HR, 02-10-2015, nr. 15/02910

In het cassatiemiddel worden klachten aangevoerd die betrekking hebben op (a) het voor de verlening van een voorlopige machtiging vereiste van gevaar en (b) het verlenen van een voorlopige machtiging hoewel de rechtbank er van uitgaat dat betrokkene voorlopig thuis kan blijven.

(a) het gevaar-vereiste

Op blz. 2 van het verzoekschrift tot cassatie wordt onder (a) er over geklaagd dat de rechtbank een voorlopige machtiging heeft verleend, hoewel zij heeft vastgesteld dat op 27 maart 2015 de stoornis van vermogen bij betrokkene hem geen gevaar doet veroorzaken.

In artikel 2 lid 2, sub a, Wet Bopz wordt aan de verlening van een voorlopige machtiging het vereiste gestelde dat de stoornis van de geestvermogens de betrokkene gevaar doet berokkenen. Het gevaar kan, zo volgt uit artikel 1 lid 1, sub f, Wet Bopz betrekking hebben op de betrokkene zelf, op andere individuen of op de algemene veiligheid van personen en goederen. Het gevaar voor betrokkene kan onder meer bestaan uit het zich van het leven beroven of zichzelf ernstig lichamelijk letsel toebrengen.

Gevaar in de zin van artikel 2 lid 2, sub a, Wet Bopz is niet pas aan te nemen als er sprake is van een ‘onmiddellijk dreigend gevaar, aldus de Hoge Raad in een uitspraak van 27 februari 2007.(2.) In zijn conclusie bij deze uitspraak merkt A-G mr. Langemeijer dienaangaande op: “Gevaar is te verstaan als: kans op onheil. Het moet daarbij gaan om een voldoende ernstig gevaar. Dit heeft twee aspecten: enerzijds de mate van waarschijnlijkheid dat het gevreesde onheil intreedt en anderzijds de ernst van de gevolgen indien het gevreesde onheil zich verwezenlijkt. De wetgever heeft het eerste aspect als volgt onder woorden gebracht: ‘Gevaar’ is er niet pas, wanneer het onheil waarschijnlijk is; anderzijds is het er ook niet reeds wanneer het mogelijk is. Vereist is een enigszins belangrijke mogelijkheid, een ernstige mogelijkheid.”(3.)

In rov. 1.5 van haar beschikking van 27 februari 2015 geeft de rechtbank als zijn oordeel dat er op dat moment geen sprake is van manifest gevaar, maar dat vanwege recente gebeurtenissen in het verleden latent gevaar niet uitgesloten is te achten. Wat die gebeurtenissen betreft doelt de rechtbank, naar valt aan te nemen, op in de overgelegde rapporten vermelde gebeurtenissen waaronder een poging van betrokkene om zijn polsen door te snijden ‘in opdracht van stemmen’ en op agressief gedrag, bestaande uit onder meer mishandeling van zijn partner. De rechtbank besluit om nog niet op het verzoek van de Officier van Justitie te beslissen, maar om de beslissing dienaangaande nog een maand aan te houden om te bezien of het (optreden van het) gevaar met intensieve ondersteuning en begeleiding van het ACT-team kan worden voorkomen c.q. afgewend.

In het proces-verbaal van de op 27 maart 2015 voortgezette mondelinge behandeling staat opgetekend: “De rechter overweegt dat er op dit moment geen sprake is van gevaar, maar dat heel recent (in februari 2015) daar wel nog sprake van is geweest.” In rov. 1.6 spreekt de rechtbank uit dat zij op grond van de stukken en de verhoren tot de overtuiging is gekomen dat de stoornis van de geestvermogens de betrokkene gevaar doet veroorzaken, waaraan zij toevoegt dat de stoornis betrokkene momenteel geen gevaar doet veroorzaken, maar dat dat nog zeer recent (februari 2015) wel het geval is geweest.

