HR, 27-03-1987, nr. 7054

AP

Nr. 7054 request

Huur bedrijfsruimte

Parket, 23 januari 1987

Mr. Van Soest

Conclusie inzake:

STICHTING DE SAMENWERKING

tegen

[verweerder]

Edelhoogachtbaar College,

1. Korte beschrijving van de zaak.

1.1. De verzoekster tot cassatie (De Samenwerking) heeft zich met het, dit geding inleidende, verzoekschrift tot de Kantonrechter te Amsterdam gewend opdat deze met toepassing van art. 1632a BW, tekst 1981, de huurprijs van de door de Samenwerking aan de huidige gerekwestreerde in cassatie ([verweerder]) verhuurde bedrijfsruimte nader zou vaststellen.

1.2. Bij beschikking van 10 september 1984 heeft de Kantonrechter de huurprijs vastgesteld.

1.3. In hoger beroep voerde De Samenwerking als grieven aan (ik citeer de, thans bestreden, beschikking van de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam d.d. 29 januari 1986, nr. 84.5796, onder 2, blz. 3):

"I. ten onrechte heeft de kantonrechter "zijn medewerking eraan gegeven" dat door de commissie ingewonnen relevante gegevens met betrekking tot de door haar gehanteerde vergelijkingspanden en de door haar gevolgde wijze van berekening voor partijen geheim werden gehouden; II. ten onrechte is de kantonrechter met de commissie van oordeel dat de door partijen geselecteerde vergelijkingspanden in principe niet bij de advisering van de commissie behoren te worden betrokken".

1.4. De Rechtbank bevond grief I ongegrond en grief II gegrond. Zij overwoog in haar beschikking, onder 4, blz. 4 v., dat

"zeer wel denkbaar is dat een dergelijk pand wel degelijk voldoet aan de maatstaven van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse. Daarmee is echter nog niet gezegd dat de door de commissie gehanteerde vergelijkingspanden in mindere mate aan die maatstaven zouden voldoen. De rechtbank verzoekt de commissie zich erover uit te laten of zij de door De Samenwerking genoemde panden wèl in haar advies zou hebben betrokken indien deze niet door De Samenwerking zouden zijn ingebracht, zo neen, waarom niet, en zo ja, of zij dan tot een ander advies over de te berekenen maandhuur van de onderhavige bedrijfsruimte zou zijn gekomen.",

en bepaalde daartoe een nadere zitting.

2. Huurprijsbepaling door vergelijking.

2.1. Art. 1632a, lid 2, 1e volzin, BW, tekst 1980, Stb. 124, luidt:

"Bij de nadere vaststelling van de huurprijs van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse let de rechter op het gemiddelde van de huurprijzen welke zich hebben voorgedaan in een tijdvak van vijf jaren voorafgaande aan de dag van de indiening van het inleidende verzoekschrift."

2.2. Bij de voorbereiding van deze tekst rees de vraag (Nota naar aanleiding van het eindverslag, Bijlagen Handelingen Tweede Kamer, 1979-1980 - 15.666, nr. 9, blz. 2, 4e al.),

"hoe de rechter aan de gegevens moet komen welke noodzakelijk zijn om de vergelijkingshuren vast te stellen. Het ligt voor de hand dat de partijen de hun bekende gegevens aanvoeren. Verder kan de rechter een deskundigenbericht vragen. Ook zal een actieve winkeliersvereniging ertoe kunnen bijdragen dat de nodige gegevens beschikbaar komen. Daar waar een bedrijfshuuradviescommissie bestaat, zullen deze commissies de haar bekende gegevens in haar adviezen kunnen verwerken. Er wordt thans niet gedacht aan een register per arrondissement of per kanton, omdat het te onzeker is of de op die wijze geregistreerde gegevens bij de vergelijking in aanmerking kunnen worden genomen."

Bij de term "bedrijfshuuradviescommissie" noteer ik, dat hiermee gedoeld wordt op een commissie ad hoc, op vrijwillige basis ingesteld door de betrokken Kamer van Koophandel en Fabrieken (5e al.).

2.3. Minister De Ruiter, Handelingen 5 december 1979, blz. 1785, linkerkolom, 4e al., - blz. 1786, linkerkolom, 3e al., zei:

"Ook een deskundige zal niet altijd gemakkelijk aan alle gegevens kunnen komen, omdat gegevens over de huren van bedrijfsruimte nu eenmaal niet op straat liggen. Een ondernemer zal dit over het algemeen gegevens vinden, die hij niet publiek wil maken. Ik denk dat het een belangrijke taak zal worden van de bedrijfshuuradviescommissies om meer in het algemeen de nodige gegevens te verzamelen, die deze commissies nodig zullen hebben, als de rechter deze zal vragen te adviseren in een concreet geval. Als zij die gegevens systematisch verzamelen en die op een duidelijke manier naar de rechter doorspelen, als die erom vraagt, zal ..... het bezwaar ... kunnen worden weggenomen, dat de rechter te veel incidenteel te werk zal gaan. ..... De rechter is vrij om de gegevens te vragen die hij wil hebben aan partijen, aan deskundigen - kortom: wat de rechter wil - maar dat zijn eerste adres in de nabije toekomst toch zal moeten zijn de bedrijfsadviescommissie, die daarover gegevens heeft. Mocht blijken dat de commissies niet voldoende gegevens op vrijwillige basis kunnen verkrijgen van de betrokken ondernemers, dan zal er een wettelijke bepaling nodig zijn, die toegang tot de gegevens mogelijk maakt. ... De vergelijkingspercelen moeten uiteraard individueel bepaald zijn anders kan niemand nagaan of er werkelijk een basis voor vergelijking is. ... Wij hopen dat het niet nodig zal zijn - het is ook niet goed mogelijk - de rechter voor te schrijven welke vergelijkingspercelen en hoeveel percelen in de vergelijking moeten worden betrokken."

(zie voorts Staatssecretaris Hazenkamp, blz. 1787, rechterkolom, 3e al., - blz. 1788, linkerkolom, 1e al .; vergelijk voor een verhelderende samenvatting van de wetsgeschiedenis de conclusie van mijn ambtgenoot Leijten voor HR 22 april 1983, NJ 1983, 666, onder III.1, blz. 2100).

2.4. De jurisprudentie toont van geval tot geval uitvoerige discussies tussen de betrokken partijen over de vergelijkbaarheid van concrete panden en dienovereenkomstig uitvoerige motiveringen van de desbetreffende rechterlijke beslissingen (Rb. Haarlem 19 januari 1982, NJ 1983, 439; HR 22 april 1983, NJ 1983, 666; 22 maart 1985, NJ 1985, 773; 25 oktober 1985, NJ 1986, 71). De in cassatie aangevoerde motiveringsklachten worden in de drie zojuist genoemde beschikkingen van Uw Raad diepgaand onderzocht, maar zij leiden in geen van de drie gevallen tot vernietiging van de bestreden beschikking.

3. Het beginsel van hoor en wederhoor.

3.1. R. van Boneval Faure, Het Nederlandsche burgerlijke procesrecht I, 1871, par. 14, blz. 74, schreef:

"Beide partijen moeten niet alleen gehoord, maar beide even volledig gehoord worden, en geene tot het proces en tot beider belang betrekkelijke handeling moet bij den rechter buiten tegenwoordigheid van een hunner verricht worden. "

(de formulering is in latere drukken ongewijzigd gebleven; zie W.L. Haardt in "Honderd jaar rechtsleven" (NJV-bundel), 1970, blz. 144).

3.2. Het belangrijkste en meest opvallende aspect van dit beginsel is, dat aan de ene partij niets ontleend mag worden buiten de andere om, maar evenzeer is in het beginsel besloten, dat in de burgerlijke procedure geen gegevens door de rechter gebruikt mogen worden buiten de partijen om.

3.3. Dienovereenkomstig betoogt S.V. Langeveld, Nederlands Juristenblad (NJB) 1974, jaargang 49, blz. 1058,

"dat het een grondbeginsel van burgerlijk procesrecht is, dat de rechter recht doet op stukken, die beide partijen kennen en waarover zij zich hebben kunnen uitlaten. .... Het grondbeginsel, niet los te zien van het verder gaande beginsel "audiatur et altera pars", is een onbetwist uitgangspunt"

(zie voorts H.J. Marius Gerlings, NJB 1964, jaargang 39, blzz. 849 e.v .; W.H. Heemskerk, NJ 1980, 611, blz. 2018, rechterkolom) .

3.4. Zo overwoog HR 17 november 1967, NJ 1968, 178 met noot D.J. Veegens, na conclusie van de toenmalige advocaat-generaal Van Oosten,

"dat het Hof zijn beslissing mede heeft doen steunen op een rapport, hetwelk na de uitspraak van het interlocutoire vonnis is uitgebracht krachtens de .... in dat vonnis aan deskundigen verstrekte opdracht; dat echter ..... geen andere bescheiden in hoger beroep in het geding zijn gebracht dan die welke reeds voor het interlocutoire vonnis waren overgelegd, alsmede dit vonnis zelf .; dat het Hof dit rapport dan ook niet mede aan zijn beslissing ten grondslag had mogen leggen".

3.5. Zo overwoog HR 2 december 1971, NJ 1972, 60 met noot D.J.V.,

"dat een redelijke toepassing van (art. 99a, lid 6, Rv.) meebrengt dat de van de Ktr. verkregen inlichtingen ter kennis van de appellant worden gebracht (en) dat deze in de gelegenheid wordt gesteld zich daartegenover te verweren".

3.6. En zo overwoog HR 31 januari 1975, NJ 1976, 146, in een civiele zaak, waarin stukken waren overgelegd door het Openbaar Ministerie,

"dat de regels van een goede procesorde medebrengen dat . . . . aan pp. voldoende gelegenheid wordt gegeven om kennis te nemen van alle overgelegde stukken, en zich daarover uit te laten".

3.7. Kg. Leiden 10 oktober 1951, NJ 1952, 220, aanvaardde vertrouwelijke overlegging door beide partijen van belastingpapieren en andere bescheiden ter blootlegging van haar financiële toestand, nu beide partijen daarmede accordeerden.

4. Hoor en wederhoor in de verzoekschriftprocedure.

4.1. Oudtijds was het vaste jurisprudentie, dat de rechter in verzoekschriftzaken zich kan (S. Boekman, Handelingen der NJV 1961 I, blz. 115)

"bedienen van bewijsmiddelen die in de gewone procedure niet toegelaten zouden zijn: ... inlichtingen van ..... derden , adviezen en rapporten van allerlei instanties, welke inlichtingen, adviezen en rapporten voor partijen .... geheim mogen blijven"

(waartegen D.J.V., NJ 1951, 160).

4.2. Thans echter is voor zaken als de onderhavige van kracht art. 4291 Rv., tekst 1969, Stb. 200, inhoudend:

"Iedere belanghebbende heeft recht op inzage en afschrift van ..... de op de zaak betrekking hebbende bescheiden (en) de processen-verbaal".

4.3. Tot toelichting van dit voorschrift werd geschreven (Memorie van toelichting, Bijlagen, 1963-1964 - 7753, nr. 3, blz. 7, Artikel 429k):

"Het is een bekende klacht van de praktijk, dat de rechter beslissingen op verzoekschrift kan gronden op bescheiden die aan belanghebbenden onbekend zijn. Een bevredigende oplossing geeft vooropstelling van het beginsel dat iedere belanghebbende recht heeft de .. op de zaak betrekking hebbende bescheiden te kennen Weliswaar kan dit beginsel in enkele gevallen niet volkomen worden gehandhaafd doch daarin dient een bijzondere wettelijke regeling te voorzien".

5. Deskundigenbericht.

5.1. Voor de gewone kantongerechtsprocedure schrijft art. 102, lid 1, Rv., tekst 1984, Stb. 19, voor, dat een proces-verbaal

"het schriftelijk bericht van de deskundigen, alsmede elke toelichting of aanvulling daarvan, .... zal inhouden".

Desgelijks voor de rechtbankprocedure art. 232, lid 2, tekst 1984.

5.2. Voor de verzoekschriftprocedure is deze materie niet uitdrukkelijk geregeld (zie voor de wetsgeschiedenis Funke, NJB 1972, jaargang 47, blz. 885). HR 7 maart 1980, NJ 1980, 441 met noot P.A. Stein, past evenwel de voor de gewone procedure gegeven regels ook op de verzoekschriftprocedure toe.

5.3. Volgens het Tweede nader gewijzigd voorstel van wet houdende nieuwe regeling van het bewijsrecht in burgerlijke zaken, Eerste Kamer, 1986-1987 - 10.377, nr. 61, wordt in art. 218, lid 1, 3e volzin, Rv. voorgeschreven, dat de griffier aan partijen afschrift zendt van het schriftelijke deskundigenbericht.

6. Beoordeling van het middel.

6.1. Art. 1632a Bw, tekst 1981, verlangt vergelijking van bedrijfsruimte en derhalve, zo nodig, één of meer beslissingen aangaande de vergelijkbaarheid van de litigieuze bedrijfsruimte met één of meer andere bedrijfsruimten. Bestaat over die vergelijkbaarheid geschil, dan moet de rechter zijn beslissing(en) motiveren. Hoe diep of breed die motivering moet zijn, hangt ervan af, hoe diep of breed de stellingname van de partijen onderling en/of tegenover een deskundigenbericht is geweest.

6.2. Van het zojuist betoogde geven de hiervoor onder 2.4 genoemde beschikkingen van Uw Raad indringende voorbeelden.

6.3. Indien evenwel de bedrijfsruimten waarmede vergeleken wordt, de partijen onbekend zijn, dan wordt haar de mogelijkheid onthouden stelling te nemen aangaande de vergelijkbaarheid.

6.4. Ik zou daarom alsdan de rechterlijke beslissing strijdig achten met substantiële vormvereisten.

6.5. Hoewel het middel volstaat met een aanval op de rechtsopvatting van de Rechtbank aangaande het motiveringsvereiste en op die motivering zelf, slaagt het naar mijn mening, op grond dat de Rechtbank ten gevolge van het hiervoor onder 6.4 bedoelde vormverzuim ook aan een deugdelijke motivering niet toegekomen is en ook in haar eindbeschikking daaraan niet meer kan toekomen.

7. Conclusie.

Het middel gegrond bevindende, concludeer ik tot vernietiging van de bestreden beschikking, tot verwijzing van het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing en tot zodanige beslissing omtrent de kosten, op de voorziening in cassatie gevallen, als Uw Raad juist acht.

Parket, 23 januari 1987

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Hiertegen stelde Tuschinsky beroep in cassatie in en droeg als middelen voor: 1. S. of v.t. van artt. 162 Grondwet, 20 R.O., 48, 59 Rv., 668 en 1370 B.W., 1 en 2 Auteurswet 1912, omdat de Rechtbank op grond, dat het auteursrecht op muziekwerken, in de toekomst door een bepaald componist te vervaardigen, een voldoende bepaalbaar object is en als toekomstige zaak het onderwerp eener overeenkomst kan uitmaken, de vraag, of [de componist], toen hij de opdracht tot vervaardiging van de muziek van Sokal kreeg en aannam, zijn rechten op die compositie reeds aan Gema had overgedragen en had kunnen overdragen, bevestigend heeft beantwoord, en op grond van hetgeen de Rechtbank daaruit afleidde het vonnis van den Kantonrechter heeft bevestigd; ten onrechte, omdat de door de Rechtbank aangehaalde akte dateert van 29 Mei 1929, en Sokal aan [de componist] in 1932 opdracht tot het maken der muziek, waarover geschil, heeft gegeven, terwijl overdracht van auteursrecht slechts denkbaar en rechtens slechts mogelijk is, indien dat recht, althans het werk waarop dat recht betrekking heeft, bij het aangaan der akte van overdracht reeds bestaat, althans indien het recht of het werk individueel bepaalbaar is, en noch het een, noch het ander zich blijkens de door de Rechtbank vastgestelde feiten ten deze voordoet; althans door de Rechtbank niet is onderzocht of het een of het ander zich ten deze voordoet; 2. subsidiair, voor het geval het onder 1 voorgedragen middel ongegrond mocht worden bevonden: S. of v.t. van art. 48 Rv., art. 4 der herziene Berner conventie voor de bescherming van letterkundige en kunstwerken, art. 1382 B.W., omdat de Rechtbank de vraag, of [de componist], toen hij de opdracht tot vervaardiging van de muziek van Sokal kreeg en aannam zijn rechten op die compositie reeds aan Gema had overgedragen en had kunnen overdragen, heeft beantwoord op gronden, ontleend aan Nederlandsche Wetsbepalingen, hoewel de Duitsche, althans een vreemde, wet de rechten en verplichtingen uit eene te Berlijn in de Duitsche taal tusschen vreemdelingen gesloten akte van overdracht van auteursrecht beheerscht. Ook Gema bleek met de beslissing niet tevreden en stelde als incidenteel eischeres in cassatie: "S. of v.t. van artt. 162 Grondwet, 20 R.O., 48, 59 Rv., 1, 2 en 47 Auteurswet 1912 en art. 4 van de herziene Berner Conventie, doordat de Rechtbank de vraag of [de componist] zijn rechten op de ten processe bedoelde compositie aan Gema kon overdragen, heeft beantwoord op gronden, ontleend aan Nederlandsche wetsbepalingen, hoewel de rechtsgeldigheid van een akte van overdracht te Berlijn in de Duitsche taal tusschen vreemdelingen tot stand gekomen en het auteursrecht betreffende op een werk, vervaardigd door een vreemdeling en voor de eerste maal in Duitschland uitgegeven, naar de Duitsche, althans naar een vreemde wet moet worden beoordeeld, in ieder geval niet naar art. 2 van de Auteurswet; althans doordat de Rechtbank haar beslissing ten aanzien van deze door incidenteel eischeres opgeworpen vraag niet naar den eisch der wet met redenen heeft omkleed. De juridische moeilijkheden welke deze zaak doet rijzen zijn vele, doch worden naar mijn meening buitengemeen verzwaard door de omstandigheid, dat ook na de verwijzing de inhoud van de gesloten overeenkomsten nog niet voldoende blijkt, m.a.w. de feiten niet nauwkeurig zijn vermeld. Wanneer ik dezen feitelijken toestand goed zie, maak ik daaruit op dat de componist [de componist], toetredend tot de Gema, daarmede het uitvoeringsrecht van al zijn composities, zoowel welke hij gemaakt had, als welke hij gedurende zijn lidmaatschap van de Gema nog zou samenstellen, overdroeg aan die Gema, dat wil dus zeggen niet alleen het auteursrecht afstond van de door hem reeds vervaardigde muziekstukken, waartegen niets te zeggen is, maar toen tevens zich in een toestand bracht, waarbij hij alvast voor de toekomst ten bate van de Gema afstand deed van de auteursrechten, welke hij zou krijgen op de werken welke hij later zou samenstellen. Desondanks heeft [de componist] toen hij opdracht kreeg van de filmmaatschappij Sokal muziek bij een film te maken, dit gedaan, en bij de overeenkomst tusschen hem en de Sokal de auteursrechten daarop afgestaan aan