Rb. Arnhem, 12-05-2011, nr. 08/5918

Besluit van verweerder van 24 november 2008.

Bij besluit van 10 april 2008 heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete van € 9.500 opgelegd.

Bij het in rubriek 1 aangeduide besluit heeft verweerder het gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het eerder genoemde besluit gehandhaafd.

Tegen dit besluit is beroep ingesteld en door verweerder is een verweerschrift ingediend. Naar deze en de overige door partijen ingebrachte stukken wordt hier kortheidshalve verwezen.

Het beroep is behandeld ter zitting van de meervoudige kamer van de rechtbank van 11 april 2011. Namens eiseres is verschenen [naam], werkzaam bij Bestuurlijke en Juridische Zaken, bijgestaan door mr. D. den Heeten en mr. F.V.I.M. Hoppers, advocaten te Nijmegen. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. drs. J.S.P. Smelik, werkzaam bij het ministerie.

Naar aanleiding van een controle in oktober 2006 door inspecteurs van de Arbeidsinspectie is gebleken dat [vreemdeling] (hierna: [vreemdeling]), met de Iraanse nationaliteit, in de periode van 14 augustus 2006 tot en met 3 september 2006 co-schappen heeft gelopen in het [ziekenhuis] in het kader van haar universitaire opleiding Tandheelkunde.

Vast staat dat daarvoor geen tewerkstellingsvergunning is verleend. Tevens staat vast dat [vreemdeling] een vreemdeling is in de zin van de Vreemdelingenwet 2000 en dat zij pas met ingang van 15 juni 2007 over een verblijfsvergunning beschikte.

Op 4 september 2007 is een boeterapport opgemaakt en aan eiseres toegezonden.

Met de boetekennisgeving van 15 november 2007 heeft verweerder eiseres op de hoogte gesteld van het voornemen haar een bestuurlijke boete op te leggen.

Bij besluit van 10 april 2008 heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 9.500 en deze in het bestreden besluit gehandhaafd. Aan de boete heeft verweerder ten grondslag gelegd dat eiseres het bepaalde in de artikelen 2, eerste lid, en 15, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav), niet heeft nageleefd.

Eiseres heeft het bestreden besluit gemotiveerd aangevochten. Op haar stellingen zal de rechtbank in het navolgende ingaan.

Wettelijk kader

De rechtbank stelt voorop dat het in dit geding aan de orde zijnde geschil wordt beoordeeld aan de hand van de Wav en de daarop rustende bepalingen, zoals die luidden ten tijde van belang.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1°, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van de Wav wordt onder vreemdeling verstaan, hetgeen daaronder wordt verstaan in de Vreemdelingenwet 2000.

Ingevolge artikel 1, onder m, van de Vreemdelingenwet 2000 is een vreemdeling eenieder die de Nederlandse nationaliteit niet bezit en niet op grond van een wettelijke bepaling als Nederlander moet worden behandeld.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

In artikel 15, eerste lid, van de Wav is bepaald dat indien de werkgever door een vreemdeling arbeid laat verrichten waarbij die arbeid feitelijk wordt verricht bij een andere werkgever, de eerstgenoemde werkgever er bij aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor draagt dat de andere werkgever een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1° tot en met 3°, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.

Ingevolge artikel 1f, van het Besluit uitvoering Wav, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in Nederland wordt tewerkgesteld als stagiair en rechtmatig verblijf heeft op grond van artikel 8, onder e, van de Vreemdelingenwet 2000, dan wel die beschikt over een vergunning tot verblijf voor studie als bedoeld in artikel 3.4, eerste lid, onder n, van het Vreemdelingenbesluit 2000.

In artikel 1g van het Besluit uitvoering Wav is bepaald dat het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav, niet van toepassing is op de vreemdeling die:

De rechtbank dient de vragen te beantwoorden of het lopen van co-schappen door [vreemdeling] in het [ziekenhuis] in de periode van 14 augustus 2006 tot en met 3 september 2006 in het kader van de universitaire opleiding Tandheelkunde terecht is aangemerkt als arbeid in zin van de Wav en of eiseres daarbij werkgever is in de zin van de Wav.

De rechtbank beantwoordt beide vragen bevestigend en wijst daarbij op vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling; zie de uitspraken van 3 juni 2009, LJN: BI6084, 24 juni 2009, LJN: BI9709, 5 augustus 2009, LJN: BJ4620 en 12 januari 2011, LJN: BP0558) met betrekking tot de begrippen arbeid en werkgever in het kader van de Wav.

Uit deze jurisprudentie volgt onder meer dat de omstandigheid dat geen sprake is van productieve of economisch waardevolle arbeid niet van betekenis is voor de vraag, of arbeid in de zin van de Wav is verricht. Dat de handelingen zijn verricht in het kader van het aanleren van nieuwe vaardigheden leidt niet tot het oordeel dat geen sprake is van arbeid. Het leereffect ontneemt voorts aan de verrichte handelingen niet het arbeidskarakter. In het geval dat de vreemdeling niet afkomstig is uit de EU, is evenmin van belang of voor de arbeid een (stage)vergoeding is gekregen.

Gelet op hetgeen in de paragrafen 7.3 tot en met 7.6 en 8.2 van de Handleiding 2006/2007, Mond- kaak- en aangezichtschirurgie, interne en externe stage en in de brief van 7 december 2006 van het [ziekenhuis] is vermeld ten aanzien van de activiteiten van [vreemdeling] in de periode van 14 augustus 2006 tot en met 3 september 2006, moet worden geoordeeld dat sprake is van arbeid in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Dat het lopen van co-schappen tevens als onderwijs kan worden aangemerkt in de zin van de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek, maakt dat niet anders.

Voorts volgt uit genoemde uitspraken van 5 augustus 2009 en 12 januari 2011 onder welke omstandigheden een onderwijsinstelling onder het zogeheten ruime werkgeversbegrip van de Wav valt. De rechtbank ziet in het licht van deze uitspraken geen reden om te oordelen dat eiseres in het onderhavige geval ten onrechte als werkgever in de zin van de Wav is aangemerkt.

De rechtbank merkt nog op dat het op grond van artikel 11 van de Wet algemene bepalingen de rechter niet vrij staat de innerlijke waarde of billijkheid van een wet in formele zin zoals de Wav te beoordelen. Dat het lopen van co-schappen onder het verrichten van arbeid in de zin van de Wav valt en dat de onderwijsinstelling werkgever is in de zin van die wet, zijn gevolgen van keuzes van de wetgever.

Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat de in de artikelen 1f en 1g van het Besluit uitvoering Wav bedoelde uitzonderingen op de vergunningplicht zich in casu voordoen.

De rechtbank stelt vast dat verweerder reeds in het primaire besluit van 10 april 2008 heeft aangegeven dat ten tijde in geding geen sprake was van rechtmatig verblijf op grond van artikel 8, onder e, van de Vreemdelingenwet 2000, dan wel van een vergunning tot verblijf voor studie als bedoeld in artikel 3.4, eerste lid, onder n, van het Vreemdelingenbesluit 2000.

Ter zitting heeft verweerder desgevraagd aangegeven dat artikel 1g van het Besluit uitvoering Wav niet van toepassing is, reeds omdat het volgen van co-schappen in het kader van de universitaire opleiding Tandheelkunde geen beroepsonderwijs betreft in de zin van Wet educatie en beroepsonderwijs.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder in het licht van het vorenstaande gevolgd kan en moet worden in zijn hiervoor weergegeven standpunt dat de in de artikelen 1f en 1g van het Besluit uitvoering Wav opgenomen uitzonderingen op het in artikel 2, eerste lid, van de Wav opgenomen verbod niet van toepassing zijn. Verweerder was dan ook in zoverre bevoegd om tot boeteoplegging over te gaan. Nu artikel 1g van evengenoemd Besluit reeds toepassing mist omdat geen sprake is van beroepsonderwijs behoeft geen bespreking meer de vraag of de in het bestreden besluit gegeven andersoortige motivering met betrekking tot de niet-toepasselijkheid van artikel 1g van het Besluit juist is.

Ten aanzien van artikel 15, eerste lid, van de Wav

De rechtbank stelt vast dat eiseres met betrekking tot de overtreding van het bepaalde in artikel 15, eerste lid, van de Wav geen afzonderlijke gronden heeft aangevoerd. Eiseres heeft niet betwist dat het ziekenhuis niet over een afschrift van een geldig identiteitsdocument van de vreemdeling beschikte, welk afschrift het ziekenhuis van eiseres had moeten ontvangen.

