Hof 's-Hertogenbosch, 30-10-2018, nr. 200.208.805/01

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 9 december 2015.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

hebben overgelegd, [appellanten] met eiswijziging en producties.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

De rechtbank heeft in het eindvonnis van 3 augustus 2016 onder 2, vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten.

Bij dagvaarding van 21 juli 2015 heeft [appellanten] de onderhavige procedure tegen [geintimeerde 1] en Rabobank aanhangig gemaakt. In deze procedure stelt [appellanten] dat nagenoeg alle verkeer dat van de erfdienstbaarheid gebruik maakt niet als eindbestemming of vertrekpunt perceel [001] heeft, maar perceel [003]. Daardoor is sprake van een oneigenlijk en niet toegestaan gebruik van de erfdienstbaarheid en van een verzwaring van de erfdienstbaarheid. Volgens [appellanten] bestaat er geen redelijk belang meer bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid nu de percelen [001] en [003] in één hand zijn gekomen en is het niet aannemelijk dat dat belang zal terugkeren. Op de percelen bevindt zich één winkel die via de ruimere uitweg van perceel [003] bereikbaar is. Beide percelen zijn daardoor bereikbaar zonder dat daarbij gebruik behoeft te worden gemaakt van de erfdienstbaarheid. Volgens Kempen kan de erfdienstbaarheid op grond van het bepaalde in artikel 5:79 BW worden opgeheven. Subsidiair beroept [appellanten] zich op artikel 5:78 aanhef en sub a BW. Volgens hem is sprake van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de erfdienstbaarheid niet van de eigenaar van het dienende erf kan worden gevergd. Op de voet van artikel 5:81 lid 2 BW heeft [appellanten] Rabobank in het geding betrokken.

Op grond hiervan vorderde [appellanten] in eerste aanleg, samengevat:

primair: de erfdienstbaarheid ten behoeve van perceel [001] en ten laste van perceel [002] op te heffen;

subsidiair: de erfdienstbaarheid tijdelijk en onder voorwaarden op te heffen;

meer subsidiair: de erfdienstbaarheid te wijzigen door te bepalen dat er geen gebruik mag worden gemaakt zolang er geen afscheiding is tussen de percelen [003] en [001] en zolang de panden op de percelen [001] en [003] niet afzonderlijk worden gebruikt/verhuurd;

nog meer subsidiair: [geintimeerde 1] te gebieden om de erfafscheiding gelegen tussen perceel [001] en perceel [003] te herstellen dan wel maatregelen te treffen dat uitsluitend alle verkeer en personen met eindbestemming perceel [001] gebruik kunnen maken van de erfdienstbaarheid, op verbeurte van een dwangsom;

uiterst subsidiair: [geintimeerde 1] te verbieden om nog langer gebruik te (laten) maken van de erfdienstbaarheid door alle verkeer en personen die niet als eindbestemming perceel [001] hebben, op verbeurte van een dwangsom;

een en ander met veroordeling van [geintimeerde 1] in de kosten van de procedure.

[geintimeerde 1] en Rabobank hebben de vorderingen van [appellanten] afzonderlijk bestreden. Volgens [geintimeerde 1] bieden de stellingen van [appellanten] geen grond voor al dan niet tijdelijke opheffing of wijziging van de erfdienstbaarheid dan wel voor maatregelen inzake het gebruik ervan. Rabobank voert als haar belang aan dat waarde van perceel [001] zonder de erfdienstbaarheid lager is, zodat opheffing ervan haar hypothecaire zekerheid zou aantasten.

Bij tussenvonnis van 9 december 2015 heeft de rechtbank een comparitie van partijen en descente bepaald, die op 18 mei 2016 hebben plaatsgevonden.

Bij eindvonnis van 3 augustus 2016 heeft de rechtbank het beroep van [appellanten] op artikel 5:79 BW afgewezen (r.o. 4.4), het beroep op artikel 5:78 aanhef en sub a BW afgewezen (r.o. 4.5–6) en evenmin grond aanwezig geoordeeld voor toewijzing van de subsidiaire vorderingen inzake de erfafscheiding (r.o. 4.7) en het gebruik van de erfdienstbaarheid (r.o. 4.8). Alle vorderingen van [appellanten] zijn daarom afgewezen, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van de procedure.

Tegen deze oordelen zijn achtereenvolgens de vijf grieven van [appellanten] gericht. In hoger beroep heeft [appellanten] bij memorie van grieven zijn eis gewijzigd. Onder handhaving van zijn primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen vordert [appellanten] als nog meer subsidiaire vordering, samengevat:

een en ander met terugbetaling van hetgeen [appellanten] uit hoofde van het eindvonnis van 3 augustus 2016 heeft voldaan en met veroordeling van [geintimeerde 1] c.s. in de kosten van beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente en nakosten.

