5.7.1 Overeenkomst en vordering

300. Borgtocht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de borg, zich tegenover de andere partij, de schuldeiser, verbindt tot nakoming van een verbintenis, die een derde, de hoofdschuldenaar, tegenover de schuldeiser heeft of zal verkrijgen (art. 7:850 lid 1 BW).1 Borgtocht kan slechts voor toekomstige verbintenissen van de hoofdschuldenaar worden aangegaan, voor zover zij voldoende bepaalbaar zijn (art. 7:851 lid 2 BW). Op borgtocht zijn de bepalingen van hoofdelijke verbintenissen van toepassing, voor zover daarvan in titel 7.14 BW niet wordt afgeweken (art. 7:850 lid 3 BW). Als de hoofdschuldenaar betaalt, vervalt de borgtocht, tenzij sprake is van een bank- of kredietborgtocht.2 De overeenkomst van borgtocht is in beginsel een eenzijdige overeenkomst. Tegenover de hoofdverplichting van de borg staat geen hoofdverplichting van de schuldeiser.3

De verplichting van de borg is subsidiair. De schuldeiser kan de borg pas aanspreken als de hoofdschuldenaar (toerekenbaar) is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verbintenis (art. 7:855 lid 1 BW).4 De borg is slechts wettelijke rente verschuldigd over het tijdvak dat hijzelf in verzuim is, tenzij de hoofdschuldenaar in verzuim is ex art. 6:83 sub b BW (art. 7:856 lid 1 BW).5 De schuldeiser die de hoofdschuldenaar ex art. 6:82 BW in gebreke stelt, is verplicht hiervan tegelijkertijd de borg mededeling te doen (art. 7:855 lid 2 BW),6

Bij borgtocht bestaan twee vorderingen: één jegens de hoofdschuldenaar en één jegens de borg.7 De vordering jegens de borg is een bestaande, niet-opeisbare vordering, die opeisbaar wordt als de hoofdschuldenaar tekortschiet.8 Is de vordering jegens de hoofdschuldenaar nog toekomstig, dan is de vordering jegens de borg een vordering onder opschortende voorwaarde dat de vordering jegens de hoofdschuldenaar ontstaat.9

De borg kan de verweermiddelen die de hoofdschuldenaar jegens de schuldeiser heeft, ook tegen de schuldeiser inroepen, indien zij het bestaan, de inhoud of het tijdstip van nakoming van de verbintenis van de hoofdschuldenaar betreffen (art. 7:852 lid 1 BW). Ook de bevoegdheid tot opschorting van zijn verbintenis komt de borg toe, zolang de hoofdschuldenaar bevoegdelijk de nakoming van zijn verbintenis jegens de schuldeiser opschort (art. 7:852 lid 3 BW).10 De inhoud van de vordering jegens de hoofdschuldenaar en die jegens de borg zijn in beginsel dezelfde. De borg kan niet méér presteren of onder méér bezwarende omstandigheden dan de borg.11 Dit vloeit voort uit het subsidiaire karakter van de borgtocht gecombineerd met het element van hoofdelijkheid (vgl. art. 7:850 lid 3 jo 6:6 BW). Het is wel mogelijk dat de borg zich tot minder verplicht of onder minder bezwarende omstandigheden dan de hoofdschuldenaar. Aan beide vorderingen kunnen verschillende nevenrechten (bedingen, voorrang, zekerheidsrechten) verbonden zijn.12