9.7 Evaluatie van de handhavingsinstrumenten

Uit de bespreking van de onderscheiden handhavingsinstrumenten kan de conclusie worden getrokken dat de AFM blijkt te beschikken over een adequaat handhavingsinstrumentarium voor de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie. Dit instrumentarium voldoet ook ruimschoots aan alle door de Europese Commissie in haar Public consultation on a revision of the Market Abuse Directive geformuleerde randvoorwaarden waaraan administratieve maatregelen en sancties moeten voldoen die in geval van een overtreding van de verbods- en gebodsnormen van de Richtlijn marktinisbruik kunnen worden opgelegd (zie § 3.4.3).

De AFM beschikt zowel over een flexibel handhavingsinstrument in de vorm van een aan een uitgevende instelling te geven aanwijzing als over een 'breekijzer' in de vorm van een aan Euronext Amsterdam te geven aanwijzing die ertoe strekt dat deze marktexploitant een handelsmaatregel treft, inhoudende de onderbreking of opschorting van de handel. Met het treffen van een dergelijke handelsmaatregel zal een uitgevende instelling daadwerkelijk bewogen kunnen worden om op de kortst mogelijke termijn bepaalde koersgevoelige informatie openbaar te maken in het geval zij weigert een door de AFM gegeven aanwijzing op te volgen. Aan de inzet van het meer bewerkelijke handhavingsinstrument van de last onder dwangsom zal daarom in een handhavingspraktijk waar elk minuut telt vermoedelijk geen behoefte bestaan. Naar wij reeds eerder zagen mag worden aangenomen dat, gelet op de vele technische complicaties die zich zullen kunnen voordoen, door de AFM nauwelijks gebruik kan worden gemaakt van de handelsmaatregel die strekt tot doorhaling van de handel.

Aan drie uitgevende instellingen heeft de AFM inmiddels een bestuurlijke boete opgelegd wegens overtreding van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie.1 De bestuurlijke boetes die nog onder vigeur van het tot 1 augustus 2009 geldende boeteregime daarvoor zijn opgelegd, zijn van een te waarlozen omvang.2 Toegegeven moet worden dat een bestuurlijke boete van maximaal E 4.000.000 die daarvoor in de plaats is gekomen, zogezegd 'serieus geld' is. Toch bevredigt het niet helemaal dat deze bestuurlijke boete aan de uitgevende instelling wordt opgelegd, en daarmee indirect voor rekening komt van de beleggers die als gevolg van de overtreding van de openbaarmakingsplicht schade kunnen hebben geleden. Het is daarom in zoverre toe te juichen dat een bestuurlijke boete inmiddels ook kan worden opgelegd aan de feitelijk leidinggevers van een overtreding. Afgewacht moet worden op welke wijze de AFM van deze ingrijpende bevoegdheid in de praktijk gebruik zal maken.

Onmisbaar in de handhavingspraktijk is het handhavingsinstrument van de openbaarmaking van een bestuurlijke boete. De AFM beschikt daarmee over een effectief instrument om beleggers van een overtreding van de openbaarmakingsplicht door een uitgevende instelling op de hoogte te brengen, zodat zij daaraan zo nodig hun eigen conclusies kunnen verbinden. Bezwaarlijk is intussen wel dat de publicatie pas geruime tijd nadat de overtreding heeft plaatsgevonden, geschiedt. Wenselijk lijkt het mij dat de AFM ingeval een ernstig vermoeden bestaat van overtreding van de openbaarmakingsplicht en daarnaar een onderzoek door haar wordt uitgevoerd, daarvan publiekelijk melding maakt.

Om adequaat te kunnen handhaven, is vereist dat de AFM goed zicht heeft op mogelijke overtredingen van de openbaarmakingsplicht door uitgevende instellingen. Daaraan blijkt het in de praktijk toch meer dan eens te ontbreken. Een hinderlijke 'blinde vlek' in het nalevingstoezicht van de AFM is met name het uitstelgedrag van uitgevende instellingen, in het bijzonder voor wat betreft lopende onderhandelingen over fusies en overnames. Door de AFM geconstateerde overtredingen van de openbaarmakingsplicht zullen vermoedelijk dikwijls toevalstreffers zijn. Opvallend is nog dat de handhavingspraktijk van de AFM geen voorbeelden meer heeft opgeleverd van overtredingen van de openbaarmakingsplicht ter zake van het niet tijdig afgeven van een winstwaarschuwing.3 Op dit terrein is Euronext Amsterdam bijzonder actief geweest (zie § 6.3.2). Een toename van het aantal door de AFM uit te voeren onderzoeken — en dat kan ook steekproefsgewijs! — zal ongetwijfeld een heilzame werking hebben voor de transparantie in de effectenmarkt.