Tegen deze eiswijziging hebben [geintimeerde 1] en Rabobank geen processueel bezwaar aangevoerd. Ook het hof acht de eiswijziging niet ontoelaatbaar.

Bij schriftelijk pleidooi heeft [appellanten] opnieuw zijn eis gewijzigd. Hij vordert thans ook Rabobank te veroordelen om de feitelijke uitvoering van de vorderingen, met name wijziging/doorhaling/aanpassing van de erfdienstbaarheid, te dulden. Daarnaast past [appellanten] de aanduiding van de wederpartijen in de vorderingen inzake proceskosten en nakosten aan in een hoofdelijke veroordeling van [geintimeerde 1] en Rabobank. Tegen deze laatste eiswijziging heeft Rabobank in haar pleitnota bezwaar gemaakt.

Het hof overweegt hierover het volgende. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt de aan oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord mag veranderen of vermeerderen. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, maar dat van dergelijke omstandigheden in dit geval sprake is, is niet gesteld of gebleken. Het hof zal deze laatste eiswijziging daarom buiten beschouwing laten en uitgaan van de eis van [appellanten] zoals bij memorie van grieven gewijzigd en hiervoor in 3.6 samengevat.

Bij de beoordeling van het primaire beroep van [appellanten] op artikel 5:79 BW stelt het hof voorop dat de rechter een erfdienstbaarheid kan opheffen als de eigenaar van het heersende erf geen redelijk belang meer heeft bij de uitoefening ervan en niet aannemelijk is dat het redelijk belang bij die uitoefening zal terugkeren. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 28 maart 2014 (ECLI:NL:HR:2014:736) overwogen dat reeds uit de bewoordingen van artikel 5:79 BW volgt dat de beoordelingsmaatstaf uitgaat van alleen het belang van de gerechtigde bij de uitoefening van zijn recht. Dit betekent volgens de Hoge Raad dat de belangen van de eigenaar van het dienende erf bij de opheffing geen rol spelen (behoudens in het geval van misbruik van bevoegdheid). De Hoge Raad verwijst in dit verband naar de totstandkomingsgeschiedenis van de artikelen 5:78 en 5:79 BW en leidt daaruit af dat artikel 5:79 BW alleen toepassing dient te vinden in gevallen waarin voortzetting van de erfdienstbaarheid voor de gerechtigde niet van betekenis moet worden geacht.

Het hof stelt verder voorop dat de vraag naar de inhoud van de erfdienstbaarheid in kwestie dient te worden bepaald op basis van de in de notariële akte van 15 december 2005 tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte (zie, onder meer, HR 13 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AH9168). Aldus uitgelegd biedt de onderhavige erfdienstbaarheid (voor zover hier van belang) de eigenaar van perceel [001] een recht van weg, waarvan gebruik mag worden gemaakt om vanaf dat perceel naar de openbare weg, de [a-straat], te gaan (en omgekeerd) en wel op de in de akte bepaalde wijzen (te voet, per rijwiel, per auto of met welk ander voertuig ook).

De gebezigde bewoordingen bieden, uitgelegd zoals hiervoor aangegeven, geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de betrokken partijen in 2005 de erfdienstbaarheid hebben willen vestigen om daarmee een meer specifiek doel te bereiken dan wel aan het gebruik ervan bepaalde beperkingen hebben willen verbinden.

Tussen partijen staat vast dat de erfdienstbaarheid de eigenaar van perceel [001] steeds de mogelijkheid heeft geboden vanaf dat perceel de [a-straat] te bereiken (en omgekeerd). Die situatie was zo in de tijd dat op perceel [001] een sportwinkel was gevestigd en is door de verkoop van het perceel op zich genomen niet gewijzigd. Het enkele feit dat het perceel eigendom werd van degene die al eigenaar was van perceel [003] betekent niet dat de nieuwe eigenaar geen redelijk belang meer zou hebben bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid. De wijziging in de omstandigheden is gelegen in de verwijdering van de schutting tussen de percelen, waardoor niet alleen perceel [001] via de erfdienstbaarheid op perceel [002] bereikt kon worden, maar vervolgens ook perceel [003] terwijl omgekeerd perceel [001] sindsdien bereikt kan worden via de eigen weg naar de [a-straat] van perceel [003]. Daarmee is evenwel voor de eigenaar van perceel [001] het redelijk belang bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid niet komen te vervallen. De erfdienstbaarheid zoals deze uit de vestigingsakte blijkt is niet beperkt tot de situatie dat perceel [001] uitsluitend via perceel [002] bereikt kon worden en niet via een ander perceel. Een dergelijke beperking is er niet in opgenomen. De omstandigheid dat de percelen [001] en [003] thans dezelfde eigenaar hebben die de bevoegdheid heeft de schutting tussen zijn belde percelen te verwijderen brengt niet mee dat de percelen niet langer als afzonderlijke percelen beschouwd kunnen worden. Beide percelen kunnen onafhankelijk van elkaar verkocht of verhuurd worden. Ook de omstandigheid dat de huidige eigenaar van de twee percelen de bedrijfspanden op beide percelen heeft samengevoegd heeft geen consequenties voor het bestaan van de erfdienstbaarheid. De erfdienstbaarheid betreft de percelen en niet de wijze waarop de bedrijven op die percelen vorm krijgen. Afgezien daarvan kan ook aan de verbinding van de bedrijfspanden op enig moment weer een einde worden gemaakt. Naar het oordeel van het hof kan niet worden gezegd dat [geintimeerde 1] door ook na de verwijdering van de schutting tussen beide percelen het gebruik van de erfdienstbaarheid voort te zetten misbruik van zijn bevoegdheid maakt. Haar redelijk belang bij handhaving van de erfdienstbaarheid is ook nu nog aanwezig; een afweging van belangen is, zoals gezegd, hierbij niet aan de orde.

