8.2.3.4 Afwijkende opvattingen ten aanzien van schuldoverneming en afstand van recht

474. Wibier verdedigt dat de openbaar pandhouder en vruchtgebruiker op grond van hun inningsbevoegdheid bevoegd zijn om toestemming te verlenen aan een schuldoverneming.1 Deze zienswijze is naar mijn mening geen geldend recht. Blijkens de parlementaire geschiedenis is de pandgever hiertoe met uitsluiting van de pandhouder bevoegd, en zijn in beginsel alleen de hoofdgerechtigde en de vruchtgebruiker hiertoe tezamen bevoegd.2 Anders dan Wibier meent, is de bevoegdheid om toestemming te verlenen aan een schuldoverneming in beginsel niet dienstig aan de inning van de vordering. Door de schuldoverneming gaan bijvoorbeeld een derdenpand en derdenhypotheek, alsmede de rechten uit borgtocht teniet, tenzij de pand- of hypotheekgever of borg tevoren in handhaving heeft ingestemd (art. 6:157 lid 2 BW). Door schuldoverneming kan schuldeiser ook een minder solvabele schuldenaar krijgen. Dit is niet dienstig aan de inning van de vordering. De bevoegdheid om toestemming te verlenen aan schuldoverneming verschilt principieel van de in hoofdstuk 3 en 4 behandelde inningsbevoegdheid en zekerheidsrechten, waarvan de uitoefening wel dienstig is aan de inning van de vordering.

Rongen betwijfelt of de actio Pauliana de pandhouder voldoende bescherming biedt tegen beschikkingshandelingen van de pandgever die het recht van de pandhouder aantasten.3 Om die reden verdedigt hij dat art. 475h Rv ook voor verpanding geldt (of zou moeten gelden): door de verpanding wordt de pandgever (kort gezegd) 'onbevoegd' tot het doen van afstand van de vordering.4Blijkens de parlementaire geschiedenis is de pandhouder voor zijn bescherming echter aangewezen op art. 3:45 BW. Uit de wettelijke regeling en de parlementaire geschiedenis volgt dat dit een bewuste keuze van de wetgever is geweest. De opvatting (of de wens) van Rongen is dan ook geen geldend recht.5

Verdaas neemt ten aanzien van onderhavige beschikkingshandelingen verschillende standpunten in. Ten aanzien van afstand van recht lijkt Verdaas, met enige kanttekeningen, het stand punt van Rongen te volgen: de pandgever mist volgens hem de bevoegdheid om afstand te doen van de vordering voor zover daardoor het pandrecht tenietgaat (zie hiervoor).6 Tot schuldwijziging blijft de pandgever volgens Verdaas met uit sluiting van de pandhouder bevoegd.7 Dit stand punt is naar mijn mening juist, met dien verstande dat de pandhouder de schuldwijziging zo nodig kan vernietigen met een beroep op de actio Pauliana (art. 3:45 BW). Ten aanzien van een schikking verdedigt Verdaas dat de pandgever de pandhouder niet kan binden aan een vaststellingsovereenkomst als de pandhouder inningsbevoegd is. Dit vloeit niet voort uit de 'fixerende werking van het pandrecht', maar heeft volgens Verdaas als reden dat de bevoegdheid van de pandgever om te schikken zich niet verdraagt met de inningsbevoegdheid van de pandhouder.8 De pandhouder en de pandgever zijn volgens Verdaas alleen gezamenlijk tot een schikking bevoegd. Deze zienswijze is naar mijn mening geen geldend recht. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de pandgever bevoegd blijft om een schikking aan te gaan. Bevoegdheden waardoor rechten kunnen worden prijsgegeven, dienen niet ( exclusief) aan de pandhouder toe te komen. Zij dienen ook niet aan de pandgever te worden ontnomen met het argument dat een ander, de pandhouder, bevoegd is om de vordering te innen. De inningsbevoegde pandhouder dient aan de pandgever toestemming te vragen om een schikking aan te gaan.9 In een faillissement van de pandgever zal de openbaar pandhouder voor een schikking met de curator dienen te overleggen, die op zijn beurt het advies van de commissie uit de schuldeisers dient in te winnen en de goedkeuring van de rechter-commissaris dient te verkrijgen (art. 104 Fw), voordat hij zijn toestemming aan de pandhouder kan geven.10