9.3 Intermezzo; inzet van het bestuursrecht

Met het opnemen van de openbaarmakingsplicht van uitgevende instellingen in art. 5:25i Wft en het aanwijzen van de AFM in art. 1:25 lid 2 Wft als de gedragstoezichthouder is het toezicht op de naleving en de handhaving van deze openbaarmakingsplicht in een geheel ander vaarwater terecht gekomen. Het feit dat de AFM een bestuursorgaan als bedoeld in art. 1:1 onderdeel b Awb is, heeft namelijk tot gevolg dat de invloed van diverse bepalingen uit de Algemene wet bestuursrecht zich doet gelden. De gevolgen hiervan strekken zich bijvoorbeeld uit tot het terrein van de voorbereiding van besluiten door de AFM, het aan de AFM toekomende toezichts- en handhavingsinstrumentarium en de rechtsbescherming die uitgevende instellingen wordt geboden tegen door de AFM genomen besluiten.

Voorheen was het toezicht op de naleving en de handhaving van de openbaarmakingsplicht op privaatrechtelijke leest geschoeid. Tot 1 oktober 2005 was de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie opgenomen in het befaamde art. 28h van het Fondsenreglement van Euronext Amsterdam. Op grond van de met Euronext Amsterdam gesloten noteringsovereenkomst was de uitgevende instelling verplicht deze openbaarmakingsplicht na te leven. Euronext Amsterdam was door de minister van Financiën aangewezen als de bevoegde autoriteit om toezicht te houden op de naleving daarvan.1 Om dit toezicht uit te oefenen, beschikte Euronext Amsterdam over beperkte middelen. De noteringsmaatregelen die getroffen konden worden bij niet-naleving van de openbaarmakingsplicht, te weten schorsing of verval van de door de uitgevende instelling uitgegeven effecten uit de officiële notering, waren zonder meer draconisch te noemen.2 Het andere uiterste van de maatregelen die door Euronext Amsterdam konden worden getroffen, was de fluwelen handschoen van de openbare berisping of een bijzondere vermelding bij een in de Officiële Prijscourant van Euronext Amsterdam opgenomen fonds (zoals het wybertje dat bij het fonds CSM werd opgenomen toen CSM weigerde zich te onderwerpen aan de voorschriften van Bijlage X bij het Fondsenreglement (zie § 4.5.4)). In antwoord op kritiek van vooral de VEB werd Euronext Amsterdam de laatste jaren van het door haar uitgeoefende toezicht op de naleving van de openbaarmakingsplicht van art. 28h Fondsenreglement nog wel geassisteerd door de Adviescommissie Fondsenreglement (zie § 6.2). Het werd echter steeds duidelijker dat de privaatrechtelijke handhavingsvorm ten aanzien van de openbaarmakingsplicht niet meer van deze tijd was. Art. 11 van de Richtlijn marktmisbruik heeft de wetgever ertoe genoopt "één enkele bevoegde administratieve autoriteit" aan te wijzen die onder meer zou worden belast met het toezicht op de naleving van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie.

Als gezegd, is het toezicht op de naleving en de handhaving van de openbaarmakingsplicht thans een bestuursrechtelijke aangelegenheid geworden. Aangezien de toepasselijkheid van de Algemene wet bestuursrecht hoofdzakelijk wordt bepaald door de betekenis van de kernbegrippen 'besluit' en 'belanghebbende' volgt hierna een korte kennismaking met deze begrippen.

In de Algemene wet bestuursrecht staat het besluitbegrip centraal. De toepasselijkheid van nagenoeg alle in de Algemene wet bestuursrecht opgenomen bepalingen is afhankelijk van het antwoord op de vraag of sprake is van een besluit. In art. 1:3 lid 1 Awb wordt het begrip 'besluit' omschreven als: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.3 Een besluit is daarmee een gekwalificeerde beslissing.