De gedachten van de rechtbank omtrent het gevaar-vereiste, voor zover kenbaar uit de processen-verbaal van de mondelinge behandelingen en de beschikkingen van 27 februari en 27 maart 2015, komen hierop neer dat het gevaar als gevolg van stoornis van de geestvermogens bij betrokkene aanwezig is, dat dat gevaar op 27 februari en 27 maart 2015 niet daadwerkelijk optrad maar dat het wel latent was. Met dit laatste wil de rechtbank, gelet op de verwijzing naar het nog in februari 2015 daadwerkelijk opgetreden zijn van het gevaar, aangeven dat met het zich weer werkelijk verwezenlijken van het gevaar ernstig rekening is te houden. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 2.3 is opgemerkt, geeft de rechtbank met dit laatste geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de mate waarin het gevaar als gevolg van geestvermogens aanwezig dient te zijn om te mogen concluderen dat aan het vereiste van gevaar als gevolg van stoornis van geestvermogens als bedoeld in artikel 2 lid 2 Wet Bopz wordt voldaan.

Op een en ander stuit de hierboven in 2.2 vermelde klacht af.

(b) verlening van een voorlopige machtiging tot opnemen in een zwakzinnigeninrichting, terwijl directe opname in de inrichting niet in de bedoeling ligt; ‘paraplumachtiging’

Blijkens artikel 2 lid 1 Wet Bopz strekt een voorlopige machtiging ertoe iemand die gestoord is in zijn geestvermogens, in een psychiatrisch ziekenhuis te doen opnemen en te doen verblijven. Onder een dergelijk ziekenhuis is blijkens artikel 1 lid 1, sub h, Wet Bopz mede te begrijpen een als verpleeginrichting dan wel zwakzinnigeninrichting aangemerkte zorginstelling. Met genoemde strekking spoort de in de onderhavige zaak door de rechtbank verleende voorlopige machtiging niet. Bij de verleende machtiging gaat de rechtbank blijkens rov. 1.6 van de beschikking van 27 maart 2015 er van uit “dat betrokkene zoals ter zitting met de aanwezigen besproken onder de hem bekende voorwaarden thuis kan blijven.“ De grond waarop betrokkene thuis zou kunnen blijven, ondanks dat de verlening van een voorlopige machtiging tot opname en verblijf in een zwakzinnigeninrichting, vermeldt de rechtbank in de beschikking van 27 maart 2015 zelf niet. Wel merkt de rechtbank in rov. 1.6 nog op dat een voorwaardelijke machtiging – (als bedoeld in artikel 14a lid 1 Wet Bopz) – in de onderhavige situatie op zijn plaats zou zijn, maar dat een dergelijke machtiging voor een zwakzinnigeninrichting niet mogelijk is. Daarop wijst inderdaad artikel 14a lid 2, sub b, Wet Bopz. Aldaar wordt als vereiste voor het verlenen van een voorwaardelijke machtiging gesteld dat “het gevaar buiten een psychiatrisch ziekenhuis, niet zijnde een zwakzinnigeninrichting of een verpleeginrichting, slechts door het stellen en naleven van voorwaarden kan worden afgewend. Wel staat aan het slot van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 27 maart 2015 opgetekend: “De rechter overweegt dat er op dit moment geen sprake is van gevaar, maar dat heel recent (in februari 2015) daar wel nog sprake van is geweest. Eigenlijk zou een voorwaardelijke machtiging in deze situatie voor [betrokkene] het meest op zijn plaats zijn, maar dit is wettelijk gezien niet mogelijk door de aard van de opname instelling. Een voorlopige machtiging met ontslag op voorwaarden doet het meest recht aan het belang van [betrokkene] om het in de toekomst voor hem goed te laten blijven gaan.” Gelet op deze aantekening in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 27 maart 2015, valt aan te nemen dat de Rechtbank de voorlopige machtiging heeft verleend met de – in de beschikking zelf niet verwoorde maar wel tijdens de mondelinge behandeling geuite – aantekening dat aan betrokkene aanstonds ontslag op voorwaarden zal worden verleend. Dit type machtiging staat bekend als ‘paraplu-machtiging’. Stond voor de Rechtbank de door haar gekozen weg rechtens open?