Alles bij elkaar is het hof van oordeel dat het betoog van [appellanten], zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, niet kan leiden tot de conclusie dat voortzetting van de erfdienstbaarheid voor de eigenaar van perceel [001] niet van betekenis moet worden geacht. Reeds gelet hierop staat vast dat geen grond bestaat om de erfdienstbaarheid op te heffen op de voet van het bepaalde in artikel 5:79 BW. Voor bewijslevering als door [appellanten] aangeboden is bij deze stand van zaken geen grond aanwezig. De positie van Rabobank als hypotheekhouder kan verder onbesproken blijven. Grief I van [appellanten] wordt verworpen.

Ingevolge het bepaalde in artikel 5:78 aanhef sub a BW kan de rechter op vordering van de eigenaar van het dienende erf een erfdienstbaarheid wijzigen of opheffen, op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de erfdienstbaarheid niet van de eigenaar van het dienende erf kan worden gevergd. [appellanten] stelt zich op het standpunt dat de ontwikkelingen rond perceel [001] ertoe hebben geleid dat hij als eigenaar van het dienende erf te maken heeft gekregen met een aanzienlijke toename van het gebruik van de erfdienstbaarheid omdat nu niet alleen verkeer voor perceel [001], waarvoor de erfdienstbaarheid bestemd was, maar ook verkeer voor perceel [003] van de erfdienstbaarheid gebruik maakt, terwijl daarnaast klanten van [geintimeerde 1] gebruik maken van de erfdienstbaarheid om proefritten te maken waarbij zij rondjes rijden rond de percelen [003], [001] en [002]. [geintimeerde 1] heeft hier onder meer tegen ingebracht dat sinds de verwijdering van de schutting verkeer voor perceel [001] vaak geen gebruik maakt van de erfdienstbaarheid maar via perceel [003] gaat omdat de weg op dat perceel breder en uitnodigender is om de fietsenwinkel te benaderen. Wat daar ook van zij: de erfdienstbaarheid zoals deze in de akte van 15 december 2005 is opgenomen houdt geen beperking in ten aanzien van de omvang van het verkeer via de erfdienstbaarheid zodat een eventuele toename van dat verkeer (zoals [appellanten] stelt en [geintimeerde 1] betwist) op zich geen reden is voor wijziging of opheffing van de erfdienstbaarheid. Het is niet onaannemelijk dat de wijzigingen die zich hebben voorgedaan bij perceel [003] invloed hebben op de verkeersstromen ter plaatse, maar dat wil nog niet zeggen dat sprake is van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 5:78 aanhef en sub a BW. Naar het oordeel van het hof biedt hetgeen [appellanten] hierover in eerste aanleg en in hoger beroep naar voren heeft gebracht geen voldoende grond voor een dergelijke conclusie. Op perceel [001] was destijds een detailhandel gevestigd, dat is nu een ander soort detailhandel maar ook dat kan niet worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid. Een en ander leidt tot de slotsom dat de stellingen van [appellanten] zijn beroep op het bepaalde in artikel 5:78 aanhef en sub a BW niet kunnen dragen. Voor bewijslevering als door [appellanten] aangeboden is bij deze stand van zaken geen grond aanwezig. De positie van Rabobank als hypotheekhouder kan verder onbesproken blijven. Grief II van [appellanten] wordt verworpen.

De consequentie van het vorenstaande is dat de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van [appellanten] niet voor toewijzing in aanmerking komen.

