3.5 Toepasselijke rechterlijke toetsingsnorm

Welke rechterlijke toetsingsnorm dient dan te worden toegepast bij art. 2:9, 138 en 6:162 BW? De tekst van art. 2:9 BW geeft geen aanwijzing dat de rechter de taakvervulling door het bestuur marginaal dient te toetsen. Daaruit zou afgeleid kunnen worden dat van de rechter in principe een zelfstandige en volledige toetsing aan de in art. 2:9 BW neergelegde norm wordt verwacht: de rechter moet op grond van een eigen oordeel daarover een beslissing geven.1 Wiarda zegt dat de rechter zich bij volledige toetsing niet kan beperken tot de vraag of in het desbetreffende geval van een kennelijk zo onredelijke gedraging kan worden gesproken, dat ieder die als onredelijk moet herkennen.2 Het lijkt erop dat de wetgever bij art. 2:9 BW inderdaad een volledige rechterlijke toetsing voorstaat. Zo wordt in de toelichting op de in het Wetsvoorstel Bestuur en Toezicht voorgestelde wijziging van art. 2:9 BW, de door de Hoge Raad in de Laurus-beschikking weergegeven gedragsnorm aangehaald: "de aangesproken persoon tegenover de rechtspersoon zijn taak niet heeft vervuld op de wijze waarop een redelijk bekwame en redelijk handelende functionaris die taak in de gegeven omstandigheden had behoren te vervullen."3 Deze norm is in lijn met de aangelegde norm voor professionele beroepsbeoefenaren, zoals accountants en advocaten.4 Bij toepassing van deze Laurus-norm dient de rechter zich een eigen oordeel te vormen over wat er van een redelijk bekwame en redelijk handelende functionaris mag worden verwacht en vervolgens het handelen van de bestuurder in de voorliggende casus daaraan te toetsen.

Ook uit de wetstekst van art. 6:162 BW volgt niet dat de gedragsnorm in die bepaling beperkt of terughoudend getoetst zou moeten worden.5 Een wezenlijk verschil in de wijze waarop de rechter aan de gedragsnormen in art. 2:9 en 6:162 BW zou moeten toetsen zie ik wat dat betreft niet.

Timmerman signaleerde echter als (opkomende) grondslag van het ondernemingsrecht dat de rechter bij het toetsen van bestuurshandelen niet op de stoel van het bestuur mag plaatsnemen.6 Het is algemeen aanvaard dat het bestuur van een vennootschap een bepaalde beleidsvrijheid heeft.7 Bestuurders mogen "fouten" maken. Maar niet iedere "fout" levert ook daadwerkelijk een tekortkoming in de behoorlijke taakvervulling op. De reikwijdte van de beleidsvrijheid is afhankelijk van de omstandigheden.8 De rechter zou de beleidsvrijheid moeten ontzien en zijn tussenkomst moeten beperken tot de gevallen waarin het evident is dat van die vrijheid een zodanig gebruik is gemaakt dat deze geen eerbiediging verdient.9 Timmerman betoogt dat als na weging van de verschillende gezichtspunten de conclusie is dat een bestuurder binnen de grenzen van zijn beleidsvrijheid handelde, er geen wanbeleid of aansprakelijkheid dient te worden aangenomen.10

Gezien de ontwikkelde catalogus van omstandigheden waaraan een rechter bestuurshandelen dient te toetsen geeft de Hoge Raad het criterium van het ernstig verwijt een invulling die meer lijkt te duiden op een volledige — en geen marginale — toetsing van het bestuurshandelen.11 Aan de omstandigheid dat het bestuur een bepaalde beleidsvrijheid toekomt lijkt daarbij geen rekenschap te worden gegeven, zoals Timmerman terecht opmerkte.12

De rechtspraktijk laat echter wel ruimte voor de ontwikkeling van een jurisprudentie waarbij de rechter zich een bepaalde reserve oplegt bij zijn oordeel over onbehoorlijke taakvervulling, wat wel wordt aangeduid als marginale toetsing. Bij toepassing van een dergelijke marginale toetsing kan recht worden gedaan aan de beleidsvrijheid van het bestuur.

Aan de beleidsvrijheid zou uitdrukking gegeven kunnen worden door bij de toetsing van de behoorlijkheid van de taakoefening van het bestuur een maatstaf te volgen vergelijkbaar met de in de jurisprudentie over rechtsgeldige besluitvorming wel toegepaste toetsingsnorm. Hoewel de wetstekst daartoe (ook) geen expliciete opening gaf, is daarbij in bepaalde uitspraken de toetsingsnorm aangelegd of een gedragslijn was gevolgd "welke onder de gegeven omstandigheden geen redelijk denkende vennootschap [...J kan volgen."13

Een soortgelijke standaard werd door het Hof Leeuwarden voor art. 2:9 BW ook aangelegd in de Skipper Club Charter-zaak: "Een op art. 2:9 BW gebaseerde aansprakelijkheid zoals door SCC gesteld, kan slechts worden aangenomen in het geval dat de betrokken bestuurder als zodanig [...J zo onmiskenbaar en duidelijk in de vervulling van zijn taken is tekortgekomen, dat daarover geen redelijk oordelend ondernemer zou kunnen twijfelen." De Hoge Raad heeft in die zaak deze rechterlijke toetsingsnorm echter niet bekrachtigd en overwogen dat voornoemde bewoordingen erop lijken te wijzen dat het Hof aldus een te strenge maatstaf had aangelegd, maar dat niet geheel duidelijk was welke maatstaf precies was gehanteerd.14

De rechterlijke toetsingsnorm voor art. 2:138 BW is wel een marginale. Dit zou allereerst kunnen worden afgeleid uit de gebruikte bewoordingen in de gedragsnorm: het gaat om kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. In zijn algemeenheid wordt wel aangenomen dat gebruik van een woord als kennelijk een instructie inhoudt voor de rechter om de in de betreffende bepaling neergelegde gedragsnorm marginaal te toetsen.15

Uit de wetsgeschiedenis van art. 2:138 BW komt dat overigens niet duidelijk naar voren. Het woord kennelijk is blijkens de wetsgeschiedenis in art. 2:138 BW toegevoegd om "volstrekt duidelijk te maken dat het onbehoorlijke karakter van het handelen of nalaten van het bestuur buiten kijf moet staan en dat er in geval van twijfel ("grijze zone') geen aansprakelijkheid ontstaat."16 Enkele kamerleden hebben destijds de vraag gesteld of de toetsing een marginale is, of een inhoudelijke toetsing achteraf, als ware de rechter op dat moment bestuurder.17 De Minister antwoordde op die vraag wel "Van de rechter kan evenwel niet worden gevraagd dat hij op de stoel van de ondernemer plaats neemt." Maar er is nog geen duidelijke rechterlijke toetsingsnorm uit zijn antwoord af te leiden18: "Bij de benadering van deze vraag moet de rechter uiteraard steeds rekening houden met alle feiten en omstandigheden van het geval en tot een redelijk en billijk oordeel komen."19

De rechter zal "moeten trachten objectief vast te stellen of het gedrag in kwestie, bezien op het tijdstip van dat handelen of nalaten, als kennelijk onbehoorlijk moet worden aangemerkt. "20"Het is bijzonder moeilijk in abstracte aan te geven hoe een dergelijke afweging dient te geschieden. In feite moet de rechter bij de uitoefening van zijn handwerk steeds streven naar een redelijk en billijk oordeel. In die redelijkheid en billijkheid moet in het gegeven geval steeds worden verdisconteerd, dat ondernemen een riskant vak is, dat beslissingen van besturen van ondernemingen vaak snel moeten worden genomen en dat daarbij niet zelden veel factoren moeten worden meegewogen die onzeker zijn en ten slotte, dat de grens tussen gedurfd ondernemerschap en roekeloos en onverantwoord handelen vaak niet haarscherp is te trekken."21

"Gezien het feit dat bestuurders van ondernemingen vaak voor moeilijke beslissingen staan die snel moeten worden genomen, is er alle aanleiding om een brede marge te aanvaarden."22

Tijdens de parlementaire behandeling van de Tweede Misbruikwetgeving is overigens expliciet verwoord dat voor kennelijk onbehoorlijke taakvervulling is gedacht aan een "inhoudelijke toetsing".23

Een tweede punt dat duidt op marginale toetsing is dat in de jurisprudentie is bepaald dat van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:138 BW slechts kan worden gesproken "als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden — aldus gehandeld zou hebben."24 Dit duidt op een vorm van marginale toetsing.25

Wat is nou het verschil in uitkomst tussen toepassing van de zgn. Laurusnorm en deze marginale toetsingsnorm? Het verschil laat zich het beste illustreren aan de hand van een cirkel.

De kern van de cirkel geeft de situatie weer die zou hebben bestaan indien de bestuurder zijn taak had vervuld volgens de Laurus-norm, "op de wijze waarop een redelijk bekwame en redelijk handelende functionaris die taak in de gegeven omstandigheden had behoren te vervullen." In dit deel van de cirkel bevindt zich handelen dat aan dit criterium voldoet. In het groene deel van de cirkel is sprake van "good practice". "Best practice" valt in ieder geval in deze categorie, maar ook handelen dat niet als zodanig te kwalificeren is, maar wel adequaat bestuurlijk handelen is. Vanaf de kern van de cirkel verkleurt deze van groen naar oranje, naar rood. De rode kleur geeft de situatie weer waarin "geen redelijk denkend bestuurder — onder dezelfde omstandigheden — aldus gehandeld zou hebben". Het oranje deel van de cirkel geeft het handelen weer dat voor een "redelijk bekwame en redelijk handelende" bestuurder geen "good practice" is of dat zelfs kan worden aangeduid als "fout", maar ook weer niet zo flagrant verkeerd is dat geen redelijk denkend bestuurder aldus zou hebben gehandeld.

Bij toepassing van de Laurus-norm is er sprake van aansprakelijkheid, indien de werkelijke situatie zich buiten het groene gedeelte (dus in het oranje of rode gedeelte) van de cirkel bevindt. Bij toepassing van de marginale toetsingsnorm is er eerst sprake van aansprakelijkheid, indien de werkelijke situatie zich in het rode gedeelte van de cirkel bevindt.

Ik probeer hiermee te illustreren dat deze normen niet identiek zijn en dat er bij toepassing van de hiervoor omschreven marginale toetsingsnorm een grotere (veiligheids)marge wordt gegund aan de bestuurder.

Is het wenselijk dat er voor art. 2:9 en 138 BW andere rechterlijke toetsingsnormen gelden? Ik meen van niet. In par. 3.2 heb ik aan de hand van de wetsgeschiedenis van art. 2:138 BW geillustreerd dat naar mijn mening met kennelijk onbehoorlijke taakvervulling geen gedragsnorm is geïntroduceerd die wezenlijk afwijkt van de tekortkoming in de behoorlijke taakvervulling in art. 2:9 BW. De aard van de gedragsnorm geeft derhalve geen reden voor toepassing van een andere rechterlijke toetsingsnorm. Een marginale toetsingsstandaard als door de Hoge Raad geïntroduceerd voor art. 2:138 BW geeft voldoende (en meer!) marge bij de beoordeling van het bestuurshandelen als bedoeld in de wetsgeschiedenis van art. 2:138 BW. Het is wenselijk dat er op adequate wijze rekening wordt gehouden met beleidsvrijheid. Voor art. 2:9 BW geldt evenzeer dat er in geval van twijfel geen aansprakelijkheid behoort te ontstaan en dat niet elk gebrekkig bestuur op zichzelf onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Ook voor art. 2:9 BW zou een vorm van marginale toetsing kunnen worden toegepast.26 De rechter kan immers bij de beoordeling van aansprakelijkheid in de zin van art. 2:9 BW dezelfde toetsingsnorm gaan toepassen als reeds wordt gevolgd in de jurisprudentie over art. 2:138 BW.

Het is mijns inziens ook verdedigbaar dat voor bestuurders een andere toetsingsnorm geldt dan voor professionele beroepsbeoefenaren. Bestuurders dienen zich immers te richten naar het vennootschappelijk belang, dat een pluraliteit van belangen omvat en waarbij een belangenafweging moet worden gemaakt. Daarbij geldt ook beleidsvrijheid. Professionele beroepsbeoefenaren dienen primair het belang van hun cliënt.

Toepassing van een vorm van marginale toetsing bij art. 2:9 BW zou ertoe kunnen bijdragen dat de drempel voor aansprakelijkheid hoog komt te liggen. Daarnaast kunnen er de facto voor de toerekenbaarheid hoge eisen worden gesteld aan de (ernstige) verwijtbaarheid van de bestuurder, zoals opzet of bewuste roekeloosheid.27

Overigens is ook denkbaar dat zonder toepassing van een marginale toetsing bij de vaststelling of een bestuurder zijn taak behoorlijk heeft vervuld, rekenschap wordt gegeven van de beleidsvrijheid. Beleidsvrijheid zou dan één van de relevante omstandigheden van het geval zijn, die in de integrale toets meegewogen zou moeten worden.28 De facto zou de gedragsnorm dan een zodanige marge moeten laten dat er niet snel van een overschrijding sprake is.29 Bezwaar van een dergelijke aanpak is dat niet wordt vastgesteld volgens welke standaard het verweten gedrag aan die beleidsvrijheid getoetst kan worden, en bovendien die beleidsvrijheid — toch een kernwaarde van het bestuurderschap — mogelijk niet zwaarder weegt dan andere omstandigheden van het geval.

Voor art. 6:162 BW in geval van gestelde aansprakelijkheid van bestuurders ten opzichte van crediteuren kan ook een vorm van marginale toetsing worden toegepast. Net als bij art. 2:9 BW, is puur gelet op de wetstekst van art. 6:162 BW bij gesteld onrechtmatig handelen in principe integrale rechterlijke toetsing het uitgangspunt. Maar net als bij art. 2:9 BW hoeft dat niet aan marginale toetsing in de weg te staan. Zo is in het Vie d'Or-arrest ook een vorm van terughoudende toetsing aanvaard bij de vraag naar onrechtmatig handelen door een toezichthouder. Daarbij werd de maatstaf aangelegd of in de omstandigheden van het geval, uitgaande van de gegevens waarover de Verzekeringskamer beschikte of behoorde te beschikken en gelet op het geheel van de reeds getroffen maatregelen en de gebleken (in)effectiviteit daarvan, alle belangen in aanmerking genomen met het oog op de aantasting van de individuele vermogensbelangen van de gelaedeerden, in redelijkheid niet tot het gewraakte oordeel had kunnen komen.30 Ook bij toetsing van bestuurlijk handelen in het kader van art. 6:162 BW kan en moet naar mijn mening rekening worden gehouden met de beleidsvrijheid van het bestuur — dat immers inherent is aan de functie van bestuurder — en is een terughoudende rechterlijke toetsing geboden.31 Binnen de constellatie van de rechtspersoon is de hoofdregel dat de bestuurder mag handelen zonder persoonlijk aansprakelijk te zijn. Hij heeft daarin een bepaalde beleids- en beoordelingsvrijheid. Slechts indien bepaalde grenzen worden overschreden kan een bestuurder in privé aansprakelijk worden gehouden. Derden die handelen met de vennootschap hebben deze basisprincipes — waaronder begrepen de beleidsvrijheid van de bestuurder — te aanvaarden.

Ik heb bovendien in de literatuur geen overtuigend argument aangetroffen waarom (individuele) crediteuren die bestuurders aansprakelijk houden op grond van art. 6:162 BW per definitie aanspraak zouden moeten kunnen maken op een ruimere rechterlijke toetsing van het handelen van de bestuurders dan crediteuren die aangewezen zijn op de curator om op grond van art. 2:138 BW zich op bestuurders te verhalen.

Ook bij onrechtmatige daad zou de toetsingsnorm kunnen worden aangelegd of "geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld." Daarbij zal een (geobjectiveerde) risico-beoordeling ten aanzien van de gedraging van de bestuurder per het moment van die gedraging een rol spelen, die afhankelijk zal zijn van de belangenafwegingen die de bestuurder redelijkerwijs mocht maken bij het nemen van de gewraakte beslissing. Naarmate een bedrijf in financiële moeilijkheden komt te verkeren, zal de beleidsvrijheid van het bestuur de facto kleiner worden.32 Naarmate een bepaalde beslissing meer financieel risico met zich brengt, zal er immers eerder sprake zijn van (geobjectiveerde) wetenschap dat een schuldeiser benadeeld kon worden. Naarmate een bedrijf in een penibele financiële positie verkeert, zal het risico dat nieuwe schuldeisers niet meer zullen kunnen worden voldaan groter worden.33 Dan is er derhalve minder ruimte voor een bestuurder om te betogen dat hij redelijkerwijs niet behoorde te weten dat zijn gedrag die nieuwe schuldeisers zou benadelen.