Aanvankelijk heeft de Hoge Raad de paraplumachtiging geoorloofd geacht.(4.) De verlening van deze machtiging speelde met name in gevallen, waarin het ging om verlening van een machtiging tot voortzetting van het verblijf in een psychiatrische inrichting ten aanzien van een betrokkene die op dat moment niet in de psychiatrische inrichting verbleef, het op zichzelf ook niet de bedoeling is dat hij na verlening van de machtiging weer aanstonds naar de inrichting terugkeerde, maar daarin wel weer direct zou kunnen worden opgenomen zodra hij zich niet zou houden aan afspraken met hem over de – vooralsnog extramuraal uit te voeren – behandeling. Deze machtiging fungeert zo als een ‘stok achter de deur’. Naar aanleiding van de invoering per 1 januari 2004 in de Wet Bopz van de figuur van de voorwaardelijke machtiging overweegt de Hoge Raad in zijn uitspraak van 11 november 2005(5.) echter onder meer het volgende:

“3.2.4 Ook uit andere in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.12 aangehaalde passages uit de parlementaire geschiedenis moet worden afgeleid dat het de bedoeling is geweest dat de voorwaardelijke machtiging in de plaats zou komen van de door de Hoge Raad aanvaardbaar geachte paraplumachtigingen. Het streven van de wetgever was evenwel niet alleen gericht op het overbodig maken van de paraplumachtigingen, maar ook op een verbetering van de rechtspositie van de betrokken patiënten. Een voordeel van de voorwaa-delijke machtiging is volgens de regering dat daarbij over de voorwaarden omtrent de behandeling met de patiënt overleg is gepleegd en deze voorwaarden voor de ingang van de behandeling door de rechter zijn getoetst

Op grond van het vorenstaande moet worden aangenomen dat voor het gebruik van die methode van de paraplumachtiging waarin daadwerkelijke opneming van de betrokkene, al is het maar voor korte duur, niet in de bedoeling ligt, na 1 januari 2004 geen plaats meer is. In dergelijke gevallen moet gebruik worden gemaakt van het – juist met het oog op die gevallen ingevoerde – instrument van de voorwaardelijke machtiging.” (6.)

In het licht van de zojuist vermelde beslissing van de Hoge Raad dient men te concluderen dat de door de rechtbank in de onderhavige zaak gekozen weg van verlening van een voorlopige machtiging waarbij wordt aangetekend dat de betrokkene niet in de inrichting wordt opgenomen maar diens daadwerkelijke verblijf buiten de inrichting wordt voortgezet op grond van een door de geneesheer-directeur direct te verlenen ontslag onder voorwaarden, rechtens niet toegankelijk is.

Intussen valt te constateren dat juist voor dat wat de rechtbank met de verleende voorlopige machtiging beoogd heeft te bewerkstelligen – het opnemen van betrokkene in een inrichting niet aanstonds maar op het moment dat hij aan voorwaarden, die hem in het kader van een aanstonds verleend ontslag zijn opgelegd, niet voldoet – de voorwaardelijke machtiging in het leven is geroepen en dat daarbij mede een rol heeft gespeeld de overweging om te voorzien in een passende regeling van de rechtspositie van de betrokken patiënt. Zoals hierboven in 2.8 al opgemerkt, biedt artikel 14a lid 2, sub b, Wet Bopz geen ruimte voor verlening van een voorwaardelijke machtiging wanneer aan de orde is een machtiging voor opname in een zwakzinnigeninrichting. Dat vindt bevestiging in de memorie van toelichting bij het ontwerp van de wet die tot opname in de Wet Bopz van de voorwaardelijke machtiging heeft geleid.(7.) Op blz. 5 van die memorie wordt over de reikwijdte van de regeling van de voorwaardelijke machtiging opgemerkt:

“De regeling is beperkt tot de psychiatrie. Immers, in die categorie komen de patiënten voor die buiten de inrichting kunnen blijven zolang zij zich laten behandelen. In de psychogeriatrie en de zorg voor verstandelijk gehandicapten is het gevaar juist daarin gelegen dat patiënten zich zonder de zorg die de instelling biedt, niet kunnen handhaven. Een voorwaardelijke machtiging ligt dan ook voor deze categorieën niet voor de hand.”

Aan de juistheid en daarmee aan de gerechtvaardigdheid van de uitsluiting van de voorwaardelijke machtiging in geval dat een eventuele opname in een zwakzinnigeninrichting aan de orde is, valt intussen te twijfelen. Er wordt van uitgegaan dat de zorg die psychogeriatrische patiënten en verstandelijk gehandicapten behoeven, slechts intramuraal kan worden verleend. Een nadere onderbouwing voor dit uitgangspunt treft men in de memorie van toelichting niet aan. Het uitgangspunt valt ook niet te verenigen met de in artikel 46a Wet Bopz voorziene mogelijkheid, dat de geneesheer-directeur aan een patiënt, die op basis van een voorlopige machtiging in een zwakzinnigeninrichting of verpleeginrichting is opgenomen, verlof kan verlenen buiten de inrichting te verblijven. De mogelijkheid van verlof is ruim opgezet: voor zover en zolang het verantwoord is. Het artikel is bij wet van 22 juni 2000, Stb 2000, nr. 292 in de Wet Bopz opgenomen. De wet is per 1 december 2000 in werking getreden.

Dat zorg buiten de zwakzinnigeninrichting door de ontwerper van de wet mogelijk wordt geacht vindt nadere bevestiging in het volgende antwoord van de ontwerper op de vraag wat onder <verantwoord verlof> is te verstaan:

“Onder <verantwoord verlof> wordt verstaan, verlof waarbij een goede verzorging van de patiënt buiten de instelling gewaarborgd is. De verzorging die tijdens het verlof kan worden geboden door degenen door wie de patiënt tijdens het verlof wordt verzorgd, moet daartoe worden bezien in relatie met de (gezondheids)toestand van de patiënt. Overigens merken wij op dat instellingen voor psychogeriatrische patiënten en voor verstandelijk gehandicapten al lange tijd zonder problemen verlof onder eigen verantwoordelijkheid geven, waar het gaat om patiënten die met een indicatie op grond van artikel 60 zijn opgenomen. De gevolgen van het onderhavige wetsvoorstel zijn dat de zogenoemde <vrije> regeling die voor deze patiënten geldt ook zal gaan gelden voor patiënten die zijn opgenomen met een inbewaringstelling of rechterlijke machtiging. Er kan dan ook van worden uitgegaan dat de onderhavige wijziging geen vragen zal oproepen in de praktijk.” (8.)

Opmerking verdient wel dat bij de verlofregeling in artikel 46a Wet Bopz wordt uitgegaan van de situatie dat de betrokken patiënt in de zwakzinnigeninrichting vertoeft en vervolgens toestemming krijgt om in het kader van de behandeling buiten de inrichting te verblijven voor zover en voor zolang dat verantwoord is. Hieraan is echter niet de algemene conclusie te verbinden dat bij een patiënt, ten aanzien van wie de vraag van een (her)opname in een zwakzinnigeninrichting opkomt, het extramuraal starten van de behandeling niet verantwoord is te achten. Of dat mogelijk is zal afhangen van de aard en ernst van de gebrekkige (gezondheids)toestand van de betrokken patiënt en van de opvang die de betrokken patiënt extramuraal, mede van de kant van de zwakzinnigeninrichting, kan verkrijgen. Bovendien kan de extramurale behandeling heel wel een vervolg zijn op een voorafgaand tijdelijk verblijf in een zwakzinnigeninrichting op al dan niet vrijwillige basis, waardoor er al de gelegenheid is geweest zich een beeld van de betrokken patiënt te vormen en met hem een behandelplan op te stellen. Kortom, ook wanneer (her)opname in een zwakzinnigeninrichting aan de orde is, komt de vraag of met het oog op een adequate behandeling de opname aanstonds dient plaats te vinden dan wel dat deze voorlopig kan worden opgeschort omdat de extramurale behandeling vooralsnog verantwoord is te achten, in aanmerking voor een beoordeling en beantwoording op basis van de omstandigheden van het betrokken geval.

Ook een opname in een zwakzinnigeninrichting zonder instemming van de betrokken patiënt vormt een inbreuk op diens recht op respect voor het privéleven in de zin van artikel 8 lid 1 van het EVRM. Die inbreuk is krachtens lid 2 van artikel 8 EVRM geoorloofd te achten, indien daarvoor een wettelijke grond bestaat en deze verder noodzakelijk is in het belang van onder meer de bescherming van de gezondheid en van de rechten en vrijheden van anderen. Deze eis van noodzakelijkheid brengt mee dat de inbreuk moet voldoen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Is ter bereiking van het beoogde doel een maatregel van minder ver gaande aard mogelijk dan wordt aan deze eisen niet voldaan. Nu de voorwaardelijke machtiging, zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 2.12, 2.13 en 2.14 is opgemerkt, ook in een geval waarin de vraag van een opname in een zwakzinnigeninrichting speelt, een nuttige en zinvolle maatregel kan zijn, valt het niet toelaten in artikel 14a lid 2 Wet Bopz van de voorwaardelijke machtiging in dat geval aan te merken als niet verenigbaar met de noodzakelijkheidseis die in artikel 8 lid 2 EVRM wordt gesteld. (9.)

Welke gevolgen zijn aan de constatering hiervoor in 2.15 te verbinden? Moet om in een geval waarin opname in een zwakzinnigeninrichting aan de orde is, de gewenste mogelijkheid van starten met extramurale zorg te verkrijgen toch maar weer de verlening van de paraplumachtiging worden aanvaard of moet aan de uitsluiting in artikel 14a lid 2 sub b Wet Bopz van de voorwaardelijke machtiging gelding worden ontzegd. Naar het voorkomt verdient de laatste weg de voorkeur. De aanvaarding van de paraplumachtiging komt uiteindelijk neer op een impliciete erkenning dat de uitsluiting in artikel 14a lid 2 sub b Wet Bopz ongewenst is. Het aanzien van het recht wordt niet bevorderd door het aanzetten tot het bewandelen van sluipwegen. Daarenboven wordt met het toestaan van het bewandelen van een sluipweg afbreuk gedaan aan het doel dat met de introductie van de figuur van de voorwaardelijke machtiging mede werd beoogd, te weten het versterken van de rechtspositie van de betrokken patiënt. Verder maakt artikel 94 Grondwet het mogelijk om aan een nationale wettelijke regeling gelding te ontzeggen, voor zover deze niet strookt met een regel van hogere orde die eenieder bindt. Een dergelijke regel treft men in artikel 8 EVRM aan. (10.) In lid 2 van dat artikel wordt aan een nationale wettelijke regel, die inbreuk op het recht op privéleven oplevert, de grens gesteld dat die regel slechts toelaatbaar is zolang en voor zover de inbreuk noodzakelijk is. Vanuit een oogpunt van proportionaliteit en subsidiariteit is, zoals hierboven uiteengezet, het uitsluiten van het toepassen van de voorwaardelijke machtiging bij een zwakzinnigen- of psychogeriatrische inrichting niet noodzakelijk te achten.

Op blz. 2 onder b van het verzoekschrift tot cassatie wordt nog een andere te dezen te volgen weg gesuggereerd, te weten het verlenen van een voorwaardelijk machtiging tot opnemen in een psychiatrische inrichting. Het volgen van deze weg verdient, naar het voorkomt, evenmin aanbeveling. Niet is gebleken dat een eventuele opname van betrokkene in een dergelijke inrichting in zijn belang is. Zo niet dan geldt evenzeer dat een in de grond van de zaak niet in het belang van betrokkene zijnde weg wordt aangehouden vanwege een bepaling in de wet die niet wenselijk is. Zeker op een terrein als het onderhavige, waar het gaat om de bescherming van kwetsbare mensen, behoort de wet niet tot zulke resultaten te nopen.

De hierboven in 2.10 getrokken conclusie dat de rechtbank met het verlenen van de voorlopige machtiging met de aantekening dat betrokkene uit hoofde van een hem onder voorwaarden te verlenen ontslag toch thuis kan blijven een rechtens niet toegankelijke weg is ingeslagen, blijft van kracht. De klacht van die strekking op blz. 3, sub d van het verzoekschrift tot cassatie wordt dan ook terecht voorgedragen. De beschikking van 27 maart 2015 komt dan ook voor vernietiging in aanmerking. Wordt de hiervoor verdedigde opvatting gedeeld dat ook in een geval waarin een opname in een zwakzinnigeninrichting aan de orde is, een voorwaardelijke machtiging kan worden verstrekt, dan kan terugwijzing van de zaak naar de Rechtbank plaatsvinden ten einde de rechtbank opnieuw te doen beslissen op het verzoek van de Officier van Justitie, voor zover nodig onder toepassing van artikel 8a Wet Bopz.