Thans resteert de nog meer subsidiaire vordering zoals in hoger beroep door [appellanten] gewijzigd en hiervoor in 3.6 samengevat. Aan de onderdelen a. tot en met d. van deze vordering ligt steeds ten grondslag dat volgens [appellanten] de erfdienstbaarheid uitsluitend gebruikt mag worden voor verkeer van de openbare weg, de [a-straat], naar perceel [001] en omgekeerd en niet voor verkeer naar en vanaf perceel [003]. Hetgeen [appellanten] in dit verband heeft aangevoerd, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, biedt evenwel geen genoegzame grondslag voor het gevorderde. Het bereiken van een ander perceel dan perceel [001] is weliswaar in de tekst van de erfdienstbaarheid in de akte van 15 december 2005 niet als bestemming opgenomen maar het kunnen bereiken van een ander perceel via perceel [001], zoals hier aan de orde is, is er niet door uitgesloten. Uitsluitend perceel [001] is het heersend erf.Nadat de percelen [001] en [003] in één hand gekomen zijn en de schutting tussen beide percelen is verwijderd, is dit niet anders geworden. De percelen zijn afzonderlijke percelen gebleven waarbij perceel [003] via een eigen weg werd en wordt ontsloten naar de openbare weg en perceel [001] via de erfdienstbaarheid. Dat perceel [003] voorheen niet vanaf perceel [001] bereikbaar was en nu wel is, is een omstandigheid die weliswaar tot enige verandering in de verkeersstroom over de erfdienstbaarheid aanleiding kan geven, maar enkel die omstandigheid rechtvaardigt niet de conclusie dat er sprake is van niet toegestaan gebruik zoals aan de orde was in het arrest van dit hof waarnaar [appellanten] verwijst. of op grond waarvan het nog meer subsidiair gevorderde toegewezen zou moeten worden. Dat zou anders zijn indien de erfdienstbaarheid door [geintimeerde 1] zou worden gebruikt als ware ook perceel [003] heersend erf geworden. Dat daarvan sprake is. is gesteld noch gebleken..

Bij het schriftelijk pleidooi heeft [appellanten] producties overgelegd die betrekking hebben op de wijze waarop [geintimeerde 1] haar bedrijfspanden onderling heeft verbonden, op de plannen die zij heeft voor een verbouwing ervan en op de bezwaren die [appellanten] daartegen heeft en heeft tegen de wijziging bestemmingsplan die daar op ziet. Deze onderwerpen zijn aan de orde in bestuursrechtelijke procedures of kunnen daarin aan de orde worden gesteld. Voor de onderhavige procedure leidt een en ander niet tot een ander oordeel dan hiervoor weergegeven.

De consequentie van het vorenstaande is dat ook de resterende nog meer subsidiaire vordering van [appellanten] niet voor toewijzing in aanmerking komt.

De conclusie is dat geen van vorderingen van [appellanten] wordt toegewezen, zodat het hof tot hetzelfde resultaat komt als de rechtbank in het eindvonnis van 3 augustus 2016 en ook de overige drie grieven van [appellanten] worden verworpen. Door [appellanten] zijn voor het overige geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden zodat ook overigens voor bewijslevering als door hem aangeboden geen aanleiding bestaat. Voor terugbetaling als door [appellanten] gevorderd bestaat geen grond.

Nu alle grieven zijn verworpen zal het eindvonnis van 3 augustus 2016 worden bekrachtigd met afwijzing van het meer of anders gevorderde en met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het hoger beroep.

Het hof:

bekrachtigt het eindvonnis van 3 augustus 2016 waarvan beroep;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [geintimeerde 1], tot op deze uitspraak begroot op € 716,= aan griffierecht en op € 2.148,= aan salaris advocaat, deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit arrest tot aan de voldoening en wat betreft de nakosten met € 157,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel met € 239,= vermeerderd met de explootkosten indien betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van Rabobank, tot op deze uitspraak begroot op € 716,= aan griffierecht en op € 2.148,= aan salaris advocaat;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en J.C.J. van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 oktober 2018.

griffier

rolraadsheer

2. [appellante],

beiden wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

verder in enkelvoud: [appellant] ,

advocaat mr. J.G.A. Linssen te Tilburg,

tegen:

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

verder: [geïntimeerde 1] ,

advocaat: mr. A. Smeekes te Tilburg,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

3. [de bank 2],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerden,

verder in enkelvoud: [de bank] ,

advocaat: mr. F.J. Laagland te Eindhoven.

op het bij exploot van dagvaarding van 1 november 2016 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, gewezen vonnis van 3 augustus 2016 tussen appellanten als eisers en geïntimeerden als gedaagden.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 9 december 2015.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

De rechtbank heeft in het eindvonnis van 3 augustus 2016 onder 2. vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten.

“De erfdienstbaarheid van weg, uit te oefenen over een strook, zoals op voormelde situatietekening met kruisarcering aangegeven, om te komen van en te gaan naar de openbare weg, te voet, per rijwiel, per auto of met welk ander voertuig ook. De erfdienstbaarheid staat het overig gebruik door de eigenaar van het dienend erf niet in de weg. Het onderhoud van de weg is voor rekening van de eigenaar van het heersend erf en het dienend erf, ieder voor de helft. De eigenaar van het heersend erf (dan wel degenen die met diens toestemming het heersend erf mogen betreden) zal zich ten allen tijde de toegang tot het dienend erf kunnen verschaffen.”.

