5.1 Inleiding

De Beklamel-norm en de normen die uit hoofde van art. 326 Sr en 326a Sr op de bestuurder rusten bergen als gemeenschappelijk verwijt in zich dat de bestuurder jegens de wederpartij van de vennootschap een onjuiste voorstelling van zaken over de vennootschap creëert en/of in stand houdt. Als gevolg hiervan gaat de derde een overeenkomst aan met de vennootschap waarvan zij de risico’s niet (afdoende) heeft kunnen inschatten. Een belangrijke conclusie die in het vorige hoofdstuk werd getrokken, is dat waar de door de Hoge Raad ontwikkelde Beklamel-norm voor aansprakelijkheid eist dat de bestuurder ten tijde van het bedoelde handelen tevens wist of behoorde te weten dat de vordering tot schadevergoeding onverhaalbaar zou zijn, dit vereiste niet volgt bij toepassing van art. 326 Sr en 326a Sr als grondslag voor aansprakelijkheid. In het verlengde van deze conclusie werd betoogd dat de eis van onverhaalbaarheid van de schadevergoedingsvordering een voldoende, maar niet een noodzakelijke voorwaarde voor aansprakelijkheid is.

De genoemde strafbepalingen zien op de situatie waarin de bestuurder wetenschap draagt van het feit dat de vennootschap niet zal (kunnen) nakomen, terwijl aansprakelijkheid doorgaans pas aan de orde is bij (een opeenstapeling van) onjuiste mededelingen. De maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm die de bestuurder op grond van art. 6:162 BW jegens de schuldeiser heeft in acht te nemen, kent deze uit de strafbepalingen voortvloeiende beperkingen niet. Dit roept de vraag op of de maatschappelijke zorgvuldigheid meer consideratie eist van de bestuurder met de belangen van de derde en indien het antwoord hierop bevestigend is, waarin dat meerdere dan schuilt. Twee aspecten kunnen bij deze vraag worden onderscheiden. In de eerste plaats manifesteert zich bij de invulling van de zorgvuldigheidsnorm een gradueel verschil met de strafrechtelijke normen met betrekking tot de aard van de gedragingen. In ieder geval bij het delict van oplichting is de heersende leer dat een opzettelijke verzwijging niet snel tot strafbaarheid zal leiden. Voor strafbaarheid zijn additionele handelingen vereist, hetgeen zich bij het hier onderzochte gevaltype gedragingen zal uiten in de vorm van het doen van (een meervoud van) onjuiste mededelingen. Bezien zal worden of de enkelvoudige onjuiste mededeling tot aansprakelijkheid van de bestuurder leidt en in hoeverre onvolledige informatieverstrekking aanleiding tot aansprakelijkheid kan zijn. In dit verband manifesteert zich ook een tweede verschil met de strafrechtelijke aansprakelijkheid wanneer de bestuurder wordt verweten dat hoewel hij bepaalde informatie niet wist hij deze wel behoorde te weten. Onderzocht wordt welke normen van zorgvuldigheid in het ‘behoren te weten’ schuilen. Als laatste wordt in dit hoofdstuk aandacht besteed aan de vraag wanneer de bestuurder aansprakelijk is indien hij opzettelijk informatie verzwijgt voor de schuldeiser.