HR, 15-11-2011, nr. 10/00658

15 november 2011

Strafkamer

nr. 10/00658

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 1 februari 2010, nummer 23/001381-09, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren op [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1985, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. V.C. van der Velde, advocaat te Almere, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Silvis heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Beoordeling van het middel

2.1. Het middel klaagt dat het Hof een tot bewijsuitsluiting strekkend verweer ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.

2.2.1. Ten laste van de verdachte is in zaak B bewezenverklaard dat:

"hij op 12 november 2008 te Amsterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad 13,69 gram van een materiaal bevattende cocaïne."

2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt onder meer op het volgende bewijsmiddel:

"Een proces-verbaal met nummer 2008316028-2 van 12 november 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], doorgenummerde pagina's 3-4.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:

Op 12 november 2008 bevond ik mij te Amsterdam. Aldaar zag ik een manspersoon staan, welke achteraf genaamd bleek te zijn [verdachte]. Ik zag dat deze persoon stond te urineren tegen een fontein. Ik heb de verdachte staandegehouden. Na enkele minuten kreeg ik portofonisch te horen van de meldkamer dat de verdachte gesignaleerd stond.

Hierop heb ik de verdachte aangehouden ter zake van deze signalering en overgebracht naar het wijkteam Beursstraat te Amsterdam.

Op 12 november 2008 gelastte de hulpofficier van justitie mij de verdachte aan zijn kleding te onderzoeken ten einde hem te kunnen insluiten voor de signalering.

Tijdens de insluitingsfouillering viel uit de jaszak van [verdachte] een sigarettenpak. Ik zag dat in het sigarettenpak een 2-tal plastic zakjes met daarin witkleurige bolletjes en 1 plastic zakje met wikkels, met hierin een witkleurige, op cocaïne gelijkende substantie.

Gedurende de fouillering zag ik dat er nog een plastic zakje met daarin witkleurige bolletjes in zijn linker jaszak zat.

Op 12 november 2008 is de verdachte voorgeleid voor de hulpofficier van justitie ter zake van overtreding van artikel 2 van de Opiumwet.

Nadat ik de verdovende middelen geteld had bleek het te gaan om:

Zak 1: 18 x bolletjes met hierin wit, op cocaïne gelijkende substantie:

Zak 2: 24 x bolletjes met hierin wit, op cocaïne gelijkende substantie:

Zak 3: 19 x bolletjes mei hierin wit, op cocaïne gelijkende substantie:

Zak 4: 9 x wikkels met hierin wit, op cocaïne gelijkende substantie."

2.2.3. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"De raadsman heeft in hoger beroep het verweer gevoerd dat het bewijs ten aanzien van zaak B onrechtmatig is verkregen. Hij heeft daartoe aangevoerd dat de verdachte door de politie ten onrechte als gesignaleerd is aangemerkt. De aanhouding op grond van die vermeende signalering en de daaropvolgende insluitingsfouillering, waarbij de cocaïne is aangetroffen, was derhalve onrechtmatig.

Het desbetreffende proces-verbaal en daaruit voortvloeiende stukken, mogen dientengevolge niet tot het bewijs worden gebezigde zodat de verdachte dient te worden vrijgesproken van dit feit, aldus de raadsman.

Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt. De verdachte werd staande gehouden en geverbaliseerd terzake van een strafbaar feit, te weten wildplassen. Bij portofonisch contact tussen de verbalisant en de meldkamer heeft de meldkamer abusievelijk meegedeeld dat de verdachte gesignaleerd stond en is hij op grond van die informatie door de verbalisant aangehouden en overgebracht naar het politiebureau. Daar heeft de insluitingsfouillering plaatsgevonden waarbij de cocaïne is aangetroffen. Na de insluiting werd duidelijk dat met betrekking tot de verdachte een 'aandachtsvestiging' maar geen signalering die tot aanhouding zou moeten leiden van kracht was. Daarmee staat vast dat er geen rechtsgrond was voor de aanhouding van de verdachte ter zake van de vermeende signalering en voor de daarop volgende veiligheidsfouillering. Het vorenstaande in aanmerking nemende is het hof van oordeel dat er sprake was van een kennelijke vergissing van de zijde van de politie. Naar het oordeel van hof is daardoor weliswaar inbreuk gemaakt op de belangen van de verdachte, maar niet zodanig dat doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan. Anders dan de raadsman ziet het hof dan ook geen reden voor bewijsuitsluiting. Wel ziet het hof aanleiding voor compensatie in de straftoemeting."

2.3. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376, algemene regels geformuleerd voor de toepassing van art. 359a Sv. Dit arrest houdt - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende in:

"3.5. Indien binnen bovenstaande grenzen sprake is van een vormverzuim en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren.

(...)

De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen.

(...)

3.6.1. Vooropgesteld zij dat - gelet op de beoordelingsfactoren als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv - het wettelijk stelsel aldus moet worden opgevat dat een vormverzuim in de zin van dat artikel niet steeds behoeft te leiden tot een van de daar omschreven rechtsgevolgen. Art. 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht, en biedt mede in het licht van de hiervoor vermelde wetsgeschiedenis de rechter die een vormverzuim heeft vastgesteld, de mogelijkheid af te zien van het toepassen van een van de daar bedoelde rechtsgevolgen en te volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. De strekking van de regeling van art. 359a Sv is immers niet dat een vormverzuim hoe dan ook moet leiden tot enig voordeel voor de verdachte (vgl. HR 23 januari 2001, NJ 2001, 327).

(...)

3.6.4. Bewijsuitsluiting kan uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.

(...)

3.6.5. Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan."

2.4. Uit de onder 2.2.3 weergegeven overwegingen volgt dat het Hof bij de beoordeling van het verweer een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd. Voor zover het middel daarover klaagt, is het gegrond.

3. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen met betrekking tot het onder B tenlastegelegde, alsmede de strafoplegging;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 15 november 2011.