Tussen [appellant] en [geïntimeerde 1] zijn problemen gerezen over het gebruik van de erfdienstbaarheid door klanten en leveranciers van [geïntimeerde 1] , die voorheen via de erfdienstbaarheid alleen perceel [perceel 2] konden bereiken maar na de verwijdering van de schutting tussen de percelen [perceel 2] en [perceel 3] ook de fietsenwinkel op perceel [perceel 3] .

Om te bewerkstelligen dat de erfdienstbaarheid alleen gebruikt zou (kunnen) worden voor het bereiken van perceel [perceel 2] heeft [appellant] in september 2012 een kort geding tegen [geïntimeerde 1] aanhangig gemaakt. Zijn vorderingen zijn bij kortgedingvonnis van 1 november 2012 afgewezen.

Schematisch weergegeven is de situatie ter plaatse als volgt:

Bij dagvaarding van 21 juli 2015 heeft [appellant] de onderhavige procedure tegen [geïntimeerde 1] en [de bank] aanhangig gemaakt. In deze procedure stelt [appellant] dat nagenoeg alle verkeer dat van de erfdienstbaarheid gebruik maakt niet als eindbestemming of vertrekpunt perceel [perceel 2] heeft, maar perceel [perceel 3] . Daardoor is sprake van een oneigenlijk en niet toegestaan gebruik van de erfdienstbaarheid en van een verzwaring van de erfdienstbaarheid. Volgens [appellant] bestaat er geen redelijk belang meer bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid nu de percelen [perceel 2] en [perceel 3] in één hand zijn gekomen en is het niet aannemelijk dat dat belang zal terugkeren. Op de percelen bevindt zich één winkel die via de ruimere uitweg van perceel [perceel 3] bereikbaar is. Beide percelen zijn daardoor bereikbaar zonder dat daarbij gebruik behoeft te worden gemaakt van de erfdienstbaarheid. Volgens [appellant] kan de erfdienstbaarheid op grond van het bepaalde in artikel 5:79 BW worden opgeheven. Subsidiair beroept [appellant] zich op artikel 5:78 aanhef en sub a BW. Volgens hem is sprake van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de erfdienstbaarheid niet van de eigenaar van het dienende erf kan worden gevergd. Op de voet van artikel 5:81 lid 2 BW heeft [appellant] [de bank] in het geding betrokken.

Op grond hiervan vorderde [appellant] in eerste aanleg, samengevat:

primair: de erfdienstbaarheid ten behoeve van perceel [perceel 2] en ten laste van perceel [perceel 1] op te heffen;

subsidiair: de erfdienstbaarheid tijdelijk en onder voorwaarden op te heffen;

meer subsidiair: de erfdienstbaarheid te wijzigen door te bepalen dat er geen gebruik mag worden gemaakt zolang er geen afscheiding is tussen de percelen [perceel 3] en [perceel 2] en zolang de panden op de percelen [perceel 2] en [perceel 3] niet afzonderlijk worden gebruikt/verhuurd;

nog meer subsidiair: [geïntimeerde 1] te gebieden om de erfafscheiding gelegen tussen perceel [perceel 2] en perceel [perceel 3] te herstellen dan wel maatregelen te treffen dat uitsluitend alle verkeer en personen met eindbestemming perceel [perceel 2] gebruik kunnen maken van de erfdienstbaarheid, op verbeurte van een dwangsom;

uiterst subsidiair: [geïntimeerde 1] te verbieden om nog langer gebruik te (laten) maken van de erfdienstbaarheid door alle verkeer en personen die niet als eindbestemming perceel [perceel 2] hebben, op verbeurte van een dwangsom;

een en ander met veroordeling van [geïntimeerde 1] in de kosten van de procedure.

[geïntimeerde 1] en [de bank] hebben de vorderingen van [appellant] afzonderlijk bestreden. Volgens [geïntimeerde 1] bieden de stellingen van [appellant] geen grond voor al dan niet tijdelijke opheffing of wijziging van de erfdienstbaarheid dan wel voor maatregelen inzake het gebruik ervan. [de bank] voert als haar belang aan dat waarde van perceel [perceel 2] zonder de erfdienstbaarheid lager is, zodat opheffing ervan haar hypothecaire zekerheid zou aantasten.

Bij tussenvonnis van 9 december 2015 heeft de rechtbank een comparitie van partijen en descente bepaald, die op 18 mei 2016 hebben plaatsgevonden.

