HR, 13-05-2025, nr. 23/01616 P

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 18 februari 2025

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1978,

hierna: de betrokkene

1. Bij arrest van 14 april 2023 heeft het gerechtshof Amsterdam het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 20 augustus 2020 vernietigd, doch uitsluitend voor wat betreft de opgelegde betalingsverplichting, aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 489.109,- aan de staat, zulks ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, waarbij een vermindering van € 5.000,- is toegepast ter compensatie van een overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep, en met bevestiging van het vonnis voor het overige, zulks met aanvulling van gronden.

2. De rechtbank had bij vonnis van 20 augustus 2020 het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 494.109,-.

3. Er bestaat – met inbegrip van de voorliggende zaak – samenhang tussen de zaken [betrokkene 1] (23/01465), [betrokkene 2] (23/01510 P), [betrokkene 3] (23/01511), [betrokkene 3] (23/01513 P), [betrokkene 4] (23/01593), [betrokkene 5] (23/01604), [betrokkene] (23/01614), [betrokkene] (23/01616 P). In al deze zaken zal ik vandaag concluderen. In de zaak tegen [betrokkene 6] (23/01582), waarin geen middelen zijn ingediend, heeft de Hoge Raad op 14 november 2023 reeds arrest gewezen.

4. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. D.N. de Jonge, advocaat in Rotterdam, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

5. De middelen bevatten alle drie motiveringsklachten over de vaststelling en de toerekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het eerste middel komt met diverse deelklachten op tegen de motivering van het eerste gedeelte van de voordeelberekening, te weten een kasopstelling over de periode van 2012-2014. Het tweede middel bevat een klacht over het tweede gedeelte van de voordeelberekening, namelijk over de motivering van de hoogte van de door de rechtbank in aanmerking genomen winstmarge van de drugshandel. De derde klacht heeft betrekking op de toerekening van een derde van het vastgestelde voordeel (uit het tweede gedeelte van de voordeelberekening) aan de betrokkene.

6. In de strafzaak heeft het gerechtshof Amsterdam bij arrest van 14 april 2023 de ten laste van de betrokkene uitgesproken bewezenverklaringen in het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 16 juni 2017 bevestigd. De rechtbank had de betrokkene veroordeeld voor:

(1) “als leider deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van een misdrijf als bedoeld in artikel 10, derde, vierde en vijfde lid, en/of 10a, eerste lid van de Opiumwet”, zulks in de periode van 1 mei 2014 tot en met 12 mei 2015,

(2) “medeplegen van een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voorbereiden of bevorderen, door zich of een ander gelegenheid en inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen”, zulks op 17 maart 2015,

(4) “medeplegen van gewoontewitwassen” op tijdstippen in de periode van 1 februari 2012 tot en met 27 mei 2015, en

(5) (primair) “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod”, begaan op 7 april 2015.1.

7. Het hof heeft wat betreft de motivering van de voordeelsontneming grotendeels verwezen naar het (door het hof in zoverre bevestigde) vonnis van de rechtbank Noord-Holland. De rechtbank heeft op haar beurt voor een belangrijk deel verwezen naar de voordeelberekening in het financieel rapport van 12 april 2016 (waarin mede wordt verwezen naar bijlagen) en de herberekening in het financieel rapport van 25 juli 2018. Als gevolg van deze reeks verwijzingen is de onderbouwing van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, niet overzichtelijk.

8. De rechtbank heeft in het – door het hof in zoverre bevestigde – vonnis de voordeelsontneming gegrond op artikel 36e lid 2 Sr, daartoe overwegende dat “aannemelijk is geworden dat veroordeelde door middel van de tenlastegelegde feiten, waarvoor hij bij voornoemd vonnis is veroordeeld en andere feiten waaromtrent aannemelijk is dat ze door veroordeelde zijn begaan, wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.”2.

9. De totale op wederrechtelijk voordeel onderzochte periode loopt van 1 januari 2012 tot en met 12 mei 2015. De rechtbank heeft deze periode opgesplitst in tweeën. Voor wat betreft de periode van 1 januari 2012 tot en met 31 december 2014 is bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebruikgemaakt van een eenvoudige kasopstelling (uitkomst: € 58.746), terwijl voor wat betreft de periode van 1 januari 2015 tot en met 12 mei 2015 gebruik is gemaakt van een transactieberekening, waarvan het resultaat is gedeeld door drie op de grond dat een derde daarvan aan de betrokkene kan worden toegerekend (uitkomst: € 435.363). De uitkomsten zijn bij elkaar opgeteld (en dat leidt tot: € 494.109).

10. Het eerste middel komt zoals gezegd met diverse deelklachten op tegen de motivering van de kasopstelling over de periode van 2012 tot en met 2014.

11. Wat betreft de ‘eenvoudige kasopstelling’ over de jaren 2012-2014 heeft de rechtbank de herberekening in het financieel rapport van 25 juli 2018 tot op de euro overgenomen en tot de hare gemaakt, en daarnaast een tweetal bewijsverweren verworpen.3.De rechtbank verwijst dan ook naar het financieel rapport van 25 juli 2018, waarvan met name de ‘kasopstelling’ op de tweede bladzijde van dat rapport (die identiek is aan de ‘kasopstelling’ op p. 4 van het vonnis).4.Deze ‘herberekende’ kasopstelling moet wellicht worden gelezen in samenhang met de kasopstelling in het financieel rapport van 12 april 2016, p. 17-19,5.waarnaar de rechtbank eveneens verwijst, al is die samenhang niet onmiddellijk helder.

