7.5.1 Inleiding

Sinds 15 januari 2005 geldt voor alle leveranciers van gas, water, elektriciteit en verwarming — traditioneel aangeduid als nutsbedrijven of nutsleveranciers — in faillissement op grond van art. 37b Fw een doorleveringsplicht, zowel indien de te verrichten leveranties noodzakelijk zijn ter voorziening in de eerste levensbehoeften van de particuliere schuldenaar, als ingeval zij benodigd zijn om de door de schuldenaar gedreven onderneming voort te zetten.1 Art. 37b Fw is voor een belangrijk deel geënt op art. 304 Fw, waarin reeds sinds de introductie van de WSNP op 1 december 1998 een doorleveringsplicht voor nutsleveranciers is neergelegd.2 Voor zover de regeling van art. 37b Fw verplicht tot het verrichten van leveranties aan een particuliere schuldenaar ter voorziening in zijn eerste levensbehoeften, is zij te beschouwen als een codificatie en een nadere uitwerking van het Veluwse Nutsbedrijven-arrest uit 1981, voor zover zij tot doorlevering verplicht teneinde de curator de mogelijkheid te bieden de onderneming draaiende te houden, vormt zij juist een afwijking daarvan.3 De invoering van art. 37b Fw is het resultaat van de eerste fase van het MDW-project, waarin vooruitlopend op een fundamentele herziening alvast enige verbeteringen in de Faillissementswet zijn aangebracht die niet als controversieel te boek stonden.

In de jurisprudentie met betrekking tot de positie van de dwangcrediteur in faillissement, is vrijwel zonder uitzondering sprake van een conflict tussen een curator en een nutsbedrijf.4 De voornaamste reden daarvoor lijkt te zijn dat nutsleveranciers tot vrij recent de status van monopolist genoten en zich om die reden standaard in ieder faillissement waarin sprake was van een openstaande faillissementsschuld en de schuldenaar of diens curator belang had bij continuering van de energietoevoer, als dwangcrediteur konden profileren. In dit licht lijkt voor de keuze van de regering om de dwangpositie van de nutsleveranciers reeds in de eerste fase van het MDW-project onder handen te nemen en de beslissing omtrent de invoering van een algehele doorleveringsplicht voor dwangcrediteuren tot de tweede fase uit te stellen, wel iets te zeggen. In zijn op 4 april 2000 uitgebrachte advies naar aanleiding van wetsvoorstel 27 244 wees de Raad van State er evenwel terecht op dat de nutsbedrijven hun monopolistische status in rap tempo aan het verliezen waren, in het bijzonder op de zakelijke markt. Om die reden beval hij aan om het treffen van wettelijke voorzieningen op dit terrein uit te stellen en dit te betrekken in de algehele herziening van het insolventierecht.5 De minister voelde daar echter niets voor. Een verbod tot het opschorten van leveranties vormde in zijn optiek een kernpunt voor de redding van ondernemingen in moeilijkheden, reden waarom het zijns inziens de voorkeur verdiende de regeling alvast in de eerste fase op te nemen.6 Toen art. 37b Fw uiteindelijk in werking trad, was het liberaliseringsproces op de gas- en elektriciteitsmarkt inmiddels afgerond, waardoor de nutsbedrijven hun monopoliepositie ter zake van die producten reeds geheel waren kwijtgeraakt. Het is dan ook niet gewaagd te stellen dat de regeling van art. 37b Fw enigszins als mosterd na de maaltijd kwam.7

Dit betekent niet dat de regeling van art. 37b Fw in het geheel geen functie heeft. Zo zijn de markten voor water en verwarming niet geliberaliseerd, zodat de leveranciers op die markten nog altijd als monopolist opereren en daarmee in potentie ook als dwangcrediteur in faillissement. Belangrijker is dat zonder de doorleveringsplicht ook leveranciers van gas en elektriciteit bij tijd en wijle nog altijd een dwangpositie zouden innemen, bijvoorbeeld in het geval dat de curator als gevolg van de tijdsdruk niet in staat is een andere leverancier in te schakelen of de kosten van een nieuwe aansluiting de omvang van de openstaande schuld overtreffen. Het is evenwel zeer de vraag of de regeling van art. 37b Fw met het wegvallen van de monopoliepositie van leveranciers van gas en elektriciteit nog wel gerechtvaardigd is. Hun positie verschilt daardoor immers niet wezenlijk meer van die van andere partijen die voor de voortzetting van de onderneming van belang zijnde goederen leveren of diensten verrichten en die bij gebreke van een wettelijke doorleveringsplicht wél in staat zijn hun feitelijke machtspositie te verzilveren.8 Ook voor zover de door art. 37b Fw getroffen partijen nog wél de status van monopolist hebben, is de vraag gerechtvaardigd of die status de oplegging van een doorleveringsplicht legitimeert, nu er immers ook andere monopolisten zijn, waarvoor de in art. 37b Fw neergelegde restricties niet gelden.9