De hoogte van de boete

Eiseres heeft betoogd dat het boeterapport, in strijd met het bepaalde in artikel 18b, eerste lid, van de Wav, pas één jaar na constatering van het beboetbare feit is opgesteld en dat een boete volledig achterwege dient te blijven.

Dit betoog treft geen doel. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 18b, eerste en vijfde lid, (Kamerstukken II, 2003-2004, 29 523, nr. 3, p. 12) blijkt dat is gekozen voor het “zo spoedig mogelijk” opmaken van een boeterapport, omdat de snelheid waarmee een en ander kan gebeuren afhankelijk is van, samengevat weergegeven, verschillende factoren.

In het licht van deze totstandkomingsgeschiedenis biedt de enkele verwijzing naar het tijdsverloop tussen het constateren van het beboetbare feit en het opmaken en uitreiken van het boeterapport, naar het oordeel van de rechtbank geen grond voor het oordeel dat laatstvermelde bepalingen zijn geschonden (zie de uitspraak van de Afdeling van 16 september 2009, LJN: BJ7790).

Eiseres heeft voorts aangevoerd dat de oplegging van de boete in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Eiseres doet een beroep op het uitzonderlijke van haar zaak. Zij ging er vanuit dat er geen tewerkstellingsvergunning nodig was. Het vorenstaande dient ertoe te leiden dat er geen boete moet worden opgelegd dan wel dat deze moet worden gematigd.

De rechtbank ziet geen reden om in de omstandigheden van het geval geen of verminderde verwijtbaarheid aan te nemen. Het is volgens vaste jurisprudentie de eigen verantwoordelijkheid van iedere werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. Dat eiseres in de veronderstelling verkeerde dat voor het volgen van co-schappen geen tewerkstellingsvergunning vereist was, maakt dat niet anders. De omstandigheid dat - wat daar ook van zij - volgens eiseres bij het CWI nog nooit een tewerkstellingsvergunning is aangevraagd voor een vreemdeling die co-schappen loopt, brengt niet met zich dat die vergunning onder omstandigheden niet is vereist.

De redelijke termijn

Eiseres betoogt tot slot dat de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM), is overschreden.

Dit betoog treft doel. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling is de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts heeft voor de beslechting van het geschil in eerste aanleg als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete persoon een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd. De rechtbank ziet geen aanleiding om in dit geval op dit uitgangspunt een uitzondering te maken.

Daarbij geldt dat voor elke periode dat de redelijke termijn met zes maanden, of een deel daarvan, is overschreden, de boete met 5% wordt verminderd.

In de regel wordt eerst met de in artikel 19 van de Wav bedoelde kennisgeving van de boete jegens de beboete een handeling verricht waaraan deze de verwachting kan ontlenen dat hem een boete zal worden opgelegd. De rechtbank ziet in deze zaak geen aanleiding om daarvan af te wijken.

De redelijke termijn is aangevangen op 15 november 2007, de datum van de boetekennisgeving. De rechtbank zal vóór 15 mei 2011 uitspraak doen. Op dat moment is de redelijke termijn bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM met ruim 17 maanden overschreden. Gegeven het hiervoor overwogene, dient de boete met 15% te worden verminderd. Naast deze vermindering is voor schadevergoeding op de voet van artikel 8:73 van de Awb wegens overschrijding van de redelijke termijn geen plaats.

Conclusie en proceskosten

Het beroep is gegrond en het bestreden besluit komt, voor zover het de hoogte van de boete betreft, voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank ziet aanleiding om op de hierna te melden wijze zelf in de zaak te voorzien. Gelet op hetgeen in 3.9.1 is overwogen, zal de rechtbank de hoogte van de boete vaststellen op € 8.075 en bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

Voor een veroordeling van verweerder in de gemaakte kosten in verband met de behandeling van het door eiseres gemaakte bezwaar op de voet van artikel 7:15, tweede lid, van de Awb bestaat geen grond nu herroeping van het besluit van 10 april 2008 geen verband houdt met aan verweerder te wijten onrechtmatigheid (zie de uitspraak van de Afdeling van 23 juni 2010, LJN: BM8823).

De rechtbank ziet wel aanleiding om verweerder te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten in beroep, bestaande uit de kosten van verleende rechtsbijstand, welke zijn begroot op € 644. Van andere voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.

Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank, mede gelet op artikel 8:74 van de Awb, tot de volgende beslissing.

De rechtbank