HR, 22-01-1993, nr. 8090

Rekestnr. 8090

(Ned. Ant. )

Zitting 11 december 1992

Mr. Vranken

Conclusie inzake

The Windward Islands Bank Ltd. NV

tegen

[verweerder 1] en [verweerster 2]

Edelhoogachtbaar College,

Inzet van het geschil in cassatie.

1. In de onderhavige zaak is ten principale de vraag aan de orde of de regeling van de proceskosten in art. 60 e.v. Rv van de Nederlandse Antillen - vergelijkbaar met de Nederlandse art. 56 e.v. Rv - exclusief is dan wel dat er contractueel van kan worden afgeweken in die zin dat de bank wanneer zij de procedure wint, ook de proceskosten voorzover deze de door de rechter geliquideerde kosten overstijgen, ten laste van haar client-wederpartij mag brengen.

2. In casu had de bank aan [verweerders] een krediet verleend. Op de overeenkomst waren algemene voorwaarden toepasselijk, waarvan art. 19 als volgt luidde:

"Alle door de Bank terzake van de relatie met de client gemaakte kosten, zoals porto-, zegel-, telegram-, telefoon-, telex-, vertegenwoordigingskosten, kosten van door de Bank, mede in geval van (voorgenomen) uitwinning noodzakelijk geachte taxatiekosten, proceskosten en kosten van rechtskundige bijstand, waaronder begrepen niet door de rechter toe gewezen bedragen, komen ten laste van de client, met uitzondering van proceskosten en kosten van rechtskundige bijstand, indien de bank als verliezende partij in de kosten veroordeeld wordt. Deze kosten, alsook de door de client verschuldigde rentebedragen, zullen door de bank op haar conveniërende tijdstippen aan de client in rekening worden gebracht.

3. [verweerders] bleef op zeker ogenblik in gebreke zijn verplichtingen uit hoofde van de kredietovereenkomst na te komen. De bank zegde het krediet op en legde derdenbeslag onder de werkgeefster van [verweerster 2] . In rechte vorderde zij, behalve van waarde verklaring van het beslag, het per 1 november 1989 nog verschuldigde saldo ad NAf. 5.509,05, vermeerderd met 13% rente en met een bedrag van US$ 1,381.40 aan kosten van rechtsbijstand voor de periode tot aan het appel. Aanvankelijk had zij dit bedrag op NAf.2.000,- geschat, maar dit was zodanig onduidelijk gedaan dat het Gerecht in eerste aanleg het als "niet deugdelijk onderbouwd" afwees. De memorie van grieven legt een en ander uit en wijst er - uitdrukkelijk subsidiair - op dat van de gevorderde US$ 1,381.40 een bedrag van US$ 435.00 dient te worden aangemerkt als buitengerechtelijke incassokosten.

4. De beslissing van het Hof is categorisch:

"Voor de aan het voeren van een geding verbonden kosten gelden bij uitsluiting de regels van art. 60 en 61 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van de Nederlandse Antillen.

De daar geregelde veroordeling in de proceskosten beoogt niet aan de winnende partij een volledige vergoeding van de kosten van rechtsbijstand te geven.

De achterliggende gedachte is dat de vrees voor zeer hoge proceskosten partijen er niet van mag weerhouden een procedure te entameren of verweer te voeren. "

5. De bank bestrijdt deze beslissing van het Hof met een uit twee onderdelen bestaand, tijdig ingediend cassatiemiddel. Het eerste onderdeel bevat een rechtsklacht, het tweede (veiligheidshalve) een motiveringsklacht. Tegen [verweerders] is in cassatie verstek verleend.

Bespreking van het cassatiemiddel.

Antilliaans en Nederlands procesrecht.

6. De regeling van de proceskostenveroordeling in art. 60-64 van het Antilliaanse Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering wijkt in bepaalde opzichten af van wat dienaangaande in art. 56-58 van het Nederlandse Wetboek Rv voor 1 januari 1992 was en thans is voorzien. Ik meen evenwel dat ten aanzien van de kwestie waar het in deze procedure om gaat, tussen beide regelingen in essentie geen verschil bestaat, zij het dat ik voor deze mening geen ander argument kan aanvoeren dan dat de kernbepalingen van beide regelingen, resp. art. 60 lid 1 en art. 56 lid 1, het principe van de proceskostenveroordeling op nagenoeg identieke wijze verwoorden. Ik besef dat deze basis erg smal is, maar meer is er niet. Noch K. Bongenaar, Nederlands-Antilliaanse Jurisprudentie uit de zeventiger jaren, deel I, p. 261-266 en deel II, band 2, p. 1257-1266, noch het enige mij bekende boek over Antilliaans procesrecht van E. Monte, 1954, geven nader uitsluitsel.

Onderdeel 1: proceskostenveroordeling en contractsvrijheid.

7. Ik begin met de situatie naar Nederlands recht. Hoewel dit uit de wet en de rechtspraak van de Hoge Raad niet met zoveel woorden volgt, is het aan geen twijfel onderhevig dat onderdeel 1 de heersende mening aan zijn zijde heeft. Art. 56 e.v. Rv wordt algemeen als van regelend recht beschouwd, hetgeen inhoudt dat een contractueel beding dat leidt tot een andere verdeling van de proceskosten over partijen dan de rechter krachtens art. 56 e.v. Rv oplegt, in beginsel rechtsgeldig is. Ik zal straks nog andere bronnen noemen, maar het meest duidelijke bewijs voor deze opvatting biedt de

parlementaire geschiedenis van de in het kader van de nieuw BW-operatie herziene art. 56 e.v. Rv.

8. Onder meer is bij deze herziening art. 57ab Rv ingevoerd (PG Wijz. Rv, p. 38-43). De bepaling houdt, kort gezegd, in dat de rechter bedragen die geacht kunnen worden te zijn bedongen als vergoeding van proceskosten of van buitengerechtelijke kosten, ambtshalve kan matigen. Uit de toelichting blijkt dat het nieuwe van art. 57ab Rv niet bestaat in het als rechtsgeldig erkennen van bedingen die afwijken van art. 56 e.v. Rv. Van de rechtsgeldigheid van dergelijke bedingen wordt stilzwijgend en als vanzelfsprekend uitgegaan. Nieuw is dat aan de rechter een ambtshalve uit te oefenen matigingsrecht wordt toegekend. De toelichting is bijna uitsluitend op de verdediging daarvan geconcentreerd. Ik citeer enkele passages (t.a.p., p. 39) :

"Er is geen reden waarom in geval van een overeenkomst volgens welke de wederpartij alle door de eiser ter zake van een eventuele procedure te maken kosten zal moeten betalen, matiging uitgesloten zou zijn. In het eerste lid van het hier besproken artikel ( .. ) is dan ook met alle bedingen die geacht kunnen worden de vergoeding van proceskosten of buitengerechtelijke kosten te betreffen rekening gehouden. "

De ambtshalve matigingsbevoegdheid is "vooral van belang voor de omvangrijke groep verstekzaken. Ook daar dient de rechter ten aanzien van de proceskosten en de buitengerechtelijke kosten tezamen een beleid te kunen voeren ... "

"Deze opzet sluit bovendien goed aan bij de belangrijke ambtshalve uit te oefenen bevoegdheden die de rechter toch reeds ter zake van de toekenning en begroting van proceskosten heeft. Daarmee strookt om hem de bevoegdheid te geven een desbetreffend beding ambtshalve binnen redelijke grenzen te houden."

"Weliswaar is het voorgaande (de ambtshalve matiging JBMV) voor Nederland in zoverre nieuw, dat men meestal aanneemt dat de regels betreffende de proceskosten van regelend recht zijn, maar....."

9. De literatuur, waaraan de wetgever in deze laatst geciteerde passage refereert, staat inderdaad vrijwel eenstemmig op hetzelfde standpunt. Vergelijk o.m. Haardt, De veroordeling in de kosten van het burgerlijk geding, 1945, p. 41 (nt 1), 43 en 113/114; Hugenholz-Heemskerk, Hoofdlijnen, 1991, p. 114; Heemskerk in zijn noten onder rb Breda, 6 mei 1975, NJ 1976, 324 (sub 3) en onder HR 28 oktober 1977, NJ 1978, 196; Burgerlijke Rechtsvordering (Jansen), ad art. 56 aant. 9 en art. 57 aant. 1; Hilhorst, Proceskosten, gedeeltelijk of integraal verhaalbaar?, De Gerechtsdeurwaarder, 1989, p. 221-223 en Schäfer, Gerechtelijke kosten: de verhouding tussen de werkelijke en de toewijsbare kosten (art. 56-58 Rv), De Gerechtsdeurwaarder, 1989, p. 92-94.

10. Anders alleen H. Fillet, (Buiten)gerechtelijke kosten, Ars Aequi, 1978, p. 121-134 (130/1) en Houwing, Die pleit om een koe, geeft er één toe, NJB 1979, p. 271.

11. Ook de, vooral lagere, rechtspraak staat op het standpunt dat art. 56 e.v. Rv van regelend recht is. Vgl. achtereenvolgens Hof Leeuwarden, 2 december 1925, W. 11462; Hof Den Bosch, 17 juli 1933, NJ 1934, 545; Hof Den Haag, 8 juni 1978, NJ 1979, 44 en rb Amsterdam, 24 augustus 1988, NJ 1989, 462. Afwijkend is alleen rb Amsterdam, 20 april 1989, NJ 1990, 153. De Hoge Raad heeft zich, als gezegd, nog niet onomstotelijk uitgesproken: HR 11 november 1966, NJ 1967, 32 en HR 17 oktober 1969, NJ 1970, 146 betroffen beide een voordracht tot cassatie in het belang van de wet, die op andere rechtsvragen betrekking had. Ook HR 9 februari 1990, NJ 1990, 352 verschaft geen voldoende zekerheid.

12. Wat hiervan te zeggen? Het Nederlandse stelsel van proceskostenveroordeling van art. 56 e.v. Rv brengt mee dat degene die een procedure wint, geen volledige vergoeding van de door hem gemaakte kosten van rechtsbijstand verkrijgt. De achterliggende gedachte is het beginsel van de toegang tot de rechter dat zich niet verdraagt met hoge financiële drempels .. Of zoals het Hof het in het onderhavige geval formuleerde: de vrijheid om een ander in rechte te betrekken of om verweer te voeren mag niet in gevaar worden gebracht door de vrees voor een omvangrijke proceskostenveroordeling. Of dit gevaar zo groot is als gedacht wordt, is naar mijn mening allerminst zeker - ik verwijs naar de situatie in de Bondsrepubliek Duitsland waar ondanks aanzienlijk hogere proceskostenveroordelingen nog steeds relatief veel vaker dan in Nederland wordt geprocedeerd -, maar het is wel het uitgangspunt van de wetgever, onder meer herhaald en welbewust bevestigd bij de reeds genoemde, recente herziening van de art. 56 e.v. Rv (PG Wijz. Rv, p. 36 en 39) . Daarom ook heeft de wetgever de samenloop van proceskosten en schadevergoeding in resp. art. 57 lid 6 Rv en art. 6:96 lid 2 BW aldus gestalte gegeven dat de art. 56 e.v. Rv ten aanzien van de proceskosten exclusief zijn. Degene die een civiele procedure gewonnen heeft, kan niet het meerdere boven de geliquideerde kosten alsnog bij wege van schade in de zin van art. 6:96 lid 2 BW op zijn wederpartij verhalen (PG Wijz. Rv, p. 36/7) .

13. Buiten het door de art. 56 e.v. Rv bestreken terrein van de civiele procedure is de mogelijkheid om een volledige(r) vergoeding te krijgen van kosten van rechtsbijstand groter. Ik denk aan de buitengerechtelijke kosten in civiele zaken en aan de, zowel gerechtelijke als buitengerechtelijke, kosten van administratieve geschillen. Vgl. in dit verband HR 3 april 1987, NJ 1988, 275 (L&L/Drenth); HR 17 november 1989, NJ 1990, 746 (Velsen/De Waard) en HR 6 maart 1991, NJ 1991, 818 (Person/A'dam), telkens met verdere verwijzingen in noten en conclusies.

14. Toch manifesteert zich ook hierbij de sterke behoefte aan een mogelijkheid tot beperking in daarvoor in aanmerking komende gevallen. Ten aanzien van buitengerechtelijke (incasso)kosten zijn reeds vele manieren geprobeerd of geopperd om dit te bewerkstelligen, zoals een richtlijn van de Kring van Kantonrechters, toetsing aan de regels voor algemene voorwaarden of aan de goede trouw, het aanvaarden van een ambtshalve matigingsbevoegdheid (Trema 1989, p. 279 e.v.), een strikte uitleg ten nadele van de opsteller van het beding, het aanmerken van incassobedingen als boetebedingen, waardoor de ambtshalve matigingsbevoegdheid gegeven is (Vaststellingswet boek 6, ad art. 6.1.8.16 e.v .: PG boek 6, p. 321) en tenslotte in de Invoeringswet art. 57ab Rv. Voor niet overeengekomen buitengerechtelijke kosten geldt de dubbele redelijkheidstoets van HR 3 april 1987, NJ 1988, 275 (L&L/Drenth), hiervoor reeds genoemd.

15. De dubbele redelijkheidstoets wordt ook aangelegd voor de kosten van administratieve geschillen. Vgl. de hiervoor onder 13 vermelde arresten inzake Velsen/De Waard en Person/A'dam, waarvan het laatste op het onteigeningsrecht betrekking heeft. De CRVB heeft in zijn uitspraak van 17 december 1991, AB 1992, 163 een verdergaande beperking aangebracht en ook art. 8.2.6.9 van de nieuwe Algemene wet bestuursrecht zal naar alle waarschijnlijkheid een beperktere proceskostenvergoeding gaan inhouden, zij het dat de vergoeding uiteindelijk wellicht toch iets royaler kan uitvallen dan die ingevolge art. 56 e.v. Rv. Ook hierbij speelt de bescherming van het beginsel van de toegang tot de rechter een belangrijke rol. Vgl. de kritische artikelen van Langbroek en Spelt over deze kwestie in NTB 1991,p. 298 e.v. (sterk rechtsvergelijkend) en NJB 1992, 852 e.v., telkens met veel verdere verwijzingen. Ten aanzien van het fiscale recht zal de Hoge Raad binnenkort uitspraak moeten doen, maar de wetgever is kennelijk niet helemaal gerust op de afloop. Vergelijk kamerstukken 22164, waaroverV-N 1992, p. 3300.6 en het kommentaar op p. 3395.4.

16. Het voorgaande leidt mij tot de conclusie dat tegen een van art. 56 e.v. Rv afwijkend beding als in het onderhavige geval aan de orde is, geen bezwaar behoeft te bestaan, ook niet uit een oogpunt van bescherming van de toegang tot de rechter, mits verzekerd is dat de rechter de mogelijkheid heeft om het beding te toetsen en in voorkomend geval te redresseren. Er kunnen zich immers situaties voordoen, waarin het alleszins redelijk is aanspraak te hebben op een hogere vergoeding van proceskosten dan de rechter op basis van art. 56 e.v. Rv kan opleggen. Anderzijds moet worden gewaakt voor "overkill". Degene die een en ander het beste kan beoordelen is de rechter, maar hij moet dan wel het instrumentarium hebben om indien nodig in te grijpen. Naar huidig Nederlands recht is hierin voorzien door het reeds besproken art. 57ab Rv, welke bepaling derogeert aan de regeling van de algemene voorwaarden en aan die van het boetebeding (PG Wijz. Rv, p. 42/43) . Naar Nederlands recht van voor 1 januari 1992 staat hij evenmin machteloos. Op het voetspoor van het rapport van de commissie Buitengerechtelijke kosten, Trema 1989, p. 279 acht ik zeer wel verdedigbaar dat de rechter ook volgens oud recht bedingen omtrent proceskosten ambtshalve moet kunnen matigen. Daarnaast en in ieder geval kan hij dergelijke bedingen toetsen aan de regels voor algemene voorwaarden of aan de goede trouw, terwijl hij ook door middel van uitleg het een en ander kan bijsturen.

17. Aangezien op dit punt het Nederlands-Antilliaanse recht niet verschilt van het Nederlandse recht van vóór 1 januari 1992, acht ik onderdeel 1 van het cassatiemiddel gegrond.

Onderdeel 2.

18. Onderdeel 2 mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft zijn beslissing niet gebaseerd op de omstandigheden van het geval.

19. De Hoge Raad kan de zaak niet zelf afdoen. [verweerders] heeft zich in eerste aanleg verweerd met een beroep op de onredelijkheid van de geclaimde proceskostenvergoeding. Op dit verweer is om uiteenlopende redenen noch in eerste aanleg noch in appel beslist. Dat zal derhalve door de feitenrechter alsnog moeten gebeuren.

De conclusie strekt tot vernietiging van het vonnis van het Hof en tot verwijzing naar dit Hof ter verdere beslissing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,