RvS, 04-04-2012, nr. 201106847/1/V6

Bij besluit van 10 april 2008 heeft de minister de universiteit een boete opgelegd van € 9.500 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, en 15, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 24 november 2008 heeft de minister het door de universiteit daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 12 mei 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door de universiteit daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd voor zover het de hoogte van de boete betreft, het besluit van 10 april 2008 herroepen voor zover het de hoogte van de boete betreft, de boete vastgesteld op € 8.075,00 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de universiteit bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 21 juni 2011, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 19 juli 2011. Deze brieven zijn aangehecht.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 december 2011, waar de universiteit, vertegenwoordigd door mr. D. den Heeten, advocaat te Nijmegen, en mr. L.M. Strijbos, werkzaam bij de universiteit, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M. Hokke, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.

Het door een inspecteur van de Arbeidsinspectie op ambtseed opgemaakte boeterapport van 4 september 2007 houdt in dat een vreemdeling van Iraanse nationaliteit, in het kader van de door haar gevolgde opleiding Tandheelkunde aan de universiteit, van 14 augustus 2006 tot 3 september 2006 als co-assistent werkzaam is geweest bij het Amphia Ziekenhuis te Breda (hierna: het ziekenhuis), zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning was verleend. Tevens houdt het boeterapport in dat de universiteit het ziekenhuis geen afschrift van het identiteitsdocument van de vreemdeling heeft doen toekomen.

De universiteit betoogt onder meer dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vreemdeling arbeid in de zin van de Wav heeft verricht. Hiertoe voert zij aan dat, samengevat weergegeven, het co-assistentschap deel uitmaakt van het onderwijs van de door de vreemdeling gevolgde opleiding en de daarbinnen verrichte activiteiten niet als productieve arbeid zijn aan te merken. Voorts wijst de universiteit erop dat zij een vergoeding betaalt aan de ziekenhuizen voor de plaatsing van co-assistenten en de co-assistenten zelf geen stagevergoeding ontvangen.

Blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).

Het externe co-assistentschap mond-, kaak- en aangezichtschirurgie in een perifeer ziekenhuis vormt een examenonderdeel van de door de vreemdeling gevolgde masteropleiding Tandheelkunde aan de universiteit. In de door de universiteit overgelegde Handleiding interne en externe stages 2006-2007 is op pagina 32 over dit externe co-assistentschap onder meer vermeld dat gedurende drie weken onderwijs wordt gegeven in de vorm van werkbesprekingen, powerpoint demonstraties en niet-klinische en klinische practica met een totale studiebelasting van 120 uren. In de door de universiteit overgelegde affiliatieovereenkomst tussen het Universitair Medisch Centrum St. Radboud te Nijmegen (hierna: het UMC) en het ziekenhuis is in de artikelen 3.1 en 6.1 vermeld dat het ziekenhuis één plaats voor een stage kaakchirurgie ter beschikking stelt en dat het UMC, indien gewenst, een vergoeding ter beschikking stelt aan het ziekenhuis voor de opleiding van de stagiaires op deze plaats.

In een brief van het ziekenhuis van 7 december 2006 is vermeld dat de activiteiten van de vreemdeling binnen het co-assistentschap bestonden uit het kennismaken met de kaakchirurgie in een groot algemeen ziekenhuis, het assisteren bij het uitvoeren van behandelingen, het onder strikte begeleiding van de kaakchirurg verrichten van 'kleine' activiteiten zoals het toedienen van verdovingen en het onder strikte begeleiding van de kaakchirurg informeren van de patiënten over de beoogde behandeling. Ter zitting bij de Afdeling heeft de universiteit toegelicht dat voor zover de co-assistenten daadwerkelijk handelingen verrichten, dit altijd gebeurt onder direct toezicht en verantwoordelijkheid van de behandelend arts, nu de co-assistenten zelf hiertoe niet bevoegd zijn. Dit betreft handelingen die normaal gesproken door de artsen zelf worden gedaan en niet door verpleegkundigen, aldus de universiteit. De minister heeft deze weergave van de feitelijke gang van zaken niet weersproken.

Uit hetgeen hiervoor onder 2.3.2 is vermeld, volgt dat het door de vreemdeling gevolgde co-assistentschap, dat slechts drie weken beslaat en bedoeld is als eerste kennismaking met de werkzaamheden van een kaakchirurg, volledig is gericht op onderwijs binnen de masteropleiding Tandheelkunde. In aanmerking genomen de door de vreemdeling verrichte handelingen, beschreven in voormelde brief van 7 december 2006 en in de toelichting ter zitting van de universiteit, is voorts aannemelijk dat deze handelingen niet strekken ter vervanging van door een arts of verpleegkundige te verrichten werkzaamheden en aldus niet leiden tot een grotere productiecapaciteit van het ziekenhuis. Tevens wordt van belang geacht dat aan de co-assistenten geen stagevergoeding wordt betaald, maar het ziekenhuis een vergoeding ontvangt van het UMC voor de bijdrage aan hun opleiding. Gezien deze omstandigheden heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat sprake is van arbeid in de zin van de Wav.

Het betoog slaagt.

Het hoger beroep is gegrond. Hetgeen overigens is aangevoerd, behoeft geen bespreking. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de rechtbank heeft nagelaten het besluit van 24 november 2008 in het geheel te vernietigen, het besluit van 10 april 2008 in het geheel te herroepen, alsmede voor zover de rechtbank de boete opnieuw heeft vastgesteld en heeft bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. In het belang van een effectieve rechtsbescherming en uit een oogpunt van finale geschillenbeslechting zal, het vorenoverwogene in aanmerking genomen, met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht op na te melden wijze in de zaak worden voorzien.

De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin: