7.8.2 Amerikaans recht; DIP-financing

Het Amerikaanse recht kan in dit verband tot inspiratie dienen. Van een verplichting tot doorfinanciering wil de Amerikaanse wetgever niet weten. In § 365(c)(2) BC is bepaald dat de trustee niet de bevoegdheid heeft een overeenkomst gestand te doen of over te dragen indien `such contract is a contract to make a Joan, or extend other debt financing or financial accomodations, to or for the benefit of the debtor, or to issue a security of the debtor', terwijl ook de regeling die ipso facto-clausules doorkruist, voor de hier bedoelde categorie overeenkomsten niet geldt.1 De trustee die niet over voldoende liquiditeiten beschikt,2 is aangewezen op de regeling van § 364 BC, waarin hem vergaande mogelijkheden worden geboden om een boedelkrediet te arrangeren. Indien op de voet van § 364 BC financiering wordt verschaft, wordt in de regel gesproken van DIP-financing'.3 De regeling van § 364 BC komt in de kern op het volgende neer.

De trustee die bevoegd is om de onderneming te continueren, heeft op grond van § 364(a) BC de bevoegdheid om 'in the ordinary course of business' een ongesecureerd boedelkrediet aan te trekken en de daaruit voortvloeiende aanspraken van de kredietgever als concurrente boedelschuld te behandelen.4 De wet zwijgt over de vraag wanneer een boedelkrediet 'in the ordinary course of business' wordt aangegaan. Het antwoord is aan de rechter, die zich in dit kader in de regel de vraag stelt of de betreffende transactie redelijk is vanuit het oogpunt van de andere crediteuren én de andere debiteuren in de bedrijfstak.5 Indien de door de trustee beoogde transactie niet voldoet aan deze criteria en het krediet dus niet 'in the ordinary course of business' wordt aangegaan, dient de rechtbank daarvoor op grond van § 364(b) BC toestemming te verlenen. Belanghebbenden, zoals bijvoorbeeld de crediteurencommissie, dienen daarbij te worden opgeroepen en desgewenst de gelegenheid te krijgen om te worden gehoord.6 In de praktijk wordt deze weg kennelijk nogal eens bewandeld om discussies achteraf omtrent de vraag of de transactie al dan niet 'in the ordinary course of business' is aangegaan, te vermijden.7 Ook een via § 364(b) BC tot stand gekomen kredietfaciliteit constitueert een boedelschuld zonder preferentie.8

Ingeval de trustee in staat is aan te tonen dat het niet mogelijk is om een boedelkrediet te verkrijgen indien de daaruit te ontstane schuld als een 'gewone' boedelschuld wordt behandeld,9 kan de rechtbank op diens verzoek en nadat alle belanghebbenden zijn opgeroepen en eventueel gehoord, op grond van § 364(c) BC bepalen: (1) dat de schuld tijdens de procedure als een boedelschuld met hoge voorrang mag worden behandeld, (2) dat ten behoeve van de financier een zekerheidsrecht mag worden gevestigd op onbezwaarde boedelbestanddelen of (3) dat op boedelbestanddelen die reeds in zekerheid zijn gegeven, een zekerheidsrecht mag worden gevestigd met een lagere rang. In de rechtspraak wordt ook een combinatie van een preferente boedelschuld en een zekerheidsrecht wel toegestaan.10

Is het ook niet mogelijk om via de weg van § 364(c) BC financiering te realiseren, dan biedt § 364(d) BC de trustee bij wijze van last resort de mogelijkheid de rechtbank te verzoeken hem, wederom 'after notice and a hearing', toestemming te verlenen voor de vestiging van een zekerheidsrecht op tot de boedel behorende activa met gelijke of hogere rang dan de reeds op die activa rustende zekerheidsrechten (priming). De trustee dient in dat kader niet alleen aan te tonen dat er geen andere mogelijkheden zijn om een financiering te verkrijgen,11 maar ook dat 'there is adequate protection of the interest of the holder of the Tien on the property of the estate on which such senior or equal Tien is proposed to be granted'.12 Dit vereiste impliceert dat van de zijde van de boedel dient te worden gewaarborgd dat de positie van de bestaande zekerheidscrediteur niet verslechtert.13 In het gros van de gevallen vormt dit voor de trustee een niet te nemen horde. In gevallen waarin een verzoek tot vestiging van een hoger gerangschikt zekerheidsrecht (priming Zien) wel wordt gehonoreerd, is in de regel ofwel sprake van een zodanige overwaarde in de zekerheden (equity cushion) dat de naar het tweede plan verwezen zekerheidsgerechtige voldoende dekking overhoudt,14 ofwel van de situatie dat de waarde van de zekerheden van de bestaande zekerheidsgerechtigde als gevolg van de te verkrijgen boedelfinanciering naar in redelijkheid mag worden verwacht zodanig zal stijgen, dat diens positie per saldo niet verslechtert.15 Uit de rechtspraak kan worden afgeleid dat indien in een later stadium blijkt dat de zekerheidscrediteur niet adequaat was beschermd, hij wel op de voet van § 507(b) BC aanspraak heeft op een preferente boedelschuld.16

Teneinde de verstrekking van een boedelkrediet te stimuleren, is in § 364(e) BC bepaald dat indien een beslissing van de rechtbank op de voet van § 364(b), 364(c) of 364(d) BC in appel onderuit gaat, dit in beginsel géén consequenties heeft voor de positie van de financier, mits hij bij de verlening van het krediet te goeder trouw heeft gehandeld.17 De faciliteit blijft in dat geval dus intact en hetzelfde geldt voor de status van de vordering van de financier en de eventueel daaraan verbonden zekerheidsrechten.18

De regeling van § 364 BC is in de Verenigde Staten niet onbekritiseerd. Met name vanuit rechtseconomische hoek is de zorg geuit dat zij ertoe zou kunnen leiden dat bestuurders die tevens een aandeelhoudersbelang in de onderneming hebben door middel van DIP-financing in staat worden gesteld onverantwoorde risico's te nemen ten detrimente van de schuldeisers, doordat DIP-lenders in het kader van de kredietverlening vanwege hun via § 364 BC te verkrijgen superpriority status onvoldoende oog zouden hebben voor de overlevingskansen van de betreffende onderneming 19 Empirisch onderzoek naar de effecten van DIP-financing dat in 2000 is gepubliceerd, lijkt evenwel aan te tonen dat deze zorg ongegrond is 20