HR, 02-10-2007, nr. 02227/06

Aanwezigheidsrecht. DVO verschijnt eerder dan de aangezegde tijd om verdachte op te halen voor de zitting bij het Hof. Verdachte weigert mee te gaan en geeft aan dat hij alsnog op de aangezegde tijd wenst te worden opgehaald. ’s Hofs oordeel dat verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht bij de behandeling van zijn zaak aanwezig te zijn, berust op de grond dat verdachte niet is meegegaan toen transport voor hem beschikbaar was. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is dat oordeel niet begrijpelijk. Het Hof heeft immers niet doen blijken te hebben onderzocht of het feit dat “er (…) iets misgegaan” is met het transport, zich heeft voorgedaan onder zodanige omstandigheden dat daaruit kan worden afgeleid dat verdachte, aan wie was aangezegd dat hij om 10.30 uur zou worden opgehaald, welbewust afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht. De enkele omstandigheid dat verdachte niet met een transport op een eerder tijdstip wilde mee gaan, laat nog niet de conclusie toe dat hij vrijwillig niet ttz is verschenen.

2 oktober 2007

Strafkamer

nr. 02227/06

RR/SM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een bij verstek gewezen arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 28 juli 2005, nummer 21/004978-04, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1959, zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een bij verstek gewezen vonnis van de Rechtbank te Arnhem van 15 april 2004 - de verdachte vrijgesproken van het bij inleidende dagvaarding onder 1 primair tenlastegelegde en hem voorts ter zake van 1. "poging tot zware mishandeling" 2. "diefstal" 3. "mishandeling" 4. "diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken", veroordeeld tot tien maanden gevangenisstraf, waarvan drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren met de bijzondere voorwaarde als in het arrest omschreven. Voorts is de tenuitvoerlegging gelast van een voorwaardelijk opgelegde straf.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.W. Soeteman, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De waarnemend Advocaat-Generaal Bleichrodt heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het bestreden arrest zal vernietigen en de zaak zal terugwijzen naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak op het bestaande beroep opnieuw, met inachtneming van de overschrijding van de redelijke termijn in de cassatiefase, zal worden berecht en afgedaan.

3. Beoordeling van het tweede middel

3.1. Het middel klaagt onder meer dat het Hof art. 6, derde lid onder c, EVRM heeft geschonden door, ondanks een nadrukkelijke mededeling van de raadsman dat de verdachte bij de behandeling van zijn zaak aanwezig wilde zijn, te oordelen dat de verdachte afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht en de zaak bij verstek te

behandelen.

3.2.1. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 14 juli 2005 houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:

"De verdachte genaamd:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1959,

thans uit anderen hoofde verblijvende in Huis van Bewaring Demersluis te Amsterdam.

is niet verschenen.

Ter terechtzitting is aanwezig mr C.F. Korvinus, advocaat te Amsterdam, die verklaart niet uitdrukkelijk door verdachte te zijn gemachtigd de verdedi-ging te voeren.

Ter terechtzitting zijn tevens verschenen [getuige 1 en 2]; zij verblijven buiten de gehoorzaal en zullen als getuige worden gehoord.

De raadsman deelt mee dat verdachte wel wenst te verschijnen en hij maakt er, gelet op het recht op aanwezigheid bij de berechting, bezwaar tegen dat de zaak thans bij verstek wordt afgedaan.

De advocaat-generaal legt een faxbericht (twee bladen) van het Huis van Bewaring Demersluis over, waaruit blijkt dat verdachte die ochtend in de gelegenheid is gesteld naar de zitting te worden gebracht, maar toen transport weigerde, alsmede een e-mail van een medewerkster van het parket aan hem, de advocaat-generaal.

Hij vordert dat de zaak bij verstek zal worden behandeld.

Het hof deelt na beraad bij monde van de voorzitter mee dat verdachte naar behoren in de gelegenheid is gesteld ter zitting aanwezig te zijn, en dat hij, door niet mee te gaan toen het transport voor hem beschikbaar was, vrijwillig niet ter zitting is verschenen. Mede gelet op de aanwezigheid van de ten verzoeke van de verdediging opgeroepen getuigen zal het hof de zaak bij verstek behandelen."