Dat alleen schriftelijke beslissingen van een bestuursorgaan onder het besluit-begrip vallen, heeft voornamelijk praktische betekenis. Bestuursorganen nemen uiteraard ook mondelinge beslissingen, met name als terstond moet worden opgetreden. De onderscheiden voorschriften van de Algemene wet bestuursrecht kunnen daarop bezwaarlijk worden toegepast, maar enkele van de meest fundamentele wettelijke voorschriften gelden in beginsel wel voor mondeling medegedeelde beslissingen (ook al kwalificeren die dus niet als 'besluit' in de zin van de Algemene wet bestuursrecht). De beslissing moet verder een rechtshandeling inhouden, dat wil zeggen: een handeling die naar haar aard gericht is op rechtsgevolg. Het moet ten slotte gaan om een publiekrechtelijke rechtshandeling. Publiekrechtelijk is een rechtshandeling met name wanneer de bevoegdheid om haar te verrichten, wordt ontleend aan een publiekrechtelijk wettelijk voorschrift.

Ook op het terrein van het toezicht op de naleving en de handhaving van de openbaarmakingsplicht door uitgevende instellingen zal de AFM besluiten kunnen nemen. Zo kan de AFM bij een overtreding van de openbaarmakingsplicht een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete aan een uitgevende instelling opleggen. In deze gevallen is sprake van een besluit als bedoeld in art. 1:3 lid 1 Awb.4 In andere gevallen zal al snel duidelijk zijn dat geen sprake is van een besluit. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer de AFM aan de uitgevende instelling een mondeling informatieverzoek doet of wanneer een toezichtsmedewerker van de AFM een kantoorpand betreedt teneinde aldaar een controle te verrichten. Hoewel deze handelingen geen besluit zijn als bedoeld in art. 1:3 lid 1 Awb, zijn op deze feitelijke handelingen van bestuursorganen de afdelingen 3.2 tot en met 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht in beginsel van overeenkomstige toepassing (art. 3:1 lid 2 Awb). In het bijzonder afdeling 3.2 (Zorgvuldigheid en belangenafweging) van de Algemene wet bestuursrecht zal deze in het kader van het toezicht te verrichten feitelijke handelingen normeren.

Een ander kernbegrip van de Algemene wet bestuursrecht is het begrip 'belanghebbende'. Het is van belang om te weten of iemand al dan niet kan worden beschouwd als belanghebbende bij een besluit. Op allerlei plaatsen geeft de Algemene wet bestuursrecht belanghebbenden namelijk een positie die zich onderscheidt van die van anderen, dat wil zeggen: van niet-belanghebbenden. De vaststelling van de kring van belanghebbenden bij een besluit is bijvoorbeeld relevant voor: (i) de mogelijkheid een verzoek te doen aan een bestuursorgaan om een besluit te nemen (art. 1:3 lid 3 Awb), (ii) de hoorplicht van het bestuursorgaan, die meebrengt dat belanghebbenden bij de voorbereiding van een besluit in de gelegenheid gesteld worden hun zienswijze naar voren te brengen (art. 4:7 en 4:8 Awb) en (iii) de mogelijkheid bezwaar en beroep in te stellen tegen een besluit (art. 7:1 en 8:1 Awb).

Onder belanghebbende wordt in art. 1:2 lid 1 Awb verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.5 Het moet in de eerste plaats gaan om een eigen belang van de betrokkene, dat objectief bepaalbaar is. Verder moet het een actueel en persoonlijk belang betreffen, dat rechtstreeks bij het besluit is betrokken. Dat de uitgevende instelling als geadresseerde van een (voorgenomen) handhavingsbesluit van de AFM belanghebbende is, spreekt voor zich. Ook houders van (certificaten van) aandelen zullen als belanghebbende bij een dergelijk (voorgenomen) besluit kunnen worden aangemerkt.6 Hetzelfde zal mijns inziens onder omstandigheden aangenomen kunnen worden voor houders van andere fmanciële instrumenten dan (certificaten van) aandelen die door de uitgevende instelling zijn uitgegeven Immers, de (niet) naleving van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie door een uitgevende instelling zal rechtstreeks van invloed zijn op de aan fmanciële instrumenten toe te kennen waarde. Op voorwaarde dat die invloed op een bepaalde categorie fmanciële instrumenten mag worden aangenomen, zal de houder van een dergelijk financieel instrument als belanghebbende bij een handhavingsbesluit van de AFM kunnen worden aangemerkt.

Een belangrijke vraag die reeds hier gesteld kan worden is of de toepasselijkheid van de Algemene wet bestuursrecht op het terrein van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie wel adequaat werkt. Het stellen van deze vraag is daarom op zijn plaats, omdat — als gezegd — in geval van een handhavingsbesluit van de AFM niet alleen de uitgevende instelling als geadresseerde (en dus als belanghebbende) zal hebben te gelden, maar daarnaast ook het beleggend publiek bij dergelijke besluiten al spoedig als belanghebbende zal kunnen worden aangemerkt. Hoe werkt dat dan praktisch uit als het gaat om bijvoorbeeld de voorbereiding van een dergelijk besluit, in het kader waarvan belanghebbenden hun zienswijze mogen geven, of bij het instellen van bezwaar en beroep tegen een dergelijk besluit? Op deze vragen wordt hierna in § 9.8 ingegaan.

Verder is hier nog van belang op te merken dat de AFM zich als bestuursorgaan dient te houden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.7 Deze beginselen zijn thans voor een belangrijk deel gecodificeerd in de Algemene wet bestuursrecht. Uit de bestuursrechtspraak blijkt dat ook op buiten de Algemene wet bestuursrecht gelegen gronden de gelding van ongeschreven zorgvuldigheidsbeginselen wordt aangenomen. Tot de algemene beginselen van behoorlijk bestuur worden bijvoorbeeld gerekend: het beginsel van een zorgvuldige voorbereiding (art. 3:2 Awb), het verbod van détournement de pouvoir (art. 3:3 Awb), het gebod van belangenafweging (art. 3:4 lid 1 Awb), het evenredigheidsbeginsel (art. 3:4 lid 2 Awb), het gebod van draagkrachtige motivering (art. 3:46 Awb), het gebod van kenbare motivering (art. 3:47 en 3:48 Awb) en ook de niet in de Algemene wet bestuursrecht gecodificeerde beginselen zoals het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het beginsel van fair play.

Uit dit beknopte overzicht blijkt dat ten aanzien van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk onderscheid gemaakt kan worden. Sommige beginselen zijn formele beginselen en betreffen de handelingen ter voorbereiding van besluiten, de besluitvorming en de inrichting van besluiten. Andere algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn materiële beginselen. Die beginselen hebben betrekking op de inhoud van besluiten en daarmee op de rechtsgevolgen die daaraan verbonden zijn. Het belang van het onderscheid is hierin gelegen dat een formeel gebrek gerepareerd kan worden en dat schending van een vormvoorschrift niet steeds tot vernietiging van het aangevochten besluit van een bestuursorgaan behoeft te leiden (art. 6:22 Awb). Een materieel gebrek daarentegen heeft betrekking op de inhoud van een besluit. Herstel van een materieel gebrek zal daarom noodzakelijkerwijs tot een andere inhoud van het besluit moeten leiden.

Tot slot van deze kennismaking met enkele kernbegrippen van de Algemene wet bestuursrecht geef ik twee voorbeelden van de nieuwe perspectieven die deze wet op het terrein van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie zou kunnen bieden.

Onder het oude openbaarmakingsregime van art. 28h Fondsenreglement heeft de VEB meer dan eens aan Euronext Amsterdam verzocht een onderzoek te doen naar een mogelijke overtreding door een uitgevende instelling van de openbaarmakingsplicht. In het geval Euronext Amsterdam niet bereid was een dergelijk verzoek in te willigen, stond de VEB vervolgens met lege handen. Thans zal een dergelijk verzoek van de VEB aan de AFM — en dan met name een concreet verzoek om bepaalde handhavingsmaatregelen te nemen naar aanleiding van een vermeende overtreding door een uitgevende instelling van de openbaarmakingsplicht van art. 5:25i Wft — als een zogeheten 'aanvraag' kunnen kwalificeren. Ingevolge art. 1:3 lid 3 Awb wordt onder het begrip 'aanvraag' verstaan: een verzoek van een belanghebbende om een besluit te nemen.8 Wijst de AFM deze aanvraag af, dan is sprake van een beschikking (art. 1:3 lid 2 Awb) en tegen een dergelijke beschikking staan voor een belanghebbende de rechtsmiddelen van bezwaar en beroep open. Teneinde die rechtsbescherming ook open te stellen in het geval de AFM schriftelijk weigert een beslissing op een aanvraag van een belanghebbende te nemen of de AFM geen dan wel niet tijdig een beslissing daarover neemt (een zogeheten 'fictieve weigering'), zijn deze handelingen van dit bestuursorgaan voor de toepassing van de wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep met een besluit gelijkgesteld (art. 6:2 Awb).

De VEB heeft inmiddels in een aantal gevallen aan de AFM verzocht om handhavingsmaatregelen te nemen naar aanleiding van vermeende overtredingen door een aantal uitgevende instellingen van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie.11 Voor zover mij bekend, heeft de VEB nog geen gebruik gemaakt van haar bevoegdheid op te komen tegen het uitblijven van een door de AFM te nemen handhavingsmaatregel. Dat de VEB hiertoe nog niet is overgegaan, zou verband kunnen houden met het feit dat de AFM — onder verwijzing naar haar wettelijke geheimhoudingsplicht (zie § 9.2.4) — geen duidelijkheid kan of wil verschaffen over de vraag of zij een onderzoek is begonnen naar de correcte naleving van de openbaarmakingsplicht door een uitgevende instelling. In dat geval zou de AFM zich op het standpunt kunnen stellen dat (nog) geen sprake is van een schriftelijke weigering om een handhavingsbesluit te nemen, zodat de rechtsgang van bezwaar en beroep voor de VEB (nog) niet openstaat. Hoewel de AFM zichzelf met deze reactie enige bedenktijd zal hebben verschaft, wordt hierbij over het hoofd gezien dat ook in het geval de AFM niet tijdig een besluit neemt rechtsbescherming voor een belanghebbende openstaat (art. 6:2 onderdeel b Awb)). In elk geval is de AFM mijns inziens gehouden de VEB een concreet antwoord op het handhavingsverzoek te geven indien en zodra de AFM heeft besloten geen (verder) vervolg aan het door haar uitgevoerde onderzoek te geven of een redelijke termijn12 voor het verrichten van een onderzoek naar de naleving van de openbaarmakingsplicht en het nemen van een beslissing over het handhavingsverzoek is verstreken. Geeft de AFM vervolgens aan niet handhavend te zullen optreden of is een redelijke termijn voor het nemen van een beslissing verstreken, dan kan daartegen in bezwaar en beroep worden opgekomen. Denkbaar is ook dat de voorzieningenrechter door de VEB verzocht wordt de AFM een termijn te stellen waarbinnen op de aanvraag moet zijn beslist, zo nodig op straffe van verbeurte van een dwangsom (zie § 9.8).

Een ander voorbeeld van een door de Algemene wet bestuursrecht geboden mogelijkheid houdt verband met de omstandigheid dat de AFM soms een welhaast gesloten bastion van geheimzinnigheid lijkt. Die geheimzinnigheid wordt veroorzaakt door een mijns inziens (te) strikte uitleg van de wettelijke geheimhoudingsplicht (art. 1:89 Wft) (zie § 9.2.4). Zo neemt de AFM soms een besluit zonder dat de effectenmarkt (adequaat) geïnformeerd wordt over de daaraan ten grondslag liggende redenen. Het onvermijdelijke gevolg daarvan is dat ongewenste speculaties ontstaan over de drijfveren van de AFM. Bedacht moet echter worden dat de vermelding van de motivering van een door de AFM genomen besluit alleen achterwege kan blijven indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat daaraan geen behoefte bestaat (art. 3:48 lid 1 Awb). Op grond van art. 3:48 lid 2 Awb hebben belanghebbenden het recht de motivering van een door een bestuursorgaan genomen besluit te vernemen. Van de AFM kan dus worden verlangd haar motivering kenbaar te maken en in dat geval zal zij die binnen een redelijke termijn aan belanghebbenden dienen te geven. Mijns inziens kan de AFM zich in dit soort gevallen niet verschuilen achter haar geheimhoudingsplicht, omdat besluiten nu eenmaal gemotiveerd moeten worden (art. 3:47 lid 1 Awb). Het geven van een motivering van een genomen besluit behoort dus bij de taakuitoefening van de AFM (vgl. art. 1:89 lid 1 slot Wft). Dat klemt mijns inziens te meer in het geval een besluit door de AFM wordt genomen naar aanleiding van de niet-naleving van de openbaarmakingsplicht door een uitgevende instelling.13 Naleving van de openbaarmakingsplicht door een uitgevende instelling leidt tot transparantie, maar dan dient die transparantie ook te bestaan indien een uitgevende instelling door de AFM wordt aangesproken op niet-naleving van die verplichting.