arrest51., worden uitgelegd.

Niettemin moet worden vastgesteld dat punt 50 onmiddellijk volgt op het eerdergenoemde punt 49, waarin het Hof, zoals ik heb opgemerkt in de punten 66 en 67, heeft gewezen op de kenmerken van de in de Nederlandse rechtspraak ontwikkelde rechtsfiguur van de pre-pack, in het licht waarvan het tot de slotsom is gekomen dat dergelijke transacties buiten de werkingssfeer van de tweede voorwaarde van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 vallen. Daaruit volgt mijns inziens dat de verificatie door de nationale rechter die het Hof noemde in punt 50 van het arrest Federatie Nederlandse Vakvereniging niet betekent dat die rechter een pre-pack per geval kan kwalificeren als een procedure met het oog op liquidatie in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 of niet. Deze uitdrukking verwijst eerder naar de verificatie door de nationale rechter of de transactie in het voor hem hangende hoofdgeding overeenkomt met de transactie die is beschreven in punt 49 van het arrest Federatie Nederlandse Vakvereniging52., en in het kader van een prejudiciële verwijzing is enkel de nationale rechter, als verantwoordelijke voor de vaststelling van de feiten, in de positie om dat te doen, zoals ik heb opgemerkt in punt 85 van deze conclusie.

Overigens denk ik dat een uitlegging van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23, waarin aan de nationale rechter de taak wordt toegewezen om in een geding per geval na te gaan of een pre-pack strekt tot liquidatie of niet, zou leiden tot onaanvaardbare rechtsonzekerheid waardoor de rechtsfiguur in de praktijk onbruikbaar zou worden. Volgens mij is het daarentegen noodzakelijk de betrokken marktdeelnemers een regeling te bieden op grond waarvan per geval en ex ante kan worden beoordeeld, op basis van duidelijke en vaststaande criteria, wat de consequenties en de kosten zijn van het gebruik van een dergelijke transactie.

Gelet op al deze overwegingen moet mijns inziens op de eerste prejudiciële vraag worden geantwoord dat artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 aldus moet worden uitgelegd dat een pre-pack, gevolgd door een faillissement, waarin de vervreemding van de onderneming of de levensvatbare onderdelen ervan voorafgaand aan de faillietverklaring tot in de kleinste bijzonderheden wordt voorbereid om na de faillietverklaring een snelle doorstart mogelijk te maken van de onderneming of de levensvatbare onderdelen ervan, teneinde op die manier de onderbreking te vermijden die het gevolg zou zijn van de plotselinge stopzetting van de activiteiten van die onderneming op de datum van de faillietverklaring, zodat de waarde van de onderneming en de werkgelegenheid behouden blijven, niet voldoet aan de tweede voorwaarde die in die bepaling wordt gesteld voor de uitzondering op het behoud van de rechten die in de artikelen 3 en 4 van deze richtlijn aan werknemers zijn toegekend. In dat verband is niet relevant dat de pre-pack tevens beoogt met de vervreemding een zo hoog mogelijke opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers van die onderneming te behalen en dat het faillissement van de vervreemder onafwendbaar is. Deze uitlegging vormt geen beletsel voor ontslagen om economische, technische of organisatorische redenen die wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich brengen in de zin van artikel 4, lid 1, van richtlijn 2001/23, mits zij in overeenstemming zijn met alle garanties die in de toepasselijke bepalingen zijn neergelegd. Bovendien staat het de lidstaten vrij de pre-pack te regelen met inachtneming van de voorwaarden in artikel 5, lid 2, van die richtlijn.

Met zijn tweede prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 aldus moet worden uitgelegd dat aan de derde noodzakelijke voorwaarde voor de toepassing van de uitzondering in die bepaling, namelijk dat de faillissementsprocedure of soortgelijke procedure ‘onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie’ staat, is voldaan indien de overgang van (een deel van) de onderneming in een pre-pack voorafgaand aan de faillietverklaring wordt voorbereid en pas na de faillietverklaring wordt uitgevoerd, in het licht van de specifieke elementen die zijn opgesomd in de punten (i) tot en met (vi) van die vraag.

Gelet op het antwoord dat ik voorstel op de eerste prejudiciële vraag, waaruit kan worden afgeleid dat de pre-packprocedure volgens mij niet voldoet aan de tweede voorwaarde in artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23, meen ik dat het niet nodig is om de tweede vraag te beantwoorden. De volgende overwegingen zijn dus slechts ten overvloede.

Om te beginnen merk ik op dat de overwegingen van het Hof in de punten 53, 54 en 55, eerste volzin, van het arrest Federatie Nederlandse Vakvereniging in de onderhavige zaak van toepassing zijn, namelijk het ontbreken van formele wettelijke bevoegdheden van de beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris — zoals overigens door de verwijzende rechter in punt (i) van de tweede vraag ook wordt vermeld — en het feit dat het in de praktijk de leiding van de onderneming is die de onderhandelingen voert en de besluiten neemt die de verkoop voorbereiden.53.

De omstandigheden die de verwijzende rechter in de punten (ii) en (vi) van de tweede vraag heeft vermeld, te weten de belangen waardoor de beoogd curator zich in de voorbereidende fase moet laten leiden en de eisen van objectiviteit en onafhankelijkheid die gelden voor deze curator en de beoogd rechter-commissaris, doen er niet aan af dat deze organen niet over wettelijke bevoegdheden beschikken. In verband met de derde voorwaarde is het niet zozeer relevant om vast te stellen door welke belangen deze organen zich moeten laten leiden of aan welke eisen zij moeten voldoen, maar uit te maken welke bevoegdheden zij daadwerkelijk hebben.

Wat betreft de omstandigheid die in punt (iii) van de tweede vraag wordt genoemd, te weten dat ‘de taken van de beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris niet verschillen van die van de curator en de rechter-commissaris in faillissement’, ook dat punt kan niet afdoen aan het gegeven dat de organen benoemd in de fase voorafgaand aan de faillietverklaring geen wettelijke bevoegdheden hebben.

Met betrekking tot de bevoegdheid van de rechtbank om in de daaropvolgende faillissementsprocedure andere personen te benoemen dan de beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris, een omstandigheid die de verwijzende rechter in punt (v) van de tweede vraag naar voren brengt, volstaat het volgens mij om op te merken dat deze omstandigheid niets vandoen heeft met de vraag of de beoogd curator en beoogd rechter-commissaris daadwerkelijk over bevoegdheden beschikken, maar dat het gaat om een omstandigheid die zich eventueel in de fase na de faillietverklaring zal voordoen.