3.2.2. Bij de stukken van het geding bevinden zich

a. een dagvaarding van de verdachte om op 14 juli 2004 te 15.40 uur te verschijnen ter terechtzitting van het Gerechtshof te Arnhem;

b. een faxbericht van 14 juli 2005 van het Huis van Bewaring Demersluis aan de Rechtbank te Arnhem, ter attentie van [betrokkene 1], inhoudende, voor zover hier van belang:

"Vanmorgen is de transporttijd van 10.30 uur aan betrokkene aangezegd voor transport rechtbank, echter de Dienst Vervoer en Ondersteuning was om 08.50 uur al aanwezig om betrokkene op te halen.

Betrokkene weigerde om op het tijdstip van 8.50 uur mee te gaan en wilde op de oorspronkelijke aanzegtijd van 10.30 uur worden opgehaald. Dit om de wachttijd in de rechtbank zo kort mogelijk te maken. Om 12.00 uur heeft betrokkene aangegeven alsnog naar de rechtbank te willen en heeft hierop zijn advocaat gebeld."

c. een uitdraai van een e-mailbericht van 14 juli 2005 van [betrokkene 1] aan de Advocaat-Generaal bij het Hof, inhoudende, voor zover hier van belang:

"Vanmiddag staat de zaak [van verdachte] op zitting.

Er is iets misgegaan met het transport. Volgens info van de inrichting, stond DVO vanochtend om 9.30 uur voor de deur. Verdachte wilde toen niet mee. Hij wilde pas om 10.30 uur opgehaald worden.

Gesproken met [betrokkene 2] (secr. van mr. Korvinus), [verdachte] wil perse bij de zitting aanwezig zijn.

Heb met DVO gebeld, ik kan na 13.00 uur terugbellen. Ze zullen proberen hem alsnog aan te leveren."

3.3. Het gaat in deze zaak om het volgende. De verdachte is gedagvaard teneinde om 15.40 uur te verschijnen ter terechtzitting van het Gerechtshof te Arnhem. Voordien was aan de verdachte, die was gedetineerd in het Huis van Bewaring Demersluis in Amsterdam, aangezegd dat hij door de Dienst Vervoer en Ondersteuning (DVO) om 10.30 uur zou worden opgehaald om naar die zitting te worden vervoerd. Toen de DVO eerder verscheen - volgens het faxbericht om 8.50 uur doch volgens het e-mailbericht om 9.30 uur - heeft de verdachte geweigerd gebruik te maken van de hem geboden vervoersmogelijkheid en heeft hij de wens te kennen gegeven dat hij alsnog op het aangezegde tijdstip, dus om 10.30 uur, zou worden opgehaald.

3.4. Het oordeel van het Hof komt erop neer dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht bij de behandeling van zijn zaak aanwezig te zijn. Dat oordeel berust op de grond dat de verdachte niet is meegegaan toen transport voor hem beschikbaar was.

Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is dat oordeel niet begrijpelijk. Het Hof heeft immers niet doen blijken te hebben onderzocht of het feit dat "er (...) iets misgegaan" is met het transport, zich heeft voorgedaan onder zodanige omstandigheden dat daaruit kan worden afgeleid dat de verdachte, aan wie was aangezegd dat hij om 10.30 uur zou worden opgehaald, welbewust afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht. De enkele omstandigheid dat de verdachte niet met een transport op een eerder tijdstip wilde meegaan, laat nog niet de conclusie toe dat hij vrijwillig niet ter terechtzitting is verschenen.

3.5. Het middel treft in zoverre doel.

4. Beoordeling van het eerste middel

4.1. Het middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden.

4.2. De verdachte heeft op 5 augustus 2005 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn op 10 augustus 2006 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaar na het instellen van het cassatieberoep zijn verstreken. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Het middel is dus terecht voorgesteld. De rechter naar wie de zaak zal worden teruggewezen zal in geval van strafoplegging die overschrijding daarbij dienen te betrekken.

5. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema, A.J.A. van Dorst, B.C. de Savornin Lohman en J.W. Ilsink, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 2 oktober 2007.

Conclusie 02‑10‑2007

Inhoudsindicatie

Nr. 02227/06

Mr. Bleichrodt

Zitting 17 april 2007

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft de verdachte op 28 juli 2005 ter zake van "poging tot zware mishandeling", "diefstal", "mishandeling" en "diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken" veroordeeld tot tien maanden gevangenisstraf, waarvan drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en met een bijzondere voorwaarde. Tevens heeft het Hof de tenuitvoerlegging gelast van een voorwaardelijk opgelegde straf.

2. Mr. B.J. Schadd, advocaat te Arnhem, heeft cassatie ingesteld. Mr. J.W. Soeteman, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt dat in de cassatiefase de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden.

3.2. Het cassatieberoep is op 5 augustus 2005 ingesteld, terwijl de stukken op 10 augustus 2006 op de griffie van de Hoge Raad zijn binnengekomen. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als hiervoor bedoeld is overschreden, hetgeen strafvermindering tot gevolg moet hebben. Het middel is dus gegrond.(1)

4.1. Het tweede middel klaagt over schending van art. 6, derde lid onder c, EVRM. Het Hof heeft de zaak bij verstek behandeld, ondanks een mededeling van de raadsman van de verdachte dat de verdachte bij de behandeling van zijn zaak aanwezig wenste te zijn. Het Hof heeft daarbij op basis van door de Advocaat-Generaal bij het Hof overgelegde stukken overwogen dat de verdachte vrijwillig niet ter terechtzitting is verschenen, terwijl deze stukken, aldus het middel, geen onderdeel uitmaken van de stukken van het geding.

4.2. Verdachte was in hoger beroep gedagvaard tegen de terechtzitting van 14 juli 2005 te 15.40 uur. Het proces-verbaal van die terechtzitting houdt onder meer het volgende in:

"De verdachte genaamd:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1959,

thans uit anderen hoofde verblijvende in Huis van Bewaring Demersluis te Amsterdam.

is niet verschenen.

Ter terechtzitting is aanwezig mr C.F. Korvinus, advocaat te Amsterdam, die verklaart niet uitdrukkelijk door verdachte te zijn gemachtigd de verdediging te voeren.

Ter terechtzitting zijn tevens verschenen [getuige 1 en 2]; zij verblijven buiten de gehoorzaal en zullen als getuige worden gehoord.

De raadsman deelt mee dat verdachte wel wenst te verschijnen en hij maakt er, gelet op het recht op aanwezigheid bij de berechting, bezwaar tegen dat de zaak thans bij verstek wordt afgedaan.

Hij vordert dat de zaak bij verstek zal worden behandeld.

Mede gelet op de aanwezigheid van de ten verzoeke van de verdediging opgeroepen getuigen zal het hof de zaak bij verstek behandelen."

4.3. Bij de stukken van het geding bevinden zich een faxbericht van 14 juli 2005, 14.49 uur, van het Huis van Bewaring te Demersluis aan [betrokkene 1] (Backoffice Strafzaken), en een e-mailbericht van 14 juli 2005, 12.45 uur, van [betrokkene 1], gericht aan de Advocaat-Generaal bij het Hof.

a. Het faxbericht houdt - voor zover van belang - in:

"Vanmorgen is de transporttijd van 10.30 uur aan betrokkene aangezegd voor transport rechtbank, echter de Dienst Vervoer en Ondersteuning was om 08.50 uur al aanwezig om betrokkene op te halen.

b. Het e-mailbericht houdt in:

"Vanmiddag staat de zaak [van verdachte] op zitting.

Er is iets misgegaan met het transport. Volgens info van de inrichting, stond DVO vanochtend om 9.30 uur voor de deur. Verdachte wilde toen niet mee. Hij wilde pas om 10.30 uur opgehaald worden.

Gesproken met [betrokkene 2] (secr. Van mr. Korvinus), [verdachte] wil perse bij de zitting aanwezig zijn.

Heb met DVO gebeld, ik kan na 13.00 uur terugbellen. Ze zullen proberen hem alsnog aan te leveren."

4.4. Uit deze stukken kan worden afgeleid dat, nadat van transportproblemen was gebleken, het Huis van Bewaring Demersluis, waar de verdachte was gedetineerd, het volgende heeft medegedeeld:

- op 14 juli is 's ochtends aan de verdachte, meegedeeld dat hij om 10.30 uur voor transport naar het Hof zou worden opgehaald door Dienst Vervoer en Ondersteuning van het Ministerie van Justitie (DVO);

- om 8.50 uur die dag was de DVO echter al aanwezig om de verdachte mee te nemen; bij die gelegenheid heeft de verdachte te kennen gegeven dat hij nog niet meewilde, maar dat hij om 10.30 uur wilde worden opgehaald;

- verdachte is die dag niet meer door de DVO opgehaald voor de terechtzitting die om 15.40 zou plaatsvinden.

4.5. Uit het voorgaande volgt allereerst dat de klacht van het middel dat het Hof zou hebben beslist op basis van niet tot de stukken van het geding behorende stukken, feitelijke grondslag mist. De Advocaat-Generaal heeft bovenbedoelde stukken overgelegd, deze zijn ter terechtzitting ter sprake gekomen en zijn deel gaan uitmaken van het dossier.

4.6. Op zichzelf behoeft een behandeling bij verstek niet in strijd te zijn met het EVRM. Het aanwezigheidsrecht is een belangrijk recht in het kader van de realisering van een eerlijk proces, maar het is niet absoluut. Er kan afstand van worden gedaan, mits dat op ondubbelzinnige wijze geschiedt.(2)

Of in het bijzonder bij een verstekbehandeling in een hogere instantie sprake is van schending van art. 6, derde lid onder c in verbinding met art. 6, eerste lid EVRM hangt onder meer af van de bijzonderheden van de procedure, wat daarin voor de betrokkene op het spel staat (en door de rechter kan worden beslist) en de wijze waarop de rechten van de verdediging in die procedure tot gelding konden komen.(3) Ook als de beoordelingsruimte voor de rechter in tweede instantie beperkter is dan die van de rechter in eerste aanleg, kan een behandeling buiten tegenwoordigheid van de verdachte een schending van genoemde verdragsbepalingen opleveren. Onder omstandigheden moet de rechter in tweede aanleg ambtshalve de aanwezigheid van de verdachte verzekeren of ten minste bevorderen ( Kremzow § 68, Arnarsson § 38).

De Nederlandse appelprocedure behelst, anders dan in de in noot 3 genoemde zaken het geval was, een volledig nieuwe behandeling van de zaak, zowel voor wat betreft de feiten als ten aanzien van de toepassing van het recht. De appèlrechter is in zoverre niet beperkt in zijn beslissingsmogelijkheden. Er staat zo gezien voor de verdachte dus veel op het spel, zeker in een zaak als deze waarin de Rechtbank bij verstek een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van acht maanden heeft opgelegd en de tenuitvoerlegging van een voordien voorwaardelijk opgelegde straf van zes maanden heeft bevolen.

De aanspraak van de verdachte om de behandeling van zijn zaak in persoon bij te wonen geldt in het Nederlandse systeem voor het hoger beroep evenzeer als voor de behandeling in eerste aanleg. In deze zaak, zou men kunnen zeggen, zelfs in versterkte mate nu ook de behandeling in eerste aanleg bij verstek heeft plaatsgevonden.(4)

4.7. In het licht van het voorgaande kan mijns inziens niet dan na zorgvuldig onderzoek van de feiten worden aangenomen dat de verdachte uitdrukkelijk afstand heeft gedaan van zijn recht om bij de behandeling van zijn zaak in hoger beroep aanwezig te zijn. De bewoordingen waarin het EHRM over een dergelijke "waiver" rept wijzen ook in die richting. Anders gezegd: een "waiver" mag niet te vlug worden aangenomen.

Dat betekent mijns inziens niet dat afstand alleen maar kan worden afgeleid uit een (schriftelijke) verklaring van de betrokkene (zoals de toelichting op het middel suggereert) en bijvoorbeeld niet uit eventuele ondubbelzinnige non-verbale communicatie.

Ook in ander opzicht kan het gedrag van een verdachte van betekenis zijn. In het bijzonder waar het gaat om een verdachte die een behandeling van zijn zaak kan verwachten, draagt hij tot op zekere hoogte een eigen verantwoordelijkheid voor de realisering van zijn aanwezigheidsrecht. Een zekere zorgvuldigheid mag van hem worden verwacht opdat hij van gerechtelijke mededelingen op de hoogte raakt. In dit verband kan worden genoemd de zaak De Groot (EHRM 23 februari 1999, NJ 1999, 641, m.n. Kn.) en in een ander verband - daar ging het niet om een verstekbehandeling maar om access to court - de zaak Hennings (EHRM 16 december 1992, Series A 251-A). (5)

4.8. In deze zaak ligt het probleem echter niet bij de kennisgeving van de zittingsdatum, maar bij de in beginsel bestaande feitelijke belemmering om ter terechtzitting te verschijnen. Omdat verdachte uit anderen hoofde gedetineerd was, verkeerde hij feitelijk in de onmogelijkheid om naar de terechtzitting te gaan, tenzij hij door de overheid daartoe in de gelegenheid zou worden gesteld. Dat bracht mee dat, als voor het bijwonen van de terechtzitting een bijzonder verlof niet in aanmerking kwam, hij onder bewaking moest worden vervoerd.

4.9. Ter terechtzitting heeft de raadsman van de verdachte meegedeeld dat de verdachte wenste te verschijnen, terwijl ook uit de door de Advocaat-Generaal bij het Hof overgelegde stukken bezwaarlijk iets anders kan worden afgeleid dan dat de verdachte de behandeling van zijn zaak wilde bijwonen. In het licht daarvan is niet zonder meer begrijpelijk 's Hofs oordeel dat de verdachte door niet mee te gaan toen het transport voor hem beschikbaar was, vrijwillig niet ter zitting is verschenen, en aldus uitdrukkelijk afstand heeft gedaan van zijn recht bij de behandeling van zijn zaak aanwezig te zijn. Daarbij neem ik in aanmerking a) dat de hiervoor onder 4.3 sub a weergegeven fax inhoudt dat de verdachte eerst is aangezegd dat hij om 10.30 uur zou worden opgehaald en b) dat voormelde stukken niet inhouden dat toen de DVO in strijd met die aanzegging al om 8.50 uur was verschenen, aan de verdachte is meegedeeld dat gebruikmaking van het toen beschikbare vervoer de enige mogelijkheid was om ter terechtzitting aanwezig te zijn, zodat het aangekondigde tijdstip van vertrek van 10.30 uur definitief was vervallen.

Niet uit te sluiten is dat de verdachte van een en ander wel op de hoogte is gebracht en dat hij met zijn weigering de zaken naar zijn hand wilde zetten en vervoer op het eerder aangezegde tijdstip wilde afdwingen. In dat geval zou lijkt mij wel tot afstand kunnen worden geconcludeerd. Maar daarover heeft het Hof niets vastgesteld. Gelet daarop en in aanmerking genomen dat het niet aangaat gebreken in de organisatie van het noodzakelijke vervoer of misverstanden daarover waarvan de oorzaak in de sfeer van de overheid ligt, zonder meer voor rekening van de verdachte te laten komen, meen ik dat 's Hofs beslissing om de zaak niet aan te houden maar deze bij verstek te behandelen ontoereikend is gemotiveerd.

4.10. Voor zover het middel daarover klaagt, is het terecht voorgesteld.

5. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw, met inachtneming van wat hiervoor onder 3.2 is vermeld, te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Omdat deze conclusie strekt tot terugwijzing naar het Gerechtshof te Arnhem zal dit Hof deze overschrijding in zijn beoordeling dienen te betrekken.

2 In Colozza (EHRM 12 februari 1985, NJ 1986, 685) oordeelde het EHRM dat een strafproces in afwezigheid van de verdachte geoorloofd is als de verdachte "in a unequivocal manner"afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht, bijvoorbeeld doordat hij "expressly" te kennen geeft dat hij niet bij zijn berechting aanwezig wil zijn (§ 28). Verder bijv. EHRM 23-11-1993, series A- 277-A, § 31.

3 EHRM 21-9-1993, appl. 12350/86 (Kremzow) § 67, EHRM 19-2-1996, appl. 16206/90 (Botten) § 48-53, EHRM 8-2-2000, appl. 25878/94 (Cooke) § 42, EHRM 29-10-2001, app. 12631 (Fejde), § 27,31. EHRM 15-7-2003, appl. 44671/98 ( Arnasson) § 29-38.

4 In de in noot 3 genoemde zaken wordt er steeds op gewezen dat in eerste instantie wel een "full dress" behandeling heeft plaatsgevonden, waarna behalve in de zaak Fejde, die een minder belangrijk vergrijp betrof, niettemin gelet op de concrete omstandigheden van het geval voor wat betreft de behandeling in hogere instantie, een schending van art. 6 EVRM werd aangenomen. Ik laat nu daar of een dubbele behandeling bij verstek (zonder de mogelijkheid van een nieuwe feitelijke behandeling) in het algemeen wel door de Straatsburgse beugel kan. Zie J.W.Fokkens, Trema 1995, blz. 33 met verdere verwijzingen.

5 Vgl. in dit verband ook HR 12 maart 2002, NJ 2002, 317 rov. 3.33.

Beroepschrift 22‑12‑2006

Hoge Raad

der

Nederlanden

SCHRIFTUUR VAN CASSATIE

(griffienummer: 02227/06)

Inzake: [verdachte], rekwirant tot cassatie van het hem betreffende arrest van het gerechtshof te Arnhem, gewezen op 28 juli 2005 onder parketnummer 21-004978-04

Cassatiemiddel 1

Het recht is geschonden en/of vormen zijn verzuimd waarvan niet-naleving strafvermindering met zich brengt. In het bijzonder is art. 6 lid 1 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) geschonden, doordat de behandeling van de zaak in de cassatiefase niet heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn.

Toelichting op middel 1

Op 14 juli 2005 heeft het hoger beroep plaatsgevonden ten overstaan van het gerechtshof te Arnhem, waarna het gerechtshof op 28 juli 2005 een arrest heeft gewezen. Tegen dit arrest is namens rekwirant op 5 augustus 2005 beroep in cassatie ingesteld.

Eerst op 10 augustus 2006 zijn de stukken door uw Hoge Raad ontvangen. Aldus is de inzendtermijn van 8 maanden, zoals door uw Raad geformuleerd in uw arrest van 3 oktober 2000 (NJ 2000, 721), met vier maanden en 5 dagen overschreden, terwijl niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die dit tijdsverloop rechtvaardigen. Er is derhalve sprake van overschrijding van de redelijke termijn, hetgeen tot strafvermindering dient te leiden. Uit rov. 3.6 sub a lid 2 van voormeld arrest van 3 oktober 2000 dient deze aanmerkelijke overschrijding te leiden tot een strafvermindering, in casu van 8%.

Cassatiemiddel 2

Het recht is geschonden en/of vormen zijn verzuimd waarvan niet-naleving nietigheid met zich brengt. In het bijzonder is art. 6 lid 3 sub c van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) geschonden, doordat het gerechtshof te Arnhem ondanks een nadrukkelijke mededeling van de raadsman van rekwirant dat rekwirant bij de behandeling ter terechtzitting aanwezig wenste te zijn, heeft overwogen dat rekwirant vrijwillig niet ter zitting is verschenen, waarna de gerechtshof (zonder nader onderzoek) de strafzaak bij verstek heeft behandeld, waarbij het gerechtshof te Arnhem op basis van door de advocaat-generaal ter terechtzitting overgelegde stukken tot de overweging is gekomen dat rekwirant vrijwillig niet ter terechtzitting was verschenen, terwijl deze overgelegde stukken geen onderdeel uitmaken van de stukken van het geding in cassatie.

Toelichting op middel 2

Het proces-verbaal van de terechtzitting van het gerechtshof Arnhem d.d. 14 juli 2005 luidt, voor zover van belang:

‘Verkort proces verbaal van de in het openbaar gehouden terechtzitting van dit gerechtshof, Meervoudige kamer voor strafzaken, op 14 juli 2005.

De verdachte genaamd:

[verdachte],

Geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1959,

Thans uit anderen hoofde verblijvende in Huis van Bewaring Demersluis te Amsterdam.

is niet verschenen.

Ter terechtzitting is aanwezig mr C.F. Korvinus, advocaat te Amsterdam, die verklaart niet uitdrukkelijk door verdachte te zijn gemachtigd de verdediging te voeren.

De raadsman deelt mee dat verdachte wel wenst te verschijnen en hij maakt er, gelet op het recht op aanwezigheid bij de berechting, bezwaar tegen dat de zaak thans bij verstek wordt afgedaan.

Hij vordert dat de zaak bij verstek zal worden behandeld.

Het hof deelt na beraad mee dat verdachte naar behoren in gelegenheid is gesteld ter zitting aanwezig te zijn, en dat hij, door niet mee te gaan toen het transport voor hem beschikbaar was, vrijwillig niet ter zitting is verschenen.

Mede gelet op de aanwezigheid van de ten verzoeke van de verdediging opgeroepen getuigen zal het hof de zaak bij verstek behandelen.’

Vervolgens wordt de zaak bij verstek behandeld en veroordeelt het gerechtshof rekwirant tot een gevangenisstraf van 10 maanden, waarvan drie voorwaardelijk. Daarnaast wordt de tenuitvoerlegging gelast van een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden.

Uit de woorden van de raadsman van rekwirant volgt dat rekwirant bij de behandeling ter terechtzitting aanwezig wenste te zijn. Vervolgens is door de advocaat-generaal een fax overgelegd, waaruit zou volgen dat rekwirant in de ochtend van de zitting in de gelegenheid is gesteld naar de zitting te gaan, maar dat heeft geweigerd. Voorop wordt gesteld dat rekwirant nimmer afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht door hiervoor ‘af te tekenen’. De overgelegde stukken kunnen volgens rekwirant ook geen dergelijke door rekwirant ondertekende afstandsverklaring bevatten, nu rekwirant een dergelijke verklaring niet heeft ondertekend.

Uit art. 14 lid 2 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten volgt dat een ieder, bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde strafvervolging, in volle gelijkheid, recht heeft op een aantal minimum garanties, waaronder (sub d) de garantie om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht, zichzelf te verdedigen of de bijstand te hebben van een raadsman naar eigen keuze (…).

Het Europees Hof voor de rechten van de Mens heeft in de zaak Colloza vs. Italie (EHRM 12 februari 1985, NJ 1986, 685) bepaald dat uit het object en doel van artikel 6 EVRM volgt dat iemand die wegens een strafbaar feit wordt vervolgd, recht heeft om deel te nemen aan de behandeling van zijn zaak ter terechtzitting, hetgeen met zoveel woorden ook kan worden herleid uit art. 6 lid 3 sub c EVRM.

Uit de jurisprudentie van de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens (ECRM) volgt bovendien dat afstand van het aanwezigheidsrecht ondubbelzinnig dient plaats te vinden. In de zaak Menckeberg (25.514/94) overweegt de Europese Commissie (voor zover van belang): ‘The Commission recalls that the right of an accused person to participate in person in the trial is a fundamental element of a fair trial. Furthermore, an accused may waive the exercise of this right, but to do so he must have received notification in person and his decision not to appear or to defend himself must be established in an unequivocal mannen’ (par. 47)’

Nadat rekwirant niet bij de behandeling ter terechtzitting in eerste aanleg aanwezig is geweest, heeft hij hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank aangetekend. Door het instellen van hoger beroep moest het gerechtshof rekening houden met de waarschijnlijkheid dat rekwirant van zijn aanwezigheidsrecht gebruik wenste te maken, aldus uw Raad in HR 14 oktober 1997 (NJ 1998, 136, rov. 5.4).

Uit het arrest van uw Raad van 12 maart 2002 (NJ 2002, 317, rov. 3.39) kan worden herleid dat de behandeling van de terechtzitting van een gedetineerde verdachte moet worden geschorst teneinde hem bij de behandeling aanwezig te laten zijn, tenzij deze alsnog uitdrukkelijk afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht.

En recenter overwoog uw Raad in HR 8 februari 2005, NJ 2005, 229, rov 3.4:

‘Wanneer aan de stukken of het verhandelde ter terechtzitting duidelijke aanwijzingen kunnen worden ontleend dat de verdachte niet vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht, behoort het onderzoek ter terechtzitting, dat op grond van een dagvaarding die op wettige wijze is betekend, rechtsgeldig is aangevangen, te worden geschorst teneinde de verdachte in de gelegenheid te stellen alsnog bij het onderzoek aanwezig te zijn.’

In de onderhavige kwestie kon uit de mededelingen van de raadsman niets anders worden verstaan dan dat rekwirant bij de behandeling ter terechtzitting aanwezig wenste te zijn en derhalve niet vrijwillig afstand had gedaan van zijn aanwezigheidsrecht. Zelfs indien sprake zou zijn van een fax van een fax van de p.i. Demersluis, waaruit zou volgen dat rekwirant in de gelegenheid zou zijn gesteld naar de zitting te komen maar dit weigerde, dan had de tegenstrijdigheid tussen de mededeling van de raadsman en de inhoud van de fax voor het gerechtshof voldoende duidelijke aanwijzing moeten zijn om de behandeling te schorsen, dan wel ten minste te onderzoeken of rekwirant inderdaad ondubbelzinnig afstand had gedaan van zijn aanwezigheidsrecht.

Daarbij is ook van belang dat de raadsman van rekwirant — vanwege de afwezigheid van rekwirant — niet gemachtigd was de verdediging te voeren, waarbij wordt opgemerkt dat vanwege de verstekbehandeling in eerste aanleg derhalve op geen enkel moment verweer is gevoerd. Ook deze omstandigheid had voor het gerechtshof in het kader van een eerlijk proces (art. 6 EVRM en art. 14 IVBPR) reden moeten zijn de behandeling ter terechtzitting te schorsen1..

Daarnaast waren namens rekwirant twee getuigen opgeroepen (en verschenen), uit welke omstandigheid het gerechtshof bovendien de overtuiging had moeten bekomen dat rekwirant welzeker bij de behandeling aanwezig wenste te zijn en verweer wenste te voeren.

Nu het gerechtshof de behandeling niet heeft geschorst en evenmin de aanwijzingen dat rekwirant aanwezig wenste te zijn heeft onderzocht en het gerechtsof wel overweegt dat rekwirant vrijwillig niet ter zitting is verschenen, is de beslissing van het gerechtshof onbegrijpelijk, althans onvoldoende met redenen omkleed.

Ontbreken stukken

Overigens stelt rekwirant vast dat de door de advocaat-generaal overgelegde stukken geen onderdeel uitmaken van de stukken van het geding in cassatie. Daarbij volgt op geen enkele wijze uit het proces-verbaal wat de inhoud van het overgelegde e-mailbericht is geweest. Vanwege het ontbreken van deze overgelegde stukken kan niet worden nagegaan wat de (precieze) inhoud van deze stukken is geweest en of op grond hiervan het gerechtshof tot de beslissing had kunnen komen de zaak buiten afwezigheid van rekwirant te behandelen.

Nu de beslissing van het gerechtshof om de strafzaak bij verstek te behandelen volledig haar grondslag vindt in de door de advocaat-generaal overgelegde stukken en deze stukken geen onderdeel uitmaken van het geding in cassatie, is sprake van een verzuim dat zozeer strijdt met een behoorlijke procesorde dat het, indien het onherstelbaar is, nietigheid van het onderzoek en de naar aanleiding daarvan gedane uitspraak meebrengt. Daarbij wordt door rekwirant nadrukkelijk aansluiting gevonden bij het arrest van uw Raad van 5 december 2006 (LJN: AZ0688), in welke situatie vanwege het ontbreken van de pleitnotities een gelijkluidende redenering werd gehanteerd.

Deze cassatieschriftuur wordt ondertekend en in vijfvoud ingediend door mr. J.W. Soeterman, advocaat te Amsterdam, kantoorhoudende aan de Emmalaan 23 (1075 AT), die verklaart tot de indiending en ondertekening door rekwirant van cassatie bepaaldelijk te zijn gevolgmachtigd.

Advocaat

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten Beroepschrift 22‑12‑2006

Zie voor een soortement van spiegelbeeld van deze situatie HR 12 juni 1990, NJ 1990, 834, rov. 6.3, waarin het gerechtshof overwoog dat in een situatie waarin geen uitzicht bestond op welke termijn de verdachte zou verschijnen en de raadsman wel in de gelegenheid was het woord ter verdediging te voeren, het belang van een behoorlijke strafvordering zwaarder woog dan het belang van de verdachte bij de behandeling aanwezig te zijn, welk oordeel uw Raad in stand hield.