12.3.2 Verlengde zekerheid op de vordering uit doorverkoop

Bij zowel een bevoegde vervreemding door de koper als bij een onbevoegde vervreemding aan een te goeder trouw zijnde derde, verliest de leverancier zijn eigendomsvoorbehoud doorgaans als het zaken betreft die bestemd zijn voor doorverkoop. Om deze reden machtigt hij de koper in de regel tot verkoop onder de voorwaarde dat hij vervangende zekerheid verkrijgt op de vordering uit doorverkoop.1 Dit wordt afgesproken in een Eigentumsvorbehalt mit Vorausabtretungsklausel.

De koper is dan bevoegd tot vervreemding van de onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaak onder de voorwaarde dat hij de vordering uit doorverkoop op de afnemer (bij voorbaat) aan de leverancier cedeert. De leverancier wordt rechthebbende van de vordering uit doorverkoop tot zekerheid van voldoening van zijn vordering op de koper. Op deze wijze verlengt de leverancier zijn zekerheid tot het economische surrogaat van de geleverde zaken.2

Deze zekerheidscessie komt tot stand door een overeenkomst tussen de leverancier en koper op grond van §398 BGB. Anders dan in het Nederlandse recht wordt een cessie bij voorbaat niet beperkt tot vorderingen die voortvloeien uit een reeds bestaande rechtsverhouding.3 De vordering dient slechts voldoende bepaalbaar (Bestimmbar) te zijn. Voor de vorderingen uit doorverkoop die in de toekomst ontstaan, betekent dit dat de omvang van de cessie en de ontstaansgrond van de toekomstige vorderingen of criteria om dit vast te stellen moeten vaststaan op het moment dat de cessie wordt overeengekomen.4 De leverancier wordt vervolgens rechthebbende van de vorderingen op het moment dat zij ontstaan.

In deze constructie wordt veelal stilzwijgend aangenomen dat de koper is gemachtigd tot inning van de vorderingen5, voor zover de koper al niet inningsbevoegd is door een uitdrukkelijke machtiging (§185 BGB)6 of als sprake is van een stille cessie.7 De koper kan de vordering innen en het geïnde behouden, waardoor de leverancier alsnog zijn voorrangspositie verliest. Partijen kunnen wel contractueel overeenkomen dat de koper zijn schuld aan de leverancier voldoet met het geïnde.8

Tijdens het faillissement van de koper is de curator bevoegd tot inning. De leverancier heeft een Absonderungsrecht met betrekking tot de vordering uit doorverkoop. Hij wordt met andere woorden met voorrang uit het geïnde voldaan, na aftrek van een boedelbijdrage van 9%, maar heeft niet de bevoegdheid om de vordering te innen.9

Bij het overeenkomen van een Eigentumsvorbehalt mit Vorausabtretungsklausel moet de leverancier waken voor Übersicherung. De zekerheidscessie mag niet leiden tot een disproportionele verhouding tussen de waarde van de tot zekerheid overgedragen vorderingen en de gesecureerde vordering(en). De economische bewegingsvrijheid van de koper wordt dan te zeer beperkt en de belangen van andere schuldeisers teveel benadeeld.

Er moeten twee situaties worden onderscheiden. Is van meet af aan sprake van Übersicherung of is deze voorzienbaar op het moment dat partijen de zekerheidscessie overeenkomen, dan blijft de cessie zonder gevolg op grond van §138 lid 1 BGB respectievelijk §307 lid 1 BGB.10 De leverancier kan dit voorkomen door een cessie overeen te komen voor een gedeelte van de vordering uit doorverkoop dat correspondeert met de hoogte van de schuld van de koper aan de leverancier.11

Ontstaat de Übersicherung pas op een later moment en was deze niet voorzienbaar op het moment dat de cessie werd overeengekomen, dan is de zekerheidscessie niet nietig, maar rust op de leverancier een verplichting tot vrijgave van een gedeelte van het onderpand. De vrijgaveverplichting houdt een retrocessie door de leverancier aan de koper in. De leverancier heeft de keuze welke vordering hij overdraagt. Deze vrijgaveverplichting ontstaat volgens het BGH op het moment dat de dekkingsgrens 150% of hoger is.12