10.2 Drie rode lijnen

447. Ondanks de goederenrechtelijke aankleding is het retentierecht een verbintenisrechtelijk opschortingsrecht gebleven. In de wettelijke regeling van het (nieuw) BW heeft het retentierecht eigenschappen gekregen die we traditioneel toeschrijven aan goederenrechtelijke rechten, zoals derdenwerking, voorrang en een verhaalsrecht jegens een derde wiens zaak wordt teruggehouden. Tijdens faillissement heeft de retentor onder uitzonderlijke omstandigheden zelfs het recht van parate executie; een recht dat verder is voorbehouden aan pand en hypotheek. Desondanks is het retentierecht een verbintenisrechtelijk opschortingsrecht gebleven. Wanneer de opschorting betrekking heeft op afgifte van een zaak, is het een retentierecht. Vanwege de formulering van art. 3:290 BW (“Het retentierecht is de bevoegdheid om (…) op te schorten (…)”) lijkt het misschien een open deur om op te schrijven dat het retentierecht een opschortingsrecht is. Maar de keuze voor het retentierecht als opschortingsrecht met de derdenwerking zoals neergelegd in het BW en in de Fw is niet willekeurig. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever voor inspiratie heeft gekeken naar andere rechtsstelsels in Europa. Uit die vergelijking had ook een verder ‘verzakelijkt’ recht kunnen voortvloeien, maar ook een juist minder verstrekkend uitsluitend tussen schuldeiser en schuldenaar werkend opschortingsrecht. Het Duitse recht, waaruit de Nederlandse wetgever onder andere zijn inspiratie heeft gehaald, kent verschillende vergelijkbare figuren met hun eigen meer of minder goederenrechtelijke karakteristieken. Het opschortingskarakter van het retentierecht bepaalt onder meer het ontstaansmoment. Art. 3:290 BW bepaalt dat het retentierecht de bevoegdheid tot opschorting is. Er is geen relevant onderscheid tussen het ‘hebben’ van het retentierecht en de ‘uitoefening’ ervan. Het ontstaan van de opschortingsbevoegdheid is het relevante peilmoment. Het ontstaansmoment is onder meer relevant voor derdenwerking, omdat art. 3:291 BW een onderscheid maakt tussen ouder en jonger gerechtigden tot de zaak.

Ook in het kader van uitwinning is het opschortingskarakter van het retentierecht bepalend voor zijn rechtsgevolgen. Dat wordt duidelijk bij vergelijking van een retentierecht dat niet tegen een executant kan worden ingeroepen met een beperkt recht dat niet tegen een executant kan worden ingeroepen. Het retentierecht dat niet tegen de executant kan worden ingeroepen impliceert een verbintenisrechtelijk opschortingsrecht dat alleen jegens de schuldenaar werkt. De executant kan de zaak executeren alsof er geen retentierecht bestond. Verval van het retentierecht treedt op doordat het een persoonlijk recht is waar de executant niet aan gebonden is. Als de retentor cumulatief beslag zou hebben gelegd, wordt hij niet met voorrang uit de executieopbrengst voldaan. Een beperkt recht dat niet tegen de executant kan worden ingeroepen impliceert daarentegen verval van dat recht door de executie. Dat betekent dat de beperkt gerechtigde wiens recht is vervallen van rechtswege meedeelt in de uitdeling van de executieopbrengst (art. 3:282 BW jo. 480 lid 2 Rv (roerende zaken) en jo. 3:270 BW (onroerende zaken)).

448. Het retentierecht kan leiden tot impasses en deze moeten ook weer kunnen worden doorbroken. De combinatie van het verhaalsrecht van de retentor met zijn feitelijke macht (beide inroepbaar jegens derden) geeft de retentor een sterke positie, waarmee hij pressie uitoefent op zijn schuldenaar en op derden. De nuisance value is voor derden die tot de zaak gerechtigd zijn sterker dan voor de schuldenaar, omdat zij de nadelen van iemands anders niet-nakoming ondervinden. Deze sterke positie kan ook tot impasses leiden. De retentor weigert af te geven zolang hij niet wordt betaald en executie van de zaak is voor anderen onaantrekkelijk zolang de zaak bij de retentor is of hij zijn hekken eromheen heeft staan. Het is aannemelijk dat kopers geen zin hebben in een discussie met de retentor over de afkoopsom om effectief de macht over te zaak te kunnen krijgen. Wanneer derden-rechthebbenden verder niet geïnteresseerd zijn in het (her)krijgen van de macht over de zaak of in uitwinning ervan, is de stilstand misschien niet zo erg. Maar met name wanneer meerdere schuldeisers verhaal zoeken op de teruggehouden zaak, is het van belang dat de impasse die het retentierecht opwerpt, ook weer kan worden doorbroken. Een van de redenen om de retentor voorrang toe te kennen in art. 3:291 jo. 3:292 BW, is de gedachte (of: wens) dat hij zich dan sneller zou verhalen op de zaak en zo de door hem zelf veroorzaakte patstelling weer zou opheffen. In de praktijk is het echter doorgaans voor de retentor makkelijker om niets te doen; om eenvoudigweg de zaak onder zich te houden. De doorbreking is in het belang van het rechtsverkeer, dat vereist dat de verhandelbaarheid van zaken gewaarborgd blijft. Bovendien zou een onbeperkte terughouding tot een onevenredig sterke positie van de retentor ten opzichte van andere tot de zaak gerechtigden kunnen leiden. Mijn onderzoek omvatte een zoektocht naar manieren om op een rechtvaardige manier de patstelling te beëindigen. In de conclusies op deelonderwerpen die in de volgende paragraaf volgen, belicht ik de verschillende manieren waarop de gewenste doorbreking zou kunnen worden bereikt.

449. Het retentierecht kan niet los worden gezien van een eventuele andere (contractuele) hoedanigheid van de retentor. Het derde terugkerende thema is het feit dat de retentor doorgaans niet alleen retentor is, maar ook nog een andere pet op heeft. Hij is behalve retentor bijvoorbeeld ook bewaarnemer, aannemer, huurder, bruiklener, advocaat, accountant, koper of opdrachtnemer. Een retentierecht veronderstelt de uitoefening van macht over een zaak en een met die zaak voldoende samenhangende, opeisbare, vordering. Het verkrijgen van een retentierecht op de zaak betekent niet dat de schuldeiser ophoudt bewaarnemer, huurder, etc. te zijn. Hij krijgt er als het ware een hoedanigheid bij. Met het verkrijgen van een retentierecht, verkrijgt de schuldeiser van rechtswege de bevoegdheden die de wet hem toekent. Het retentierecht ontstaat uit de wet; het hoeft niet te worden bedongen. De wet bepaalt vervolgens dat de retentor voorrang heeft boven andere schuldeisers tegen wie hij zijn recht mag inroepen en dat hij zich mag verhalen op goederen van derden. De regeling van het retentierecht is generiek; zij houdt geen rekening met de overige kwaliteiten van de retentor of diens wederpartij (of derden). Maar het feit dat de retentor doorgaans ook nog een andere hoedanigheid heeft, betekent dat bij het bepalen van de positie van de retentor en diens wederpartij steeds ook rekening moet worden gehouden met díe hoedanigheid. De regeling die de wet geeft voor retentierechten kan niet worden toegepast met voorbijgaan aan een contractuele verhouding die de retentor met zijn wederpartij heeft. Ik geef twee voorbeelden waaruit blijkt dat een geïsoleerde toepassing van het retentierecht, met voorbijgaan aan de verdere contractuele positie van de retentor, tot onjuiste conclusies kan leiden.

Het eerste voorbeeld heeft betrekking op de blokkerende werking van beslag. In art. 453a Rv is voor roerende zaken en in art. 505 lid 2 Rv voor onroerende zaken bepaald dat bepaalde handelingen van de beslagene niet tegen de beslaglegger kunnen worden ingeroepen. De beslaglegger kan deze handelingen, die in weerwil van het beslag zijn verricht, negeren. Onder meer verhuring van de beslagen zaak in weerwil van het beslag kan niet tegen de beslaglegger worden ingeroepen. Wanneer de beslagene de beslagen zaak toch verhuurt, kan de beslaglegger de zaak nog altijd in onverhuurde toestand executeren. Heeft deze huurder echter inmiddels een retentierecht verkregen (bijvoorbeeld omdat hij een reparatie heeft verricht en de beslagene-verhuurder hem daarvoor schadeloos moet stellen), dan zou aan art. 3:291 lid 2 BW moeten worden getoetst om te zien of het retentierecht tegen de beslaglegger kan worden ingeroepen. Beslag brengt op zichzelf geen onbevoegdheid (in de zin van art. 3:291 lid 2 BW) voor de beslagene mee om overeenkomsten te sluiten met betrekking tot het beslagobject, zodat het retentierecht wel tegen de beslaglegger zou kunnen worden ingeroepen. Dit betekent dat de beslaglegger vanwege de blokkerende werking niet zou zijn gebonden aan de door de beslagene gesloten huurovereenkomst, maar wel aan het retentierecht. De huurder die ook retentor is, zou op grond van zijn retentierecht wel recht hebben op continuering van de feitelijke macht, maar op basis van zijn huurrecht niet. In dit geval moet de conclusie echter zijn dat (de derdenwerking van) het retentierecht niet de bescherming die de beslaglegger aan art. 453a of 505 lid 2 Rv ontleent, kan ondergraven. De blokkerende werking van beslag is juist bedoeld om de beslaglegger te beschermen tegen handelingen van de beslagene voordat het goed is geëxecuteerd.

Als tweede voorbeeld kan de toepassing van art. 60 Fw worden genoemd. Geïsoleerde lezing van art. 60 lid 2 Fw brengt mee dat de curator de zaak mag opeisen en verkopen. Maar zo’n toepassing van art. 60 Fw zou voorbij gaan aan de contractuele verhouding tussen de retentor en de failliet. Uit de parlementaire geschiedenis en het Berzona-arrest volgt nu juist dat uit het faillissement op zichzelf geen wijziging brengt in verbintenissen. Art. 60 Fw kan dit fundamentele uitgangspunt niet tenietdoen. Dit betekent bijvoorbeeld dat wanneer een bruiklener nog recht heeft op gebruiksgenot ten laste van de boedel, en dit niet kan worden beëindigd omdat de overeenkomst van bruikleen erin voorziet dat de bruikleen pas over een half jaar eindigt, terwijl de bruiklener eveneens een retentierecht heeft, art. 60 Fw niet van toepassing is. Art. 60 lid 2 Fw ontneemt de bruiklener-retentor niet zijn voortgezette gebruiksrecht. Ook hier blijkt, dat het ‘retentorschap’ niet los van de andere hoedanigheid van de retentor kan worden gezien.