Bij eindvonnis van 3 augustus 2016 heeft de rechtbank het beroep van [appellant] op artikel 5:79 BW afgewezen (r.o. 4.4), het beroep op artikel 5:78 aanhef en sub a BW afgewezen (r.o. 4.5-6) en evenmin grond aanwezig geoordeeld voor toewijzing van de subsidiaire vorderingen inzake de erfafscheiding (r.o. 4.7) en het gebruik van de erfdienstbaarheid (r.o. 4.8). Alle vorderingen van [appellant] zijn daarom afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure.

Tegen deze oordelen zijn achtereenvolgens de vijf grieven van [appellant] gericht. In hoger beroep heeft [appellant] bij memorie van grieven zijn eis gewijzigd. Onder handhaving van zijn primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen vordert [appellant] als nog meer subsidiaire vordering, samengevat:

een en ander met terugbetaling van hetgeen [appellant] uit hoofde van het eindvonnis van 3 augustus 2016 heeft voldaan en met veroordeling van [geïntimeerde 1] c.s. in de kosten van beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente en nakosten.

Tegen deze eiswijziging hebben [geïntimeerde 1] en [de bank] geen processueel bezwaar aangevoerd. Ook het hof acht de eiswijziging niet ontoelaatbaar.

Bij schriftelijk pleidooi heeft [appellant] opnieuw zijn eis gewijzigd. Hij vordert thans ook [de bank] te veroordelen om de feitelijke uitvoering van de vorderingen, met name wijziging/doorhaling/aanpassing van de erfdienstbaarheid, te dulden. Daarnaast past [appellant] de aanduiding van de wederpartijen in de vorderingen inzake proceskosten en nakosten aan in een hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] en [de bank] .

Tegen deze laatste eiswijziging heeft [de bank] in haar pleitnota bezwaar gemaakt.

Het hof overweegt hierover het volgende. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt de aan oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord mag veranderen of vermeerderen. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, maar dat van dergelijke omstandigheden in dit geval sprake is, is niet gesteld of gebleken. Het hof zal deze laatste eiswijziging daarom buiten beschouwing laten en uitgaan van de eis van [appellant] zoals bij memorie van grieven gewijzigd en hiervoor in 3.6 samengevat.

Bij de beoordeling van het primaire beroep van [appellant] op artikel 5:79 BW stelt het hof voorop dat de rechter een erfdienstbaarheid kan opheffen als de eigenaar van het heersende erf geen redelijk belang meer heeft bij de uitoefening ervan en niet aannemelijk is dat het redelijk belang bij die uitoefening zal terugkeren. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 28 maart 2014 (ECLI:NL:HR:2014:736) overwogen dat reeds uit de bewoordingen van artikel 5:79 BW volgt dat de beoordelingsmaatstaf uitgaat van alleen het belang van de gerechtigde bij de uitoefening van zijn recht. Dit betekent volgens de Hoge Raad dat de belangen van de eigenaar van het dienende erf bij de opheffing geen rol spelen (behoudens in het geval van misbruik van bevoegdheid). De Hoge Raad verwijst in dit verband naar de totstandkomingsgeschiedenis van de artikelen 5:78 en 5:79 BW en leidt daaruit af dat artikel 5:79 BW alleen toepassing dient te vinden in gevallen waarin voortzetting van de erfdienstbaarheid voor de gerechtigde niet van betekenis moet worden geacht.

Het hof stelt verder voorop dat de vraag naar de inhoud van de erfdienstbaarheid in kwestie dient te worden bepaald op basis van de in de notariële akte van 15 december 2005 tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte (zie, onder meer, HR 13 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AH9168). Aldus uitgelegd biedt de onderhavige erfdienstbaarheid (voor zover hier van belang) de eigenaar van perceel [perceel 2] een recht van weg, waarvan gebruik mag worden gemaakt om vanaf dat perceel naar de openbare weg, de [straat] , te gaan (en omgekeerd) en wel op de in de akte bepaalde wijzen (te voet, per rijwiel, per auto of met welk ander voertuig ook).De gebezigde bewoordingen bieden, uitgelegd zoals hiervoor aangegeven, geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de betrokken partijen in 2005 de erfdienstbaarheid hebben willen vestigen om daarmee een meer specifiek doel te bereiken dan wel aan het gebruik ervan bepaalde beperkingen hebben willen verbinden.

Tussen partijen staat vast dat de erfdienstbaarheid de eigenaar van perceel [perceel 2] steeds de mogelijkheid heeft geboden vanaf dat perceel de [straat] te bereiken (en omgekeerd). Die situatie was zo in de tijd dat op perceel [perceel 2] een sportwinkel was gevestigd en is door de verkoop van het perceel op zich genomen niet gewijzigd. Het enkele feit dat het perceel eigendom werd van degene die al eigenaar was van perceel [perceel 3] betekent niet dat de nieuwe eigenaar geen redelijk belang meer zou hebben bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid. De wijziging in de omstandigheden is gelegen in de verwijdering van de schutting tussen de percelen, waardoor niet alleen perceel [perceel 2] via de erfdienstbaarheid op perceel [perceel 1] bereikt kon worden, maar vervolgens ook perceel [perceel 3] terwijl omgekeerd perceel [perceel 2] sindsdien bereikt kan worden via de eigen weg naar de [straat] van perceel [perceel 3] . Daarmee is evenwel voor de eigenaar van perceel [perceel 2] het redelijk belang bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid niet komen te vervallen. De erfdienstbaarheid zoals deze uit de vestigingsakte blijkt is niet beperkt tot de situatie dat perceel [perceel 2] uitsluitend via perceel [perceel 1] bereikt kon worden en niet via een ander perceel. Een dergelijke beperking is er niet in opgenomen. De omstandigheid dat de percelen [perceel 2] en [perceel 3] thans dezelfde eigenaar hebben die de bevoegdheid heeft de schutting tussen zijn beide percelen te verwijderen brengt niet mee dat de percelen niet langer als afzonderlijke percelen beschouwd kunnen worden. Beide percelen kunnen onafhankelijk van elkaar verkocht of verhuurd worden. Ook de omstandigheid dat de huidige eigenaar van de twee percelen de bedrijfspanden op beide percelen heeft samengevoegd heeft geen consequenties voor het bestaan van de erfdienstbaarheid. De erfdienstbaarheid betreft de percelen en niet de wijze waarop de bedrijven op die percelen vorm krijgen. Afgezien daarvan kan ook aan de verbinding van de bedrijfspanden op enig moment weer een einde worden gemaakt. Naar het oordeel van het hof kan niet worden gezegd dat [geïntimeerde 1] door ook na de verwijdering van de schutting tussen beide percelen het gebruik van de erfdienstbaarheid voort te zetten misbruik van zijn bevoegdheid maakt. Haar redelijk belang bij handhaving van de erfdienstbaarheid is ook nu nog aanwezig; een afweging van belangen is, zoals gezegd, hierbij niet aan de orde.

Alles bij elkaar is het hof van oordeel dat het betoog van [appellant] , zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, niet kan leiden tot de conclusie dat voortzetting van de erfdienstbaarheid voor de eigenaar van perceel [perceel 2] niet van betekenis moet worden geacht. Reeds gelet hierop staat vast dat geen grond bestaat om de erfdienstbaarheid op te heffen op de voet van het bepaalde in artikel 5:79 BW. Voor bewijslevering als door [appellant] aangeboden is bij deze stand van zaken geen grond aanwezig. De positie van [de bank] als hypotheekhouder kan verder onbesproken blijven. Grief I van [appellant] wordt verworpen.

Ingevolge het bepaalde in artikel 5:78 aanhef sub a BW kan de rechter op vordering van de eigenaar van het dienende erf een erfdienstbaarheid wijzigen of opheffen, op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de erfdienstbaarheid niet van de eigenaar van het dienende erf kan worden gevergd. [appellant] stelt zich op het standpunt dat de ontwikkelingen rond perceel [perceel 2] ertoe hebben geleid dat hij als eigenaar van het dienende erf te maken heeft gekregen met een aanzienlijke toename van het gebruik van de erfdienstbaarheid omdat nu niet alleen verkeer voor perceel [perceel 2] , waarvoor de erfdienstbaarheid bestemd was, maar ook verkeer voor perceel [perceel 3] van de erfdienstbaarheid gebruik maakt, terwijl daarnaast klanten van [geïntimeerde 1] gebruik maken van de erfdienstbaarheid om proefritten te maken waarbij zij rondjes rijden rond de percelen [perceel 3] , [perceel 2] en [perceel 1] . [geïntimeerde 1] heeft hier onder meer tegen ingebracht dat sinds de verwijdering van de schutting verkeer voor perceel [perceel 2] vaak geen gebruik maakt van de erfdienstbaarheid maar via perceel [perceel 3] gaat omdat de weg op dat perceel breder en uitnodigender is om de fietsenwinkel te benaderen. Wat daar ook van zij: de erfdienstbaarheid zoals deze in de akte van 15 december 2005 is opgenomen houdt geen beperking in ten aanzien van de omvang van het verkeer via de erfdienstbaarheid zodat een eventuele toename van dat verkeer (zoals [appellant] stelt en [geïntimeerde 1] betwist) op zich geen reden is voor wijziging of opheffing van de erfdienstbaarheid. Het is niet onaannemelijk dat de wijzigingen die zich hebben voorgedaan bij perceel [perceel 3] invloed hebben op de verkeersstromen ter plaatse, maar dat wil nog niet zeggen dat sprake is van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 5:78 aanhef en sub a BW. Naar het oordeel van het hof biedt hetgeen [appellant] hierover in eerste aanleg en in hoger beroep naar voren heeft gebracht geen voldoende grond voor een dergelijke conclusie. Op perceel [perceel 2] was destijds een detailhandel gevestigd, dat is nu een ander soort detailhandel maar ook dat kan niet worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid. Een en ander leidt tot de slotsom dat de stellingen van [appellant] zijn beroep op het bepaalde in artikel 5:78 aanhef en sub a BW niet kunnen dragen. Voor bewijslevering als door [appellant] aangeboden is bij deze stand van zaken geen grond aanwezig. De positie van [de bank] als hypotheekhouder kan verder onbesproken blijven. Grief II van [appellant] wordt verworpen.

De consequentie van het vorenstaande is dat de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van [appellant] niet voor toewijzing in aanmerking komen.

Thans resteert de nog meer subsidiaire vordering zoals in hoger beroep door [appellant] gewijzigd en hiervoor in 3.6 samengevat. Aan de onderdelen a. tot en met d. van deze vordering ligt steeds ten grondslag dat volgens [appellant] de erfdienstbaarheid uitsluitend gebruikt mag worden voor verkeer van de openbare weg, de [straat] , naar perceel [perceel 2] en omgekeerd en niet voor verkeer naar en vanaf perceel [perceel 3] . Hetgeen [appellant] in dit verband heeft aangevoerd, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, biedt evenwel geen genoegzame grondslag voor het gevorderde. Het bereiken van een ander perceel dan perceel [perceel 2] is weliswaar in de tekst van de erfdienstbaarheid in de akte van 15 december 2005 niet als bestemming opgenomen maar het kunnen bereiken van een ander perceel via perceel [perceel 2] , zoals hier aan de orde is, is er niet door uitgesloten. Uitsluitend perceel [perceel 2] is het heersend erf.Nadat de percelen [perceel 2] en [perceel 3] in één hand gekomen zijn en de schutting tussen beide percelen is verwijderd, is dit niet anders geworden. De percelen zijn afzonderlijke percelen gebleven waarbij perceel [perceel 3] via een eigen weg werd en wordt ontsloten naar de openbare weg en perceel [perceel 2] via de erfdienstbaarheid. Dat perceel [perceel 3] voorheen niet vanaf perceel [perceel 2] bereikbaar was en nu wel is, is een omstandigheid die weliswaar tot enige verandering in de verkeersstroom over de erfdienstbaarheid aanleiding kan geven, maar enkel die omstandigheid rechtvaardigt niet de conclusie dat er sprake is van niet toegestaan gebruik zoals aan de orde was in het arrest van dit hof waarnaar [appellant] verwijst, of op grond waarvan het nog meer subsidiair gevorderde toegewezen zou moeten worden. Dat zou anders zijn indien de erfdienstbaarheid door [geïntimeerde 1] zou worden gebruikt als ware ook perceel [perceel 3] heersend erf geworden. Dat daarvan sprake is, is gesteld noch gebleken..

Bij het schriftelijk pleidooi heeft [appellant] producties overgelegd die betrekking hebben op de wijze waarop [geïntimeerde 1] haar bedrijfspanden onderling heeft verbonden, op de plannen die zij heeft voor een verbouwing ervan en op de bezwaren die [appellant] daartegen heeft en heeft tegen de wijziging bestemmingsplan die daar op ziet. Deze onderwerpen zijn aan de orde in bestuursrechtelijke procedures of kunnen daarin aan de orde worden gesteld. Voor de onderhavige procedure leidt een en ander niet tot een ander oordeel dan hiervoor weergegeven.

De consequentie van het vorenstaande is dat ook de resterende nog meer subsidiaire vordering van [appellant] niet voor toewijzing in aanmerking komt.

De conclusie is dat geen van vorderingen van [appellant] wordt toegewezen, zodat het hof tot hetzelfde resultaat komt als de rechtbank in het eindvonnis van 3 augustus 2016 en ook de overige drie grieven van [appellant] worden verworpen. Door [appellant] zijn voor het overige geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden zodat ook overigens voor bewijslevering als door hem aangeboden geen aanleiding bestaat. Voor terugbetaling als door [appellant] gevorderd bestaat geen grond.

Nu alle grieven zijn verworpen zal het eindvonnis van 3 augustus 2016 worden bekrachtigd met afwijzing van het meer of anders gevorderde en met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.

Het hof:

bekrachtigt het eindvonnis van 3 augustus 2016 waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde 1] , tot op deze uitspraak begroot op € 716,= aan griffierecht en op € 2.148,= aan salaris advocaat, deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit arrest tot aan de voldoening en wat betreft de nakosten met € 157,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel met € 239,= vermeerderd met de explootkosten indien betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [de bank] , tot op deze uitspraak begroot op € 716,= aan griffierecht en op € 2.148,= aan salaris advocaat;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en J.C.J. van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 oktober 2018.

griffier rolraadsheer