HR, 21-03-2025, nr. 24/01469

Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen.

Onderdeel I keert zich met diverse klachten, verdeeld over acht subonderdelen, tegen de beslissing van het hof in rov. 2.9. In deze overweging is vermeld dat het hof ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft beslist dat de door partijen overgelegde producties en de daarin opgenomen korte vermelding van de producties worden toegelaten tot het procesdossier, maar dat de uitlatingen van de man bij brieven van 5 januari 2023, 19 januari 2023, 22 februari 2023 en 25 februari 2023 (hierna: de brieven) geen deel uitmaken van de processtukken vanwege strijd met de goede procesorde en de tweeconclusieleer (zie hiervoor onder 3.6).3.

Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling is het hof als volgt tot de beslissing in rov. 2.9 gekomen:4.

‘De voorzitter deelt als beslissing van het hof mee dat alle producties worden toegelaten en dat de brieven bij de producties van beide partijen buiten beschouwing worden gelaten. Reden daarvoor is dat de brieven niet enkel een toelichting op de producties bevatten en dat het niet aan het hof is om uit te zoeken of het alleen een toelichting is of ook nieuwe stellingen. Het loopt hier teveel door elkaar. Over de toelaatbaarheid van de eiswijziging van de vrouw zal het hof in zijn beschikking beslissen.’

Het onderdeel bevat de algemene klacht dat het hof met dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van de toepassing van art. 347 Rv en de tweeconclusieleer alsook ten aanzien van de goede procesorde, althans dat het oordeel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk dan wel onvoldoende is gemotiveerd. Deze klacht is uitgewerkt in de subonderdelen I.1 t/m I.6. Het gemene uitgangspunt van die subonderdelen is dat het hof ten onrechte de brieven buiten beschouwing heeft gelaten, omdat daarin geen nieuwe stellingen zijn vervat maar zij een toelichting op de producties vormen.

Subonderdeel I.1 klaagt dat ’s hofs beslissing onbegrijpelijk dan wel onvoldoende is gemotiveerd in het licht van het toepasselijke procesreglement, omdat de buiten beschouwing gelaten brieven een aanduiding van de inhoud van de bewijsstukken vormen hetgeen meebrengt dat de man niets anders heeft gedaan dan waartoe hij op grond van het procesreglement was gehouden.

De klacht faalt. Vast staat dat de man de brieven en producties tijdig in het geding heeft gebracht. Dit betekent echter nog niet dat daarmee het beginsel van hoor en wederhoor in acht is genomen. Het middel miskent dat zelfs als de man inderdaad niets anders zou hebben gedaan dan waartoe hij op grond van het procesreglement was gehouden, dat nog niet betekent dat alle ingebrachte stukken ook onderdeel behoren uit te maken van de processtukken.5.

Voorts geldt dat het hof oog ervoor heeft gehad dat de overgelegde producties in de brieven worden toegelicht. Het hof heeft daarbij evenwel overwogen dat (i) niet enkel sprake is van een toelichting, (ii) dat het niet aan het hof is om uit te zoeken of het alleen een toelichting betreft of ook nieuwe stellingen en (iii) dat het teveel door elkaar loopt. Het hof heeft dus niet miskend dat de man heeft gedaan waartoe hij op grond van het procesreglement was gehouden.

In aanmerking genomen dat de vrouw expliciet bezwaar heeft gemaakt tegen toelating van de brieven tot de processtukken,6.heeft het hof de brieven, gelet op het voorgaande, terecht buiten beschouwing gelaten. Met de hiervoor onder 4.7 vermelde motivering heeft het hof voldoende inzichtelijk gemaakt hoe het tot deze beslissing is gekomen.

Volgens subonderdeel I.2 heeft het hof miskend dat de brieven – als toelichtingen bij de producties – een essentieel onderdeel zijn van het processuele debat en van de stelplicht van de man en dat de brieven reeds daarom niet buiten beschouwing hadden mogen worden gelaten.

Het onderdeel bouwt in wezen voort op de voorgaande klacht en faalt daarmee. De klacht is bovendien innerlijk tegenstrijdig aan wat in subonderdeel I.1 is betoogd. Het middel suggereert namelijk dat de brieven ook inhoudelijk dienen te worden betrokken bij de beoordeling van de grieven, maar dat staat haaks op de opvatting dat de brieven louter ter toelichting zijn van de daarbij overgelegde producties. Van (nieuwe) stellingname zou immers geen sprake zijn, zodat niet valt in te zien in welk opzicht de brieven een zelfstandige rol innemen in het processuele debat. Daarbij komt nog het volgende. Voor zover de man de inhoud van de brieven onderdeel heeft willen laten uitmaken van het partijdebat, had hij – bij monde van zijn advocaat – ter gelegenheid van de mondelinge behandeling die inhoud naar voren kunnen brengen en zo mede de wederpartij in de gelegenheid kunnen stellen daarop te reageren. De mondelinge behandeling is de uitgelezen gelegenheid om producties die (kort) daarvoor zijn ingediend, nader toe te lichten. Het niet (voldoende) gebruiken van die gelegenheid komt voor het processuele risico van de man.

Verder ontgaat mij het belang bij de klacht. Het hof heeft immers beslist wel de producties toe te laten, maar alleen op de brieven – waarin volgens het middel niets anders staat dan een toelichting op die producties – geen acht te zullen slaan. Aangenomen dat de klacht zou slagen, zou dat dan een wijziging van ’s hofs beslissing meebrengen? Ik zie niet direct in in welk opzicht dat zou zijn. Het middel legt zulks ook niet (duidelijk) uit.

Het roept wel de vraag op of in de brieven niet toch méér stond dan de beweerdelijk loutere toelichting. Uit de brieven krijg ik de indruk dat de toelichting zeer uitgebreid is. Voorts kan ik mij ook niet aan de indruk onttrekken dat met de brieven méér is beoogd dan alleen het geven van een toelichting. Zo omvat de brief van 5 januari 2023 maar liefst 9 pagina’s en worden daarin tevens nadere bewijsaanbiedingen gedaan.7.Bovendien bevat de brief allerlei stellingnames, conclusies en reacties op standpunten van de vrouw. Deze uitlatingen zijn meer dan louter toelichting en neigen meer naar een verkapte conclusie. Dat het hof heeft beslist om die brieven buiten beschouwing te laten op grond van de hiervoor onder 4.7 vermelde motivering, vind ik derhalve niet onbegrijpelijk.

Subonderdeel I.3 bevat de klacht dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de tweeconclusieleer. Volgens de man is onjuist dan wel onbegrijpelijk dat en waarom de man niet in de brieven heeft mogen aangeven wat de desbetreffende producties omvatten en in welk opzicht zij relevant zijn.

Deze klacht faalt. Het hof heeft niet geoordeeld dat de man zijn overgelegde producties niet mocht toelichten, maar was van oordeel dat toelichting en overige (nieuwe) stellingen te veel door elkaar lopen. Gelet op de bezwaren van de vrouw heeft het hof daarom beslist de brieven geen deel te laten uitmaken van de processtukken. Dat oordeel is niet onjuist en evenmin onbegrijpelijk.

Subonderdeel I.4 voert aan dat ’s hofs beslissing een motivering ontbeert waaruit blijkt wat volgens hem in de brieven strijdig is met de tweeconclusieleer en waarom. Volgens het middel heeft het hof niet vastgesteld of überhaupt sprake is van nieuwe stellingen en, zo ja, welke dat zijn.

Ook dit subonderdeel faalt. Het stelt niet alleen te hoge eisen aan de motiveringsplicht van de feitenrechter, het miskent ook dat de beslissing van het hof mede is gestoeld op de eisen van de goede procesorde. Het hof meende dat te veel door elkaar liep wat toelichting was en wat stellingname was. Het was niet aan het hof om in vier brieven, die gezamenlijk 19 pagina’s omvatten, uit te zoeken en gemotiveerd aan te geven wat toelichting is, en daarmee valt binnen het door de grieven omsloten gebied, en wat niet.8.De uitleg die het hof aan de brieven heeft gegeven, is niet onbegrijpelijk. Evenmin is onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat de goede procesorde zich verzet tegen het toelaten van deze brieven.

De klachten van subonderdeel I.5 en I.6 houden in dat ’s hofs beslissing dat sprake is van strijd met de goede procesorde niet voldoende is gemotiveerd en voorts onbegrijpelijk is, omdat de uitlatingen in de brieven slechts toelichtingen zijn op de producties. Deze klachten komen neer op een vergeefse herhaling van zetten en falen derhalve.

Subonderdeel I.7 bevat een voortbouwklacht, waarin wordt betoogd dat de op rov. 2.9 voortbouwende overwegingen onjuist dan wel onbegrijpelijk zijn. Gelet op het falen van de voorgaande subonderdelen, behoeft dit subonderdeel geen afzonderlijke bespreking.

Subonderdeel I.8 is voorgesteld onder de voorwaarde dat geen van de klachten van subonderdeel I.1 t/m I.7 doel treft. Nu die voorwaarde is vervuld, zal ik de klachten van het subonderdeel bespreken. Vertrekpunt van het subonderdeel is dat het hof enkele producties, die wel tot de gedingstukken zijn toegelaten, niet (voldoende kenbaar) in zijn beoordeling heeft betrokken. Op grond daarvan wordt betoogd, zo begrijp ik de klacht, dat het hof heeft miskend dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft voor zover de verdeling betrekking heeft op de in Brazilië aanwezige vermogensbestanddelen; dit zou volgen uit wat in productie 64 is opgenomen. In de tweede plaats wordt betoogd dat ’s hofs oordeel dat de omvang van de voorhuwelijkse pensioenvoorziening niet duidelijk is, onbegrijpelijk is, omdat die omvang blijkt uit productie 39 en de jaarstukken van de man.

Wat betreft de eerste klacht over de rechtsmacht van de Nederlandse rechter, merk ik het volgende op. Het standpunt van de man dat het hof geen rechtsmacht heeft ten aanzien van de verdeling van de onroerende zaken in Brazilië, heeft het hof terecht verworpen. De rechtsmacht van de Nederlandse rechter volgt in dit geval uit art. 5 lid 1 van de Europese Verordening Huwelijksvermogensstelsels,9.zoals het hof in rov. 5.2.6 ook heeft overwogen. Uit art. 5 lid 1 van de Verordening volgt dat de Nederlandse rechter die rechtsmacht heeft inzake de echtscheiding, eveneens bevoegd is inzake de als nevenvoorziening verzochte afwikkeling van het huwelijksvermogensregime. Deze connexe rechtsmacht strekt zich ook uit tot vermogensbestanddelen die zich bevinden op het grondgebied van een staat die niet is gebonden aan de Verordening.10.Ook als de stelling van de man juist is dat een verdelingsbeslissing van de Nederlandse rechter geen rechtskracht zal hebben in Brazilië ten aanzien van de aldaar gelegen vermogensbestanddelen, is dat geen omstandigheid die kan afdoen aan de rechtsmacht van de Nederlandse rechter op grond van art. 5 lid 1 van de Verordening. Deze omstandigheid kan de rechter hooguit betrekken in zijn oordeelsvorming over de toe- of afwijzing van de verzochte verdeling ten aanzien van de in Brazilië gelegen vermogensbestanddelen.11.

Voor zover het middel nog aanvoert dat het hof geen acht heeft geslagen op de stelling van de man dat de vrouw twee keer verdeling vraagt van de in Brazilië gelegen onroerende zaken (zie de begeleidende brief van 19 januari 2013 bij de producties 61 t/m 64), is mij niet duidelijk wat het middel hiermee beoogt. In die stelling van de man lees ik in ieder geval geen beroep op litispendentie in de zin van art. 12 Rv. Hij betoogt niet dat de procedure bij de Nederlandse rechter moet worden aangehouden in afwachting van de uitkomst van de procedure bij de Braziliaanse rechter.

De klacht dat het hof in rov. 5.2.6 kennelijk het perpetuatio fori-beginsel voor ogen heeft gehad en daarbij heeft miskend dat dit beginsel moet wijken in verband met de stelling dat een uitspraak van de Nederlandse rechter niet ten uitvoer kan worden gelegd in Brazilië, faalt eveneens. De klacht berust op een onjuiste lezing van het bestreden oordeel. In rov. 5.2.6 heeft het hof geen aandacht besteed, ook niet impliciet, aan het perpetuatio fori-beginsel. Dit beginsel, dat van belang is voor het peilmoment voor de toetsing van de rechtsmacht, speelt in dit verband ook geen rol.

Wat betreft de tweede klacht met betrekking tot de omvang van de voorhuwelijkse pensioenvoorziening die zou blijken uit productie 39 en de jaarstukken van de man, geldt het volgende. De klacht komt erop neer dat het hof zelfstandig het rapport van Holtermans, dat als productie 39 in hoger beroep is overgelegd,12.had moeten betrekken bij de beoordeling van de grief van de man over de waardering van de beide ondernemingen van de man en de vrouw, in het bijzonder ten aanzien van het bepalen van de omvang van de voorhuwelijkse pensioenvoorziening. In het beroepschrift noch tijdens de mondelinge behandeling heeft de man echter gewezen op de in het rapport opgenomen berekening van de voorhuwelijkse pensioenvoorziening. Het ambtshalve uitspitten van producties, waaronder het rapport van Holtermans, behoort niet tot de taak van de rechter; dit behoefde derhalve niet van het hof te worden verlangd. Hierbij komt dat partijen een duidelijk verschil van mening hadden over de omvang van de pensioenverplichting. Bij deze stand van zaken is onjuist noch onbegrijpelijk dat het hof heeft overwogen dat de omvang van de pensioenverplichting niet volledig duidelijk is.

De slotsom is dat geen van de klachten van onderdeel I leidt tot cassatie.

Onderdeel II is gericht tegen rov. 5.3.31.2, waarin het hof oordeelt met betrekking tot het verzoek van de man om te bepalen dat de vrouw draagplichtig is voor de helft van de door de man gestelde lening van € 350.000,- die hij voor de financiering van het huis in [plaats 1] bij [A] B.V. zou zijn aangegaan.13.De bestreden overweging luidt als volgt:

‘5.3.31.2. Met betrekking tot de schuld aan [A] B.V. ad € 350.000,- stelt de man dat dit bedrag op 16 april 2019 vanaf de rekening van de BV is overgeschreven naar het rekeningnummer van [notariskantoor] , waarna dit kantoor het bedrag op 4 juni 2019 heeft overgemaakt aan de verkopers van de woning te [plaats 1] . Op de balans van de vennootschap is de woning onder Materiële Vaste Activa opgenomen in de jaarrekening 2019 en de tussentijdse jaarrekening per 30 juni 2020. Dat is niet correct. Het pand in [plaats 1] is eigendom van partijen. Zij zijn voor de aanschaf van het pand een lening aangegaan bij de vennootschap. De vrouw is, zo stelt de man, draagplichtig voor de helft van de lening die hij is aangegaan bij de vennootschap. De lening valt in de huwelijksgemeenschap, zodat de vrouw aan de man een bedrag van € 175.000,- dient te voldoen.

De vrouw voert verweer. Zij stelt dat geen leningsovereenkomst is gesloten met [A] B.V. Kennelijk zijn er middelen opgenomen uit de vennootschap die daarna in de gemeenschap zijn gevallen. De vrouw heeft geen toestemming gegeven voor het afsluiten van een dergelijke lening, hetgeen wel had gemoeten gelet op artikel 1:88 BW.

Het hof is van oordeel dat het verzoek van de man niet kan worden toegewezen. Dat er sprake is van een rechtsgeldige lening aan partijen van € 350.000,- voor de aanschaf van de woning te [plaats 1] heeft de man, gelet op het gemotiveerde verweer van de vrouw, onvoldoende onderbouwd, zeker nu een leningsovereenkomst ontbreekt. Dat de man ten tijde van de aankoop van de woning te [plaats 1] van de rekening van genoemde BV een bedrag van € 350.000,- via de notaris heeft overgemaakt aan de verkopers van de woning, is daartoe onvoldoende. De overboeking kan een opname betreffen uit de BV, maar dat betekent niet dat er sprake is van een lening van partijen zoals de man stelt.’

Het onderdeel valt uiteen in vier subonderdelen, waarmee in de kern de vraag aan de orde wordt gesteld hoe een betaling vanuit de onderneming van de man ter financiering van de woning in [plaats 1] moet worden gekwalificeerd. Volgens de man kwalificeert die betaling als een lening aan de huwelijksgoederengemeenschap,14.terwijl volgens de vrouw sprake is van een opname uit de onderneming.15.

Volgens de motiveringsklacht van subonderdeel II.1 is onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat de man zijn stelling dat sprake is van een lening onvoldoende heeft onderbouwd, omdat de woning is aangekocht met middelen uit de onderneming van de man. Dit betekent volgens de man dat de voormalige echtelieden een schuld hebben aan de onderneming. Voorts zou de man met zijn stelling dat sprake is van een lening, mede het oog hebben gehad op een vordering in rekening-courant. Hieruit volgt dat de vrouw is gehouden om de helft van de lening aan de man te voldoen.16.Op de stelling dat sprake is van een rekening-courantverhouding heeft het hof ten onrechte geen acht geslagen, zo voert het subonderdeel aan.

De klacht treft geen doel. Ik zie niet in wat de aangehaalde omstandigheden afdoen aan hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 5.3.31.2. De omstandigheden die worden aangehaald zijn immers alle door het hof meegenomen en beoordeeld in het kader van de niet onbegrijpelijke overweging dat de overboeking van het bedrag van € 350.000,- uit de onderneming van de man een opname kan betreffen maar dat zulks niet betekent dat sprake is van een lening. Bovendien heeft het hof aan die overweging ten grondslag gelegd de onbetwiste omstandigheid dat een leningovereenkomst ontbreekt en dat een overboeking via de notaris onvoldoende is om uit te gaan van een lening. Voor een andere uitkomst had het op de weg van de man gelegen om zijn standpunt nader te onderbouwen, hetgeen niet is gebeurd.

Voorts geldt dat in ’s hofs overweging dat het een opname kan betreffen maar dat dit niet betekent dat sprake is van een lening, besloten ligt de verwerping van de stelling van de man dat sprake is van een rekening-courantverhouding tussen hem en zijn onderneming.

Het middel vervolgt in subonderdelen II.2 t/m II.4 met het betoog, kort gezegd, dat het hof heeft miskend dat uit de stellingen van de vrouw in eerste aanleg volgt dat zij heeft erkend (in de zin van art. 154 Rv) dat sprake is van een lening (onder II.2), de vrouw in hoger beroep de gestelde lening onvoldoende heeft betwist (onder II.3) en de vrouw met haar stelling dat de betaling een opname/uitkering uit de onderneming van de man betreft, een bevrijdend verweer heeft gevoerd dat onvoldoende is onderbouwd (onder II.4).

Ook deze subonderdelen falen. Het middel lijkt hier het partijdebat op meerdere punten over te willen doen, althans te willen reconstrueren, en op die manier uit te nodigen tot een feitelijke herbeoordeling. Daarvoor is in cassatie geen plaats. Niettemin bespreek ik de voorgestelde klachten in de verschillende subonderdelen hierna, zij het kort.

Voor de klacht dat sprake is van een erkentenis van de vrouw en dat het hof heeft miskend dat de vrouw daarvan niet mocht terugkomen, verwijst het middel naar de volgende passage in de pleitnota (p. 4) van de advocaat van de vrouw in eerste aanleg:

‘(...) Zoals in mijn eerdere e-mail aangegeven, is het onroerend goed in Brazilië in privé gekocht en behoort het niet op de balans, maar dient daar een vordering van de BV op privé te worden opgenomen ter grootte van het bedrag dat de BV betaald heeft voor het onroerend goed. Volgens de jaarrekening is dat bedrag € 350.000, hetgeen goed mogelijk is gelet op de in 2019 verdwenen spaarrekening van de ING van € 340.000.’

Verder verwijst het middel naar de volgende passage in het proces-verbaal (p. 4) van de zitting in eerste aanleg, waar de advocaat van de vrouw opmerkt:

‘mr. Wagensveld:

De betalingen aan de man waren dus geen overnamevergoeding. De woning in Brazilië is aangekocht vanuit de B.V., je ziet dat daarvan het vermogen op de spaarrekening is gebruikt. De afwaardering van de woning heeft ten onrechte plaatsgevonden, want er zit geen onroerend goed in. Alleen die lening dus.’

Gelet op de terughoudendheid waarmee een gerechtelijke erkentenis (art. 154 Rv) moet worden aangenomen,17.kan uit het voorgaande niet de conclusie worden getrokken dat de vrouw heeft erkend dat sprake is van een lening van de onderneming van de man. Weliswaar blijkt uit het laatste citaat dat de vrouw heeft gesproken van een lening, maar uit niets – ook niet uit het geheel van verklaringen en het overigens ten processe verhandelde – blijkt dat de vrouw heeft erkend dat sprake is van een lening.

Subonderdeel II.3 is voorgesteld onder de voorwaarde dat de klacht van subonderdeel II.2 niet opgaat. Het middel betoogt dat de betwisting door de vrouw van de stelling dat sprake is van een lening innerlijk tegenstrijdig is aan wat zij in eerste aanleg naar voren heeft gebracht en dat het hof, bij zijn beslissing dat de man zijn stelling onvoldoende heeft onderbouwd, aan die omstandigheid ten onrechte geen althans onvoldoende waarde heeft gehecht.

Het subonderdeel faalt om de redenen die hiervoor onder 4.28 en 4.33 zijn genoemd. Zoals gezegd is van een erkentenis door de vrouw geen sprake. Voorts laat het subonderdeel onverlet de omstandigheden dat een leningsovereenkomst ontbreekt, de overboeking uit de onderneming een opname kan betreffen en dat een overboeking via de notaris onvoldoende is voor het aannemen van een lening. Gelet hierop had het hof geen acht behoeven te slaan op de enkele omstandigheid dat de vrouw, bij monde van haar advocaat in eerste aanleg, het begrip ‘lening’ heeft genoemd.

Subonderdeel II.4 voert aan dat de stelling van de vrouw dat sprake is van een opname/uitkering uit de onderneming kwalificeert als een zelfstandig verweer hetgeen meebrengt dat zij die opname/uitkering had moeten stellen en bewijzen en dat – tot die tijd – de opname/uitkering uit de onderneming van de man diende te worden opgevat als een opname in rekening-courant. Het hof zou dit hebben miskend.

De klacht faalt. Er bestond geen aanleiding om voormelde stelling van de vrouw aan te merken als een zelfstandig verweer. Het partijdebat zag op de vraag of de financiering van de woning vanuit de onderneming van de man een vordering op de huwelijksgoederengemeenschap uit hoofde van een lening met zich bracht. Volgens de vrouw was dat niet het geval, omdat sprake was van een opname/uitkering. Dit betreft een zogenaamd ‘nee, want-verweer’, zodat het hof de regels inzake stelplicht en bewijslast geenszins heeft miskend. Onbegrijpelijk is het oordeel evenmin.

De slotsom is dat geen van de klachten van onderdeel II leidt tot cassatie.

Onderdeel III bestrijdt met drie subonderdelen ’s hofs oordeel in rov. 5.3.20 t/m 5.3.22 met betrekking tot de vaststelling van de waarde van de eenmanszaak van de vrouw. De bestreden overwegingen luiden als volgt, waarbij ik in verband met de leesbaarheid tevens rov. 5.3.19 citeer:

‘5.3.19. Het hof stelt voorop dat uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg en de betreffende overweging van de rechtbank voortvloeit dat partijen, nu het hen niet lukte om in onderling overleg tot een waardebepaling te komen, de vaststelling van de waarde van [eenmanszaak] en de aandelen in [A] BV aan de rechtbank hebben overgelaten. Ieder van partijen heeft zich ter zitting in eerste aanleg doen bijstaan door een deskundige en in overleg met deze deskundigen zouden partijen na de zitting trachten tot vaststelling van een waarde te komen. Dat is vervolgens niet gelukt. Hoewel de rechtbank melding maakt van “schatten”, heeft de rechtbank vervolgens aan de hand van de informatie van de deskundigen van partijen die voorhanden was, de waarde van beide ondernemingen vastgesteld.

De grondslag waarop de rechtbank [eenmanszaak] heeft gewaardeerd – de intrinsieke waarde en rekening houden met eventuele goodwill – is een vaak gebruikte wijze van waardebepaling van een eenmanszaak die vooral hangt aan de persoon die deze drijft. Dat dit ten aanzien van [eenmanszaak] anders zou zijn, is gesteld noch gebleken. De rechtbank is uitgekomen op een bedrag van op € 76.139,-, waarbij de rechtbank een goodwill van € 10.000,- heeft aangenomen in verband met een doorlopend detacheringscontract. De man heeft onvoldoende gesteld om van de door de rechtbank gehanteerde methode af te wijken. De door hem gesuggereerde en ook wel gebruikte DCF-methode ligt vanwege de aard van de onderneming niet voor de hand. Omstandigheden die dat ten aanzien van [eenmanszaak] anders maken, zijn gesteld noch gebleken. Aan alle berekeningen van de kant van de man, die alle van de DCF-methode uitgaan, gaat het hof dan ook voorbij. De man heeft verder slechts in algemene zin de juistheid van de in opdracht van de vrouw opgestelde jaarstukken van [eenmanszaak] weersproken, zodat het hof geen aanleiding ziet van deze stukken af te wijken. Daarbij heeft te gelden dat geen van partijen in hoger beroep nadere stukken met betrekking tot [eenmanszaak] heeft overgelegd per peildatum 7 juli 2020, hetgeen wel op hun weg had gelegen. Wel wijst het hof daarbij nog op het volgende.

Partijen hebben buiten deze procedure om een zakelijk geschil, dat kort gezegd gaat over de verschuldigdheid van management fees door de [eenmanszaak] aan [B] BV / [A] BV. De man heeft in het geding gebracht een dagvaarding van 22 december 2022, waarbij [B] BV de vrouw, handelend onder de naam van [eenmanszaak] , in rechte heeft betrokken en aanspraak maakt op een hoofdsom van € 265.892,-. Verder vraagt [B] BV een verklaring voor recht dat de vrouw/ [eenmanszaak] jaarlijks een deel van de winst aan [B] BV moet afstaan. Zolang niet onherroepelijk in dit geschil is beslist, kan niet definitief de waarde van [A] BV tegen de peildatum worden vastgesteld. Immers, op het moment dat komt vast te staan dat [B] BV inderdaad nog een aanzienlijke vordering op de vrouw/ [eenmanszaak] heeft (waarbij ook de verklaring voor recht van belang is nu deze zich uitstrekt over de toekomst) zal de waarde van [B] BV en [A] BV navenant kunnen toenemen. Het is voor het hof noch voor een deskundige mogelijk om zich over de haalbaarheid van voornoemde vorderingen in het kader van de onderhavige procedure een oordeel te vormen. Bij deze stand van zaken is de benoeming van een deskundige niet geïndiceerd.

Het hof zal dan ook uitsluitend de intrinsieke waarde van [eenmanszaak] vaststellen op basis van de (laatste) jaarrekening 2020, daarbij rekening houdende met de goodwill zoals de rechtbank heeft gedaan, en zonder rekening te houden met een eventuele vordering van [B] BV; deze is ook niet in de laatste – in opdracht van de vrouw vastgestelde – jaarrekening van [eenmanszaak] opgenomen. Het hof sluit daarmee aan bij de waardering zoals door de rechtbank vastgesteld en zal de bestreden beschikking in zoverre bekrachtigen. Indien en voor zover alsnog in rechte komt vast te staan dat de vrouw/ [eenmanszaak] op de peildatum een schuld had aan [B] BV dan wel [A] BV, betreft dit op grond van artikel 1:94 (oud) BW een schuld van de huwelijksgemeenschap, welke schuld partijen, conform het wettelijke uitgangspunt, in hun onderlinge verhouding in beginsel bij helfte dienen te dragen.’

Volgens subonderdeel III.1 zou het hof de onder III.0 genoemde stellingen van de man ten onrechte onbesproken hebben gelaten. Volgens de klacht zijn die stellingen essentieel, omdat zij tot een andere uitkomst kunnen leiden. Uit deze stellingen zou volgen dat en waarom de door de rechtbank gehanteerde waarderingsmethode onjuist en de vastgestelde waarde van de eenmanszaak te laag is. Kern van het betoog is dat het hof ten onrechte niet is uitgegaan van de DCF-waarderingsmethode, waarbij alle overwegingen van het hof een voor een nauwkeurig worden gewogen en becommentarieerd. Uiteraard is dat het goed recht van de man, maar wel moet mij van het hart dat veel van deze klachten lijken te wijzen op een misverstaan van het karakter van het rechtsmiddel cassatie. De bedoelde klachten zouden verdienstelijk zijn geweest indien cassatie een nieuwe feitelijke instantie was. Dat is zij niet. De toets in cassatie is of het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en of dat oordeel in het licht van het partijdebat voldoende begrijpelijk is gemotiveerd. De toets is niet of een andere beslissing dan die van het hof óók mogelijk zou zijn geweest.18.

Het subonderdeel voert aan dat uit de onder III.0 genoemde stellingen zou volgen dat (i) geen sprake is van uitsluitend persoonlijke goodwill van de vrouw, (ii) de eenmanszaak een voortzetting is van de onderneming van de man waarbij het niet alleen gaat om persoonlijke arbeid van de vrouw, (iii) de eenmanszaak een forse winstpotentie heeft, (iv) de waarderingsgrondslag berust op onjuiste dan wel onvolledige stukken, terwijl (v) de juiste stukken per peildatum zijn gelegen in het domein van de vrouw.

De klacht slaagt niet. Het hof heeft vooropgesteld dat de waarderingsgrondslag van de intrinsieke waarde waarbij rekening wordt gehouden met eventuele goodwill, een vaak gebruikte wijze van waardebepaling van een eenmanszaak is die vooral aan de persoon hangt die deze drijft. Dit oordeel is onjuist noch onbegrijpelijk. De wet geeft geen regels voor de bij de verdeling te hanteren waarderingsmaatstaven; voor de waardering van de activa en passiva van een eenmanszaak gelden geen bijzondere waarderingsmaatstaven. Een waardering op basis van de intrinsieke waarde van een onderneming ligt voor de hand indien die onderneming wordt voortgezet door een van de voormalige echtelieden. Dat is in casu het geval: de vrouw zet de onderneming voort.19.

Volgens het subonderdeel kunnen de als essentieel bestempelde stellingen tot een andere uitkomst leiden. Zoals hiervoor opgemerkt, is dat niet de maatstaf die in cassatie moet worden aangelegd. Nu het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk is, faalt het subonderdeel.

Subonderdeel III.2 voert aan dat het hof zonder deugdelijke motivering het verzoek om benoeming van een deskundige heeft gepasseerd en dat niet valt in te zien dat en waarom een deskundige geen rekening kan houden met een hangende claim.

Bij bespreking van deze klacht geldt het volgende. De benoeming van een deskundige is blijkens art. 194 Rv een discretionaire beslissing. De feitenrechter heeft bij dergelijke beslissingen een ruime vrijheid en is dus niet verplicht een aanbod tot bewijs door deskundigen in te willigen.20.Dit brengt mee dat beslissingen om al dan niet een deskundigenbericht te bevelen in cassatie slechts beperkt – op begrijpelijkheid – kunnen worden getoetst.21.

De klacht faalt, omdat het hof voldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd waarom hij niet overgaat tot benoeming van een deskundige. Het is aan de feitenrechter overgelaten of hij een deskundigenbericht wil inwinnen en, zo ja, welke deskundige hij daartoe het meest geschikt acht. Gelet daarop kan het oordeel van het hof, dat onvoldoende aanleiding bestond om van een andere waarderingsmethode uit te gaan dan de intrinsieke waarde en hij zodoende niet behoefde over te gaan tot benoeming van een deskundige, in cassatie niet op juistheid worden beoordeeld. Onbegrijpelijk is ’s hofs beslissing niet.

Subonderdeel III.3 klaagt dat onbegrijpelijk is dat het hof aan de ene kant wel de waarde van de eenmanszaak kan vaststellen, maar aan de andere kant niet die van [B] B.V. en [A] B.V. zonder de uitkomst van de procedure tussen [B] B.V. en de eenmanszaak van de vrouw af te wachten. De klacht houdt in dat het hof heeft miskend dat de waarde van de eenmanszaak slechts kan worden vastgesteld met inachtneming van de waarde van de ondernemingen van de man, op grond waarvan het hof juist de DCF-methode had moeten toepassen bij het bepalen van de waarde van de eenmanszaak.

Ook deze klacht faalt. Ik verwijs hiervoor in de eerste plaats naar 4.42 van mijn conclusie. Voorts geldt dat het onderdeel uitgaat van een verkeerde lezing van de bestreden overwegingen. Immers, de waardering van de ondernemingen van de man hing niet alleen af van de procedure tussen [B] B.V. en de onderneming van vrouw, maar ook van de omvang van de voorhuwelijkse pensioenvoorziening waarover volgens het hof geen duidelijkheid bestond. Daarnaast ontbreekt mijns inziens belang bij de klacht. Het hof heeft ten aanzien van de (mogelijke) schuld van de onderneming van de vrouw jegens [B] B.V. bepaald dat deze bij helfte door partijen wordt gedragen. De aandelen in [A] B.V. heeft het hof gelijkelijk aan de man en de vrouw toegedeeld. Ongeacht de uitkomst van de juridische procedure, geldt dat de schuld door beide partijen wordt gedragen en dat de waarde van de aandelen in [A] B.V. ook bij helfte dient te worden verdeeld.22.

De slotsom is dat geen van de klachten van onderdeel III leidt tot cassatie.

Onderdeel IV bestrijdt ’s hofs beslissing met betrekking tot de verdeling van de aandelen in [A] B.V. en valt uiteen in vier subonderdelen die zijn gericht tegen rov. 5.3.20 t/m 5.3.22. Deze overwegingen heb ik hiervoor in 4.39 geciteerd. Daarnaast richt het middel zich tegen rov. 5.3.23 en 5.3.24, luidende als volgt:

‘5.3.23. Voor wat betreft de waarde van de aandelen in [A] BV dient verder nog het volgende. De rechtbank heeft overwogen dat in [B] BV en [A] BV geen ondernemingsactiviteiten meer plaatsvinden en dat [A] BV een verplichting heeft in de vorm van een (voorhuwelijks opgebouwde) pensioenvoorziening ten behoeve van (uitsluitend) de man. De omvang van deze verplichting is niet volledig duidelijk en partijen hebben hierover een duidelijk verschil van mening. In hoger beroep heeft de man (als productie 56) in het geding gebracht de zogenaamde pensioenbrief die de grondslag vormt voor bedoelde pensioenverplichting. Een berekening van de contante waarde van deze verplichting tegen de peildatum ligt echter niet voor. Uit het proces-verbaal in eerste aanleg blijkt dat partijen een fors verschil van inzicht hadden over de (contante) waarde van de pensioenaanspraak van de man, nu deze is gekoppeld aan het jaarsalaris (over de pensioengevende jaren) en de omvang van het salaris van de man over de pensioengevende jaren niet bekend is. Ter zitting in hoger beroep is van de zijde van de vrouw aangegeven dat de netto waarde van de aandelen van [A] BV ligt tussen € 4.882,- en € 270.424,-.

Bij deze stand van zaken is het hof van oordeel dat – om tot een oplossing voor het onderhavige geschil te komen – een verdeling aan de orde is, waarbij ieder van partijen de helft van de aandelen in [A] BV wordt toebedeeld, hetgeen de vrouw reeds als mogelijkheid in haar verweerschrift heeft genoemd en – kennelijk ook naar aanleiding van de dagvaarding door [B] BV van 22 december 2022 – door de vrouw ter zitting in hoger beroep nogmaals aan de orde is gesteld en tussen partijen is besproken. Deze benadering heeft de voorkeur boven het voorlopig onverdeeld laten, nu partijen daarmee een gelijke zeggenschap verkrijgen binnen de BV. De door de man genoemde praktische bezwaren hiertegen kunnen, zoals door de vrouw is aangevoerd, worden opgelost door benoeming van een andere, van partijen onafhankelijke, bestuurder. Nadat de omvang van het vorderingsrecht van [B] BV dan wel [A] BV op [eenmanszaak] is vastgesteld, en nadat duidelijkheid is verkregen over de omvang van de pensioenverplichting van [A] BV jegens de man, kunnen partijen overgaan tot hetzij (gedeeltelijke) vereffening, hetzij overdracht van de aandelen tegen de dan vast te stellen waarde. De slotsom van het voorgaande is dat grief 6 van de man faalt. Grief 5 van de man slaagt in zoverre dat de waardering van de aandelen in [A] BV als door de rechtbank gedaan, niet in stand kan blijven. Het hof zal de verdeling van de aandelen in [A] BV aldus vaststellen dat aan de vrouw wordt toegedeeld de helft van de aandelen in deze BV, met vernietiging van het oordeel van de rechtbank in zoverre.’

Volgens het onderdeel is ’s hofs oordeel met betrekking tot de verdeling van de aandelen in [A] B.V. onjuist dan wel onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd.

Subonderdeel IV.1 bevat de klacht dat het hof heeft miskend dat geen van partijen in hoger beroep is opgekomen tegen de verdeling van de aandelen als zodanig en dat het hof door de aandelen bij helfte te verdelen, het grievenstelsel heeft miskend dan wel een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven, hetzij buiten het partijdebat is getreden, hetzij een onbegrijpelijke uitleg aan grief 5 van de man heeft gegeven. Het subonderdeel betoogt dat zodra de rechtbank de verdeling heeft vastgesteld, het hof uitsluitend tot een andere verdeling kan komen indien tegen de verdeling als zodanig met een kenbare grief is opgekomen. Tot zover de klacht.

De rechtbank heeft in haar beschikking van 1 december 2021 de aandelen in [A] B.V. aan de man toegedeeld zonder enige nadere verrekening. De vrouw heeft blijkens het petitum van haar verweerschrift tevens houdende incidenteel appel onder 5 verzocht de man te veroordelen aan haar te voldoen de helft van de nader door het hof te bepalen waarde van de aandelen in [A] B.V. In randnummer 40 van hetzelfde processtuk heeft de vrouw niet alleen een standpunt ingenomen over de (in haar ogen) onjuiste waardering van de aandelen door de rechtbank, maar ook aangevoerd: ‘Een oplossing zonder nadere waardering zou kunnen zijn dat de aandelen in de BV 50%-50% verdeeld worden.’ Voorts blijkt uit zowel het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof23.als uit rov. 5.3.24 van de bestreden beschikking dat de door de vrouw voorgestelde oplossing tussen partijen is besproken en dat de man zich daartegen inhoudelijk heeft verweerd. Anders dan het subonderdeel veronderstelt, is de verdeling van de aandelen in [A] B.V. in hoger beroep wel degelijk ter discussie gesteld. Van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing is derhalve geen sprake. Ook is het hof niet buiten het partijdebat getreden. Van belang is dat het hof als verdelingsrechter een ruime vrijheid heeft bij het nemen van een beslissing op de voet van art. 3:185 lid 1 BW, waarbij hij niet is gebonden aan hetgeen partijen over en weer hebben gevorderd/verzocht.24.

Volgens de klacht van subonderdeel IV.2 is ’s hofs beslissing tot benoeming van een externe, onafhankelijke bestuurder onbegrijpelijk gelet op de daarmee gemoeid gaande kosten die door [A] B.V. niet kunnen worden gedragen. De klacht in subonderdeel IV.3 verwijt het hof het bezwaar van de man dat een verdeling van de aandelen bij helfte een ‘drama zou zijn’ ongemotiveerd te hebben gepasseerd.

Ook deze subonderdelen falen tegen de achtergrond van de discretionaire taak van het hof als verdelingsrechter. In de overweging van het hof dat de praktische bezwaren van de man tegen de verdeling van de aandelen bij helfte kunnen worden opgelost door benoeming van een onafhankelijke bestuurder, ligt besloten dat het hof niet alleen acht heeft geslagen op wat de man daaromtrent naar voren heeft gebracht maar ook dat die bezwaren onvoldoende gewicht in de schaal hebben gelegd om tot een andere uitkomst te komen. Onbegrijpelijk is deze overweging niet. Bovendien geldt dat het hof een tijdelijke oplossing heeft gecreëerd, in die zin dat partijen, nadat duidelijkheid is verkregen over de vordering van [B] B.V. en de voorhuwelijkse pensioenverplichting, kunnen overgaan tot vereffening dan wel overdracht van de aandelen tegen de dan vast te stellen waarde.

Subonderdeel IV.4 ten slotte betoogt dat ’s hofs vaststelling dat geen berekening van de contante waarde van de voorhuwelijkse pensioenverplichting voorligt, onbegrijpelijk is in het licht van de berekening in het rapport van Holtermans (dat als productie 39 in hoger beroep is overgelegd). Uit die berekening zou niet alleen de waarde van de aandelen blijken, maar ook de waarde van de pensioenverplichting.

De klacht treft geen doel. Het middel gaat eraan voorbij dat, zoals het hof ook expliciet heeft overwogen in rov. 5.3.23, partijen een verschil van mening hebben over de contante waarde van de pensioenverplichting en het hof ten aanzien daarvan een knoop heeft moeten doorhakken. Bij die stand van zaken bestond geen verplichting voor het hof om zich (louter) te baseren op de door de man overgelegde stukken. Voor het overige verwijs ik naar 4.23 van mijn conclusie.

De klacht aan het slot van het subonderdeel dat ook in dit verband het buiten beschouwing laten van een van brieven bij de producties onjuist is, deelt in het lot van onderdeel I.

De slotsom is dat geen van de klachten van onderdeel IV tot cassatie leidt.

Onderdeel V bevat een veegklacht en mist zelfstandige betekenis.