12. De door de rechtbank weergegeven kasopstelling met motivering luidt als volgt (vonnis p. 4-5, met weglating van de twee verwijzingen naar de hiervoor reeds genoemde rapportages):

“Op basis van de ontnemingsrapportage en de daarop volgende herberekening stelt de rechtbank de volgende kasopstelling vast:

Anders dan de raadsman is naar het oordeel van de rechtbank op basis van de ontnemingsrapportage aannemelijk geworden dat de uitgave voor de aankoop van de Volkswagen Polo met kenteken [kenteken] aan veroordeelde moet worden toegerekend. Met de officier van justitie is de rechtbank van oordeel dat de aankoop van het voertuig aan veroordeelde moet worden toegerekend, omdat hij niet is vrijgesproken van het witwassen daarvan. De enkele omstandigheid dat [betrokkene 7] is vrijgesproken van het witwassen van dit voertuig doet daar niet aan af. Dit verweer wordt dus verworpen.

De rechtbank verwerpt ook het verweer van de raadsman dat ziet op de door veroordeelde verkregen legale inkomsten uit gokken. In aanmerking genomen dat als uitgangspunt voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel de ontnemingsrapportage en de herberekening worden genomen, heeft veroordeelde zijn stelling dat hij een bedrag van € 50.000,- legaal heeft verworven door te winnen bij het gokken, onvoldoende onderbouwd. Uit de omstandigheid dat veroordeelde in april 2012 in het bezit was van casinobonnen tot een bedrag van € 50.000,- kan naar het oordeel van de rechtbank niet zonder nadere onderbouwing – die ontbreekt – worden afgeleid dat daarmee vaststaat dat veroordeelde dit bedrag dan ook heeft gewonnen in het casino. Hierbij is ook van belang dat uit het strafdossier niet duidelijk is geworden waar de bij veroordeelde aangetroffen bonnetjes van het casino exact op zien. Dat uit het strafdossier naar voren komt dat veroordeelde het casino heeft bezocht en daar mogelijk ook wel eens heeft gewonnen doet daar niet aan af.

Wat betreft de kasopstelling komt de rechtbank tot het oordeel dat veroordeelde een groot contant geldbedrag heeft uitgegeven. Voor de herkomst van dat bedrag is door of namens veroordeelde geen aannemelijke verklaring gegeven. Dit bedrag kan worden aangemerkt als voordeel dat veroordeelde heeft genoten, door middel van of uit de baten van de strafbare feiten waarvoor hij bij voornoemd vonnis is veroordeeld en andere feiten waaromtrent aannemelijk is dat ze door veroordeelde zijn begaan. Nu uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat dit geldbedrag ook daadwerkelijk is uitgegeven, is de rechtbank van oordeel dat dit geldbedrag veroordeelde ook daadwerkelijk voordeel heeft opgeleverd.”

13. Aan de verwerping van het verweer dat de betrokkene geld heeft verdiend met gokken in casino’s heeft het hof in het bestreden arrest nog de volgende aanvullende motivering gewijd:

“De rechtbank heeft overwogen dat de veroordeelde zijn stelling dat hij een bedrag van € 50.000,00 legaal heeft verworven door te winnen met gokken onvoldoende heeft onderbouwd. Uit de omstandigheid dat de veroordeelde in april 2012 in het bezit was van casinobonnen tot een bedrag van € 50.000 kan naar het oordeel van de rechtbank niet zonder nadere onderbouwing – die ontbreekt – worden afgeleid dat daarmee vaststaat dat de veroordeelde dit bedrag heeft gewonnen in het casino.

Het hof overweegt over deze casinobonnen als volgt.

In het dossier is een proces-verbaal van verdenking tegen – onder meer – [betrokkene] van 25 november 2013 opgenomen (Map 03 - Start- en overdracht PV’s, p. 20). Hierin staat het volgende vermeld:

" [betrokkene] , geboren [geboortedatum] 1978, is in april 2012 gecontroleerd op Schiphol. Hij vloog in vanaf Istanbul en was in het bezit van iets meer dan € 10.000 in contanten, een horloge van het merk Audemars Piquel met een geschatte dagwaarde van € 40.000 en een aantal bonnetjes van een casino waaruit bleek dat hij in 4 bezoeken zo'n € 50.000 had omgewisseld.”

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat hieruit niet blijk dat de veroordeelde € 50.000,00 in het casino heeft gewonnen. Er staat immers dat uit de bonnen blijkt dat hij dit bedrag in het casino heeft omgewisseld.”

14. Het eerste middel bevat – kort samengevat, in een door mij aangebrachte volgorde en voorzien van mijn nummering – de volgende motiveringsklachten:

(a) hetgeen als ‘eenvoudige kasopstelling’ wordt weergegeven betreft geen kasopstelling, maar slechts de optelsom van gedane uitgaven tot een bedrag van € 58.746;

(b) in strijd met artikel 511f Sv is verzuimd de inhoud van de wettige bewijsmiddelen te vermelden, voor zover bevattende de voor de schatting redengevende feiten en omstandigheden;

(c) nagelaten is om weer te geven aan welke in artikel 36e lid 2 Sr bedoelde strafbare feiten het in de kasopstelling becijferde voordeel is gerelateerd. De in de kasopstelling opgenomen bedragen zijn grotendeels uitgegeven voorafgaande aan de bewezen verklaarde feiten (uitgezonderd het gewoontewitwassen, zijnde een misdrijf dat niet vanzelf voordeel genereert), terwijl de enkele omstandigheid dat sprake is geweest van (hoge) uitgaven niet volstaat voor het oordeel dat – zoals bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr – 'voldoende aanwijzingen' bestaan dat de betrokkene andere strafbare feiten heeft begaan dan waarvoor hij is veroordeeld.

De deelklacht onder (a)

15. Ik moet de steller van het middel toegeven dat de ‘eenvoudige kasopstelling’ die de rechtbank in het door het hof bevestigde vonnis heeft weergegeven (ook bij mij) vragen oproept die door de kennisneming van de twee financiële rapportages waarnaar de rechtbank in haar bewijsmotivering verwijst, niet worden weggenomen. De ‘kasopstelling’ houdt niet meer in dan de opsomming van een viertal bedragen die contante uitgaven vertegenwoordigen. Daaraan heeft de rechtbank (louter) toegevoegd dat de betrokkene voor de herkomst ervan geen aannemelijke verklaring heeft gegeven. Gemist worden posten als ‘beginsaldo contanten’, ‘eindsaldo contanten’, ‘bankstortingen’, ‘bankopnames’, en ‘legale contante ontvangsten’, die in een eenvoudige kasopstelling in aanmerking moeten worden genomen om na te gaan of zich in een bepaalde periode een onverklaarbaar surplus aan contante uitgaven heeft voorgedaan. Het voert m.i. te ver om op basis van enkel de aanvullende bewijsoverweging van de rechtbank te moeten aannemen dat die posten allemaal op nul kunnen worden gesteld. Dat volgt in elk geval beslist niet uit de kasopstelling in het financieel rapport van 12 april 2016 (p. 18-19) waarnaar de rechtbank óók verwijst.

16. Het antwoord op de gerezen vragen is in het financieel rapport van 25 juli 2018 (de herberekening) niet te vinden. De post ‘post België’ kan ik bij lezing van dat rapport enigszins begrijpen. De post ‘verhoging toerekening’ betreft de tweede helft van de uitgave aan een auto, waarvan de rechtbank heeft toegelicht (zie randnummer 12) waarom die tweede helft (de ‘verhoging’) eveneens aan de betrokkene moet worden toegerekend (maar dan blijft duister waarom niet ook de eerste helft van dat bedrag in de kasopstelling is opgenomen). De post ‘overige posten [betrokkene] ’ betreft (volgens de herberekening van 25 juli 2018) de uitkomst van de aftrek van geldbedragen ten aanzien waarvan de betrokkene van witwassen is vrijgesproken, op een bedrag van € 73.847,77. Dat laatste bedrag kan ik echter niet zonder hulp (die ontbreekt) thuisbrengen. De post ‘gezamenlijke uitgaven van [betrokkene] en [betrokkene 7] ’ (die m.i. niet zonder nadere toelichting in een kasopstelling van alleen de betrokkene mogen worden opgenomen) vind ik niet terug in de oorspronkelijke kasopstelling in het rapport van 12 april 2016, p. 18-19.

17. De steller van het middel heeft wellicht gelijk als zij uiteenzet (schriftuur p. 7-8) dat en waarom de herberekening in aanzet slechts is bedoeld als een correctie van de kasopstelling in het rapport van 12 april 2016. Wat daartegen spreekt is echter dat de opsteller van deze herberekening de som van vier contante uitgaven vervolgens optelt bij de uitkomst van de transactieberekening over het jaar 2015. Hij presenteert de herberekening zodoende als een volwaardige ‘eenvoudige kasopstelling’, en niet als een correctie van de kasopstelling in het rapport van 12 april 2016. De rechtbank neemt deze zienswijze van de opsteller van de herberekening geheel over.

18. De deelklacht onder (a) is m.i. terecht voorgesteld. De aan de ‘kasopstelling’ onderliggende gedachtegang is niet inzichtelijk. Reeds daardoor schiet de bewijsmotivering tekort.

De deelklacht onder (b)

19. Onder (b) wordt opgekomen tegen het verzuim om de inhoud van de wettige bewijsmiddelen te vermelden voor zover bevattende de redengevende feiten en omstandigheden waaraan de schatting van het voordeel is ontleend. Ook die deelklacht is terecht voorgesteld. Hoewel de rechtbank verwijst naar de inhoud van twee wettige bewijsmiddelen (beide vallend onder de categorie ‘overige geschriften’), namelijk de twee genoemde financiële rapportages, heeft de rechtbank alleen de inhoud van de herberekening van 25 juli 2018 overgenomen. Deze herberekening bevat geen inzichtelijke verwijzing naar of samenvatting van gegevens die aan de inhoud van andere wettige bewijsmiddelen zijn ontleend, noch begrijpelijke gevolgtrekkingen omtrent de verschillende posten die door de opsteller van het rapport aan het totale wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag zijn gelegd, ook niet indien dit rapport wordt gelezen in samenhang met de rapportage van 12 april 2016. Het komt er in essentie op neer dat niet duidelijk is waarop de rechtbank überhaupt baseert dat de betrokkene de in de kasopstelling opgenomen uitgaven daadwerkelijk voor die bedragen heeft gedaan. Ook uit het rapport van 25 juli 2018 valt dat niet op te maken.

20. Zodoende voldoet deze financiële rapportage niet aan de eisen die de Hoge Raad daaraan in standaardjurisprudentie stelt, wil de ontnemingsrechter ter motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen volstaan met (in de woorden van de Hoge Raad) “het vermelden van (het onderdeel van) het financieel rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting (in zoverre) is ontleend en met het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport”.6.

De deelklacht onder (c)

21. Ten slotte acht ik ook de deelklacht onder (c) terecht voorgesteld. De berekeningswijze van de (eenvoudige) kasopstelling kan worden gehanteerd bij toepassing van artikel 36e lid 2 Sr, indien het aan de hand van die berekening vastgestelde bedrag in voldoende mate kan worden gerelateerd aan de feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld dan wel aan andere, concreet aangeduide strafbare feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan.7.Als de rechter in de ontnemingsprocedure oordeelt dat ‘voldoende aanwijzingen’ bestaan dat de betrokkene ‘andere feiten’ in de zin van artikel 36e lid 2 Sr heeft begaan, moet (de totstandkoming van) dat bewijsoordeel in overeenstemming zijn met de onschuldpresumptie. De ontnemingsrechter mag de in artikel 36e lid 2 Sr bedoelde ‘voldoende aanwijzingen’ daarom alleen aannemen indien buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat de betrokkene deze ‘andere feiten’ heeft begaan.8.

22. Uit de bestreden bewijsmotivering kan niet zonder nadere toelichting worden opgemaakt aan welke – bewezen verklaarde dan wel ‘andere’ – strafbare feiten het aan de hand van de ‘kasopstelling’ vastgestelde bedrag kan worden gerelateerd. Voor wat betreft de kasopstelling – over de jaren 2012 tot en met 2014 – geven de bewezen verklaarde pleegdata en pleegperiodes (zie randnummer 6 hierboven) niet zonder meer duidelijkheid over de door artikel 36e lid 2 Sr verlangde vaststelling van een (causale) relatie tussen enerzijds concrete delicten en anderzijds het voordeel dat ‘door middel van’ of ‘uit de baten van’ die delicten is verkregen.

Belang bij cassatie?

23. Ofschoon alle deelklachten terecht zijn voorgesteld, heb ik mij nog afgevraagd of het eerste middel tot cassatie dwingt. De gewraakte bewijsmotivering heeft namelijk wel de contouren van voordeelsontneming op de wettelijke grondslag van artikel 36e lid 3 Sr. Ik doel dan met name op de tweede volzin, aanhef en onder a, van dit derde lid, ingevoegd met ingang van 1 juli 2011.9.Voor het geval waarin aannemelijk is dat het bewezen verklaarde vijfde-categorie-misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, heeft de wetgever een wettelijk bewijsvermoeden geformuleerd, te weten:

“In dat geval kan ook worden vermoed dat (…) uitgaven die de veroordeelde heeft gedaan in een periode van zes jaren voorafgaand aan het plegen van dat misdrijf, wederrechtelijk verkregen voordeel belichamen, tenzij aannemelijk is dat deze uitgaven zijn gedaan uit een legale bron van inkomsten, (…).”

24. Ik meen echter dat in de bestreden uitspraak onvoldoende vaststellingen liggen besloten voor het oordeel dat het hof de maatregel van voordeelsontneming zonder meer op deze grondslag had kunnen opleggen (in welk geval de betrokkene bij cassatie geen rechtens te respecteren belang zou hebben). De bewijsklacht onder (b) is immers terecht voorgesteld, juist omdat de in de kasopstelling opgenomen posten elke onderbouwing missen.

25. Het middel slaagt.

26. Het tweede middel bevat klachten over de becijfering en onderbouwing van de winstmarge die bij de concrete voordeelberekening in aanmerking is genomen.

27. Wat betreft de periode van 1 januari 2015 tot en met 12 mei 2015, ten aanzien waarvan toepassing is gegeven aan de transactiemethode,10.verwijst de rechtbank naar de inhoud van – tussen 31 maart 2015 en 27 april 2015 – opgenomen vertrouwelijke communicatie (OVC) tussen de betrokkene en [betrokkene 3] . Daaruit valt naar het oordeel van de rechtbank op te maken dat de betrokkene in die periode drie partijen heroïne heeft verkocht, te weten partijen van 500 kilogram, 60 kilogram en 31,25 kilogram (in totaal 591,25 kilogram). Met aftrek van de op 12 mei 2015 inbeslaggenomen partij van 46 kilogram, acht de rechtbank “aannemelijk” dat de betrokkene 545,25 kilogram heeft verkocht.11.Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

28. Wat betreft de hoogte van de gemiddelde winstmarge per kilogram heroïne heeft de rechtbank uit bedragen die in OVC-gesprekken worden genoemd een bedrag van € 2.402 afgeleid door de gemiddelde inkoopprijs per kilogram heroïne in mindering te brengen op de gemiddelde verkoopprijs per kilogram heroïne (zie hieronder). Op de brutowinst (i.e. 545,25 kg x € 2.402 p/kg = € 1.309.690 naar beneden afgerond op hele euro’s) heeft de rechtbank de huurkosten van het pand [a-straat] (€ 3.600) in mindering gebracht. Het resultaat daarvan, € 1.306.090, heeft de rechtbank gedeeld door drie, op de grond dat aannemelijk is dat de betrokkene als leider van de criminele organisatie een derde van de nettowinst is toegekomen. De uitkomst daarvan (wederom naar beneden afgerond op hele euro’s) bedraagt: € 435.363.

29. Onder het kopje ‘verkoopprijs, inkoopprijs en winstmarge’ heeft de rechtbank in haar vonnis het volgende overwogen (p. 7, onderstreping mijnerzijds):

“De rechtbank stelt in de eerste plaats vast dat zich in het dossier geen boekhouding bevindt van de in- en verkoop van verdovende middelen. De rechtbank is voorts van oordeel dat de op pagina 16 van de ontnemingsrapportage vermelde (berekening van de) verkoopprijzen, inkoopprijzen en winstmarge goed zijn onderbouwd en derhalve aannemelijk zijn. Hetgeen in dit verband door de raadsman is aangevoerd geeft de rechtbank geen aanleiding correcties op deze berekeningen aan te brengen. De raadsman heeft immers geen concrete en verifieerbare onderbouwing aangedragen, waaruit de rechtbank zou kunnen afleiden dat de genoemde prijzen lager of hoger (inkoopprijs) zouden moeten geschat dan de genoemde bedragen in de ontnemingsrapportage. Evenmin heeft de raadsman concreet en onderbouwd aangegeven met welke andere kostenposten rekening zou moeten worden gehouden. De rechtbank zal bij het schatten van het wederrechtelijk verkregen voordeel derhalve uitgaan van de in de ontnemingsrapportage genoemde prijzen.”

30. Voor de berekening verwijst de rechtbank naar p. 16 van het financieel rapport van 12 april 2016. Aldaar wordt die berekening als volgt toegelicht:

In de in punt 5.6 genoemde OVC gesprekken worden een aantal verkoopprijzen, inkoopprijzen en winstmarges van heroïne genoemd. Met behulp van het computerprogramma Excel heb ik hieruit gemiddelde bedragen berekend. Deze berekening is vooraan bijlage 2 opgenomen.

Voor wat betreft de verkoopprijs per kilogram zijn in totaal 26 bedragen genoemd. Op basis van deze bedragen is een gemiddelde verkoopprijs van afgerond € 15.038,00 berekend. Voor wat betreft de inkoopprijzen per kilogram zijn in totaal 11 bedragen genoemd. Op basis van deze bedragen is een gemiddelde inkoopprijs van afgerond € 12.636,00 berekend. Het verschil tussen de gemiddelde verkoopprijs en de gemiddelde inkoopprijs, de winstmarge bedraagt afgerond € 2.402,00.

In twee gevallen wordt rechtstreeks een winstmarge per kilogram genoemd. Deze bedragen zijn in de berekening opgenomen met de opmerking “marge verklaard”. In vijf gevallen worden een in- en verkoopprijs in een samenhang genoemd. In die gevallen zijn de bedragen in de berekening opgenomen met de opmerking “marge berekend”. Op basis van deze bedragen is een gemiddelde winstmarge van € 4.750,00 berekend. Voorzichtigheidshalve en in het voordeel van de verdachten zal voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan worden van de laagste winstmarge een bedrag van € 2.402,00.”12.

31. De relevante passages uit de bedoelde OVC-gesprekken, zijn weergegeven onder nummer 5.6 (p. 12-15) van het financieel rapport van 12 april 2016. In bijlage 2 (210 pagina’s) bij dit rapport is de berekening van de gemiddelde winstmarge in een Excel-bestand opgenomen en zijn verslagen van OVC-gesprekken gevoegd.

32. Het tweede middel bevat de klacht dat de motivering van de schatting van de gemiddelde winstmarge per kilogram heroïne (het bedrag van € 2.402) tekortschiet omdat de rechtbank in het door het hof bevestigde vonnis, op de wijze als hiervoor weergegeven, heeft verwezen naar financiële rapportage, terwijl de daarin opgenomen gevolgtrekking omtrent de gemiddelde winstmarge op de zitting van het hof ‘voldoende gemotiveerd’ is betwist.

33. De steller van het middel verwijst hiertoe naar een passage uit de pleitnotities die – blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal – op de zitting van het hof van 6 april 2023 zijn voorgedragen en aan het hof zijn overgelegd.13.Die passage luidt als volgt:

“37. Behalve de hoeveelheid gehanteerde kilo's is er natuurlijk de geschatte winstmarge en de geschatte verdeelsleutel. Wat de eerste betreft zitten er in het dossier inderdaad vele gesprekken waarin vele bedragen en getallen worden genoemd. Om op grond daarvan tot een gemiddelde winstmarge per kilo te komen is wat de verdediging betreft nogal arbitrair. Daarnaast zou ik het als een feit van algemene bekendheid willen aanmerken dat ook voor de verdovende middelenhandel geldt dat het sterk wisselt in hoeverre een project of transport succesvol is en de daarmee te behalen winsten evenzeer wisselend zijn.

38. Zo blijkt uit het overzicht dat op pagina 12 en verder van het ontnemingsrapport in map 1 van het dossier is opgenomen al dat zowel inkoopprijzen als verkoopprijzen sterk variëren. Het maakt uiteraard verschil waar je inkoopt en waar je verkoopt, waarbij het verschil tussen Nederland en Duitsland afgaande op de interpretatie van deze gesprekken opmerkelijk mag worden genoemd. Belangrijker is echter dat de gemiddelde marge zoals die volgens het ontnemingsrapport uit deze gesprekken kan worden afgeleid naar het oordeel van de verdediging een onjuiste interpretatie van die gesprekken oplevert.

39. Niet alleen lijkt die marge uitsluitend te worden gebaseerd op het verschil tussen genoemde inkoopprijzen en verkoopprijzen, waardoor alle kosten die na inkoop én voor verkoop moeten worden gemaakt buiten beschouwing blijven (verpakking, transport, chauffeur, eventuele douanefunctionarissen die betaald moeten worden, kosten vervoermiddelen, kosten opslaglocaties, kosten versnijding, et cetera) buiten beschouwing worden gelaten. Bovendien zijn er diverse aanwijzingen in het dossier dat er regelmatig genoegen wordt genomen met een aanzienlijk minder grote marge dan waar de vordering uiteindelijk van uitgaat. Zo zegt [betrokkene 10] in een gesprek van 7 april 2015 (nummer 280) dat hij het voor 12 binnenkrijgt en het voor 13 wil geven en dat een marge van 1000 lira genoeg is. [betrokkene] zegt in een gesprek van 18 april 2015 zelfs dat hij op Rolex helemaal geen winst maakt, hetgeen kennelijk een verslechtering is ten opzichte van vier dagen geleden want dan zegt hij nog dat hij 250 winst maakt op Rolex. Dat zijn uiteraard bedragen die aanzienlijk lager liggen dan de €2400 per kilo waar het Openbaar Ministerie mee rekent.

40. Voor alle duidelijkheid: voor de handel in verdovende middelen geldt net als voor vrijwel alle andere handel dat men zich daar niet mee bezighoudt om er geld op toe te leggen en er zal heus sprake zijn van inkomsten die met die handel worden gegenereerd, vaak zelfs omvangrijke inkomsten. Anderzijds staat het strafdossier bol van de gesprekken waarin wordt aangegeven dat er helemaal geen geld is, dat ze nog maar een paar honderd euro hebben om de maand door te komen, dat ze onvoldoende geld hebben om kerst of nieuwjaar te vieren, et cetera. Dat sprake is geweest van uitermate winstgevende transporten zoals we dat in de handel in cocaïne nog wel eens tegengekomen volgt in ieder geval niet, hetgeen correspondeert met wat ik eveneens als een feit van algemene bekendheid zou willen aanmerken namelijk dat de handel in heroïne aanzienlijk minder lucratief is dan die in cocaïne. Het is niet voor niets dat verdachten die zich in het verleden met heroïne bezighielden nog wel eens pogingen willen wagen hun werkterrein uit te breiden naar cocaïne, iets dat volgens het Openbaar Ministerie ook in deze zaak het geval is geweest. (…).”

Beoordelingskader: de ‘voldoende gemotiveerde betwisting’ van een gevolgtrekking

34. Vooropgesteld zij dat het thans niet gaat om de vraag naar de begrijpelijkheid van (a) de in de ontnemingsuitspraak opgenomen vaststelling van een gemiddelde winstmarge en (b) het gebruik hiervan bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het gaat om de vraag of de ontnemingsrechter zijn oordelen hierover voldoende heeft onderbouwd, namelijk door in zijn uitspraak melding te maken van de feiten en omstandigheden die voor de schatting ‘reden geven’, zulks onder verwijzing naar de bewijsmiddelen waaraan die zijn ontleend. Hoewel die twee vragen nauw samenhangen betreft de eerste vraag vooral de inhoud en de tweede vooral de vorm van de bewijsmotivering.

35. In HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087, NJ 2013/544 m.nt. Borgers, introduceerde de Hoge Raad het begrip ‘voldoende gemotiveerde betwisting’ in het strafprocesrecht (in het bijzonder het ontnemingsrecht).14.De betreffende rechtsoverwegingen luiden als volgt:

“3.3.2. Krachtens art. 511f Sv kan de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Ingevolge art. 511e, eerste lid, Sv (in eerste aanleg) en art. 511g, tweede lid, Sv (in hoger beroep) is op de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel art. 359, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden.

Als wettig bewijsmiddel zal veelal een (in het kader van een strafrechtelijk financieel onderzoek opgesteld) financieel rapport in het geding zijn gebracht met een beredeneerde, al dan niet door de methode van vermogensvergelijking verkregen, begroting van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat. Een dergelijk rapport is doorgaans zo ingericht dat daarin onder verwijzing naar of samenvatting van aan de inhoud van andere wettige bewijsmiddelen ontleende gegevens gevolgtrekkingen worden gemaakt omtrent de verschillende posten die door de opsteller(s) van het rapport aan het totale wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag worden gelegd.

In beginsel staat geen rechtsregel eraan in de weg om de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitsluitend op de inhoud van een financieel rapport als zojuist bedoeld te doen berusten.

Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad wordt wel afgeleid dat de uitspraak een (volledige) weergave dient te bevatten van de feiten en omstandigheden waarop de in dat rapport gemaakte gevolgtrekkingen steunen. De Hoge Raad ziet aanleiding de in dit verband aan de motivering te stellen eisen te verduidelijken.

Indien en voor zover een in het financieel rapport gemaakte gevolgtrekking is ontleend aan de inhoud van een of meer wettige, voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide bewijsmiddelen en die gevolgtrekking – blijkens vaststelling door de rechter – door of namens de betrokkene niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist, kan de rechter bij de opgave van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend, volstaan met de vermelding van (het onderdeel van) het financieel rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting (in zoverre) is ontleend en het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport.

Indien door of namens de betrokkene zo een gevolgtrekking wel voldoende gemotiveerd is betwist, dienen aan de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel nadere eisen te worden gesteld. In dat geval zal de rechter in zijn overwegingen met betrekking tot die schatting moeten motiveren op grond waarvan hij ondanks hetgeen door of namens de betrokkene tegen die gevolgtrekking en de onderliggende feiten en omstandigheden is aangevoerd, die gevolgtrekking aanvaardt. Indien de rechter de aan het financieel rapport of aan andere wettige bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden, die hij bij zijn oordeel daaromtrent betrekt en die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in de overwegingen (samengevat) weergeeft onder nauwkeurige vermelding van de vindplaatsen daarvan, is aan de uit art. 359, derde lid, Sv voortvloeiende verplichting voldaan.”15.

36. Ingevolge artikel 511e Sv (in eerste aanleg) en artikel 511g Sv jo. artikel 415 Sv (in hoger beroep) zijn in ontnemingszaken de leden 2 en 3 van artikel 359 Sv onverkort van toepassing. Artikel 359 lid 3, eerste volzin, Sv verplicht de strafrechter tot motivering van zijn beslissing dat het ten laste gelegde door de verdachte is begaan, terwijl de ontnemingsrechter – die oordeelt dat de maatregel ex artikel 36e Sr moet worden opgelegd – op die titel is gehouden tot motivering van zijn schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De verplichting tot motivering van de bewezenverklaring, respectievelijk van de schatting bestaat ongeacht of en zo ja met welke argumenten die bewezenverklaring c.q. schatting wordt bestreden. In die zin is deze motiveringsverplichting onvoorwaardelijk. Over de wijze waarop aan die verplichting gevolg moet worden gegeven, bestaat veel jurisprudentie.16.De daarin neergelegde eisen komen er zeer in het kort op neer dat de rechter in zijn uitspraak in elk geval met voldoende mate van nauwkeurigheid melding dient te maken van de feiten en omstandigheden die hem – al dan niet door tussenkomst van daaraan verbonden ‘gevolgtrekkingen’ – reden geven voor het bewijsoordeel, respectievelijk de schatting, zulks onder verwijzing naar de wettige bewijsmiddelen waaraan hij deze feiten en omstandigheden ontleent.

37. Aanleiding voor het (hiervoor geciteerde) arrest HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087, is het routineuze gebruik door de ontnemingsrechter van uitsluitend financiële rapportage ter motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Zoals de Hoge Raad al overwoog strookt dit gebruik op zichzelf met het bewijsrecht in ontnemingszaken. Artikel 511f Sv stipuleert immers niet méér dan dat de schatting is ontleend aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen. Een financieel rapport voldoet in zoverre omdat het als ‘ander geschrift’ kan worden geschaard onder de wettige bewijsmiddelen van categorie 5 van artikel 344 lid 1 Sv.17.In artikel 511f Sv ligt géén bewijsminimumregel besloten,18.terwijl het Nederlandse bewijsrecht niet het best evidence-beginsel kent, dat grofweg inhoudt dat voor de bewijsvoering zoveel mogelijk moet worden teruggegrepen op de authentieke bron.19.Het moet uiteraard wel gaan om een ‘redengevend’ bewijsmiddel, dat wil zeggen om financiële rapportage waarin inzicht wordt gegeven in de wijze waarop het voordeel is becijferd, zulks doordat (ik citeer de Hoge Raad) “daarin onder verwijzing naar of samenvatting van aan de inhoud van andere wettige bewijsmiddelen ontleende gegevens gevolgtrekkingen worden gemaakt omtrent de verschillende posten die door de opsteller(s) van het rapport aan het totale wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag worden gelegd.”

38. Indien een beslissing afwijkt van een door of namens een verdachte of betrokkene ter zitting ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is niet alleen de strafrechter, maar ook de ontnemingsrechter op grond van artikel 359 lid 2, tweede volzin, Sv gehouden om in het bijzonder de redenen op te geven die tot deze afwijking hebben geleid.20.Een standpunt over (mogelijke gebreken in) de voordeelbepaling dat als ‘uitdrukkelijk onderbouwd’ kan worden bestempeld en dat door de ontnemingsrechter wordt gepasseerd, genereert dus een motiveringsplicht.21.Ik noem dit een ‘voorwaardelijke’ motiveringsverplichting, omdat die verplichting niet eerder ontstaat dan bij afwijking van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt.

39. Het arrest HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087, valt enigszins buiten het door mij geschetste wettelijke systeem van motiveringseisen. De overwegingen van de Hoge Raad laten namelijk zien dat in ontnemingszaken de procesopstelling van de betrokkene, en met name een ‘voldoende gemotiveerde betwisting’ van een in het financieel rapport opgenomen gevolgtrekking, meer rechtstreeks betekenis heeft voor de wijze waarop en de mate waarin de ontnemingsrechter – op de voet van artikel 359 lid 3, eerste volzin, Sv – de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel moet motiveren. Het aangehaalde arrest brengt daarmee tot uitdrukking dat in ontnemingszaken het principiële onderscheid tussen enerzijds het (onvoorwaardelijke) bewijsmotiveringsvoorschrift van artikel 359 lid 3, eerste volzin, Sv en anderzijds het (voorwaardelijke) motiveringsvoorschrift van artikel 359 lid 2, tweede volzin, Sv in enige mate is vervaagd. Op zichzelf strookt deze ´vervaging´ wel weer met de sterk contradictoire aard van de ontnemingsprocedure. Van de verdediging wordt bij de procesvoering, met het oog op een redelijke en billijke verdeling van de bewijslast voor wat betreft de omvang van het voordeel, een actieve bijdrage verwacht. De ontnemingsrechter mag daardoor uitgaan van bepaalde vermoedens zolang die niet adequaat worden weersproken.22.

40. Het voorgaande strekt er niet toe te betogen dat de voorschriften van artikel 359 lid 3, eerste volzin, Sv en van artikel 359 lid 2, tweede volzin, Sv – in ontnemingszaken – met elkaar kunnen worden vereenzelvigd. De hiervoor aangehaalde rechtsoverwegingen in HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087, brengen tot uitdrukking dat de nadere motiveringseisen die aanleiding vinden in een ‘voldoende gemotiveerde betwisting’ van een gevolgtrekking die in een financieel rapport is gemaakt, berusten op artikel 359 lid 3, eerste volzin, Sv. Dat betekent, naar ik vermoed, ook dat aan de betwisting van een gevolgtrekking in een financieel rapport – wil zij kunnen doorgaan voor ‘voldoende gemotiveerd’ – niet dezelfde (hoge) eisen worden gesteld als aan een standpunt omtrent de omvang van het wederrechtelijke verkregen voordeel, wil dit kunnen gelden als ‘uitdrukkelijk onderbouwd’, bedoeld in artikel 359 lid 2, tweede volzin, Sv.

41. De geciteerde overwegingen van de Hoge Raad strekken er bovendien toe om te verduidelijken hoe ver de toets in cassatie reikt. De Hoge Raad verlangt van de ontnemingsrechter in dit verband dat hij in de motivering tot uitdrukking brengt of een door hem aanvaarde gevolgtrekking al dan niet voldoende gemotiveerd is betwist.23.Dit kan per gevolgtrekking verschillen. Zodoende moet de ontnemingsrechter te kennen geven of de onder rechtsoverweging 3.3.5, dan wel de onder rechtsoverweging 3.3.6 bedoelde situatie van toepassing is. Het aldus kenbaar gemaakte oordeel wordt in cassatie op zijn begrijpelijkheid getoetst.24.De indringendheid van de cassatietoets hangt af van de inhoud van de in cassatie opgeworpen motiveringsklachten. Rechtspraak hierover heb ik in deze voetnoten opgenomen.25.,26.

De bespreking van het tweede middel

42. Het financieel rapport van 12 april 2016 bevat een gevolgtrekking over de winstmarge die de betrokkene en anderen in de eerste helft van 2015 met de handel in heroïne zouden hebben behaald. De gevolgtrekking behelst de afleiding van een gemiddelde winstmarge per kilogram heroïne ter hoogte van € 2.402 uit het gemiddelde van het verschil tussen inkoop- en verkoopprijzen van heroïne. De betwiste gevolgtrekking behelst dus in de kern een reeks van gevolgtrekkingen, met als startpunt bedragen die uit OVC-gesprekken kunnen worden opgemaakt en als finish de gemiddelde brutowinst per kilogram heroïne.

43. Ter zitting in hoger beroep is namens de betrokkene (samengevat) aangevoerd (i) dat de winstmarge per project of transport in hoge mate kan variëren en dat het vaststellen van een gemiddelde een arbitraire keuze is, (ii) dat de interpretatie van de OVC-gesprekken waaruit inkoop- en verkoopprijzen zijn afgeleid onjuist is (overigens zonder dat wordt uiteengezet waarom dat zo is), (iii) dat andere kosten dan inkoopkosten buiten beschouwing zijn gelaten, (iv) dat blijkens de OVC-gesprekken geregeld genoegen wordt genomen met minder marge dan de in het financieel rapport becijferde winstmarge (onderbouwd met een verwijzing naar twee OVC-gesprekken).

44. Evenals de rechtbank heeft het hof niet met zoveel woorden als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht of de gevolgtrekking omtrent de omvang van een gemiddelde winstmarge en het gebruik van dit bedrag bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel al dan niet ‘voldoende gemotiveerd betwist’ is. Wel heeft de rechtbank in het door het hof bevestigde vonnis overwogen (ik herhaal):

“Hetgeen in dit verband door de raadsman is aangevoerd geeft de rechtbank geen aanleiding correcties op deze berekeningen aan te brengen. De raadsman heeft immers geen concrete en verifieerbare onderbouwing aangedragen, waaruit de rechtbank zou kunnen afleiden dat de genoemde prijzen lager of hoger (inkoopprijs) zouden moeten geschat dan de genoemde bedragen in de ontnemingsrapportage. Evenmin heeft de raadsman concreet en onderbouwd aangegeven met welke andere kostenposten rekening zou moeten worden gehouden.”

45. Naar het mij voorkomt valt de door de rechtbank gestelde eis dat het aangevoerde “concreet (en verifieerbaar) is onderbouwd” niet op één lijn te stellen met de eis van ‘voldoende gemotiveerde betwisting’ (van een gevolgtrekking uit een financieel rapport). De als eerste vermelde eis heeft dezelfde contouren als die van de hoge eisen die worden gesteld aan een standpunt wil dat kunnen doorgaan voor ‘uitdrukkelijk onderbouwd’. De tweede eis houdt in dat de betwisting (van een gevolgtrekking) motivering behoeft, met de aantekening dat niet iedere motivering toereikend is.27.Indien is voldaan aan het tweede is de ontnemingsrechter gehouden kenbaar te maken welke feiten en omstandigheden hem – ondanks de betwisting – reden geven voor, in dit geval, de schatting van de winstmarge en het gebruik van het gemiddelde van hiervoor relevante bedragen die uit OVC-gesprekken kunnen worden afgeleid. De eis van ‘uitdrukkelijke onderbouwing’ wordt m.i. aan de ‘voldoende gemotiveerde betwisting’ niet gesteld. Door zwaardere eisen te stellen heeft het hof verzuimd om tot uitdrukking te brengen of (hij van oordeel is dat) de in het financieel rapport opgenomen gevolgtrekking omtrent de gemiddelde winstmarge voldoende gemotiveerd is betwist.

46. Dit verzuim hoeft weliswaar niet zonder meer aanleiding te geven tot cassatie, maar het brengt wel mee dat de Hoge Raad niet kan varen op de door de ontnemingsrechter uitgestippelde koers. In de voorliggende zaak meen ik echter dat hetgeen de verdediging ter zitting heeft aangevoerd bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan als een voldoende gemotiveerde betwisting van de gevolgtrekking omtrent de winstmarge van de handel in verdovende middelen.

47. De rechtbank heeft in het door het hof bevestigde vonnis voor de onderbouwing van de gemiddelde winstmarge enkel verwezen naar de gevolgtrekking omtrent de winstmarge die op p. 16 van het financieel rapport van 12 april 2016 is opgenomen, zulks met de toevoeging dat zij in het aangevoerde vanwege het gebrek aan ‘concrete en verifieerbare onderbouwing’ geen reden ziet om hiervan af te wijken. Als ik de met het arrest HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087, in gang gezette rechtspraak goed begrijp, kan hiermee niet worden volstaan.28.

48. Het tweede middel is terecht voorgesteld.

49. Het derde middel bevat een klacht over de toerekening van een derde deel van het voordeel dat over 2015 aan de hand van de transactiemethode is vastgesteld.

50. Onder het kopje ‘verdeelsleutel’ heeft de rechtbank het volgende overwogen (vonnis, p. 7-8):

“De officier van justitie heeft bij het bepalen van de verdeelsleutel de rol van veroordeelde in het criminele samenwerkingsverband in zijn nadeel in aanmerking genomen. Op pagina 98 e.v. van het vonnis wordt door de rechtbank over de rol van veroordeelde overwogen. De rechtbank komt op pagina 103 van genoemd vonnis tot het oordeel dat sprake is geweest van een criminele organisatie waartoe veroordeelde behoort. Binnen deze organisatie was veroordeelde de leider. Gelet op de bewezen verklaarde rol van veroordeelde als leider van een criminele organisatie, is de rechtbank van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat aan veroordeelde een derde van de genoten winst is toegekomen. Naar het oordeel van de rechtbank is hetgeen de raadsman in dit verband naar voren heeft gebracht onvoldoende om de aannemelijkheid van deze verdeelsleutel te weerleggen. De rechtbank merkt daarbij echter op dat een derde van de winst (dus met aftrek van voornoemde huurkosten) resulteert in een bedrag van € 435.363,-. De rechtbank zal bij de berekening van het totaal aan wederrechtelijk verkregen voordeel uitgaan van dit (gecorrigeerde) bedrag.”

51. De toelichting op het derde middel bevat de klacht dat het hof in strijd met artikel 511f Sv heeft verzuimd weer te geven aan welke – in wettige bewijsmiddelen opgenomen – redengevende feiten en omstandigheden het hof heeft ontleend dat (maar liefst) een derde van het voordeel dat aan de hand van de transactiemethode is vastgesteld aan de betrokkene kan worden toegerekend.

52. Naar mijn inzicht gaat de steller van het middel eraan voorbij dat voor wat betreft de mate van toerekening van het voordeel aan de betrokkene niet de eis geldt dat de daaraan ten grondslag liggende feiten en omstandigheden aan wettige bewijsmiddelen zijn ontleend. Voldoende is dat die feiten en omstandigheden, zoals een bepaalde rolverdeling, uit het onderzoek ter terechtzitting zijn gebleken.29.Daardoor stelt het middel eisen die de wet niet kent.

53. Het derde middel faalt.

54. De eerste twee middelen slagen. Het derde middel faalt en kan met de aan artikel 81 lid 1 RO ontleende formulering worden afgedaan.

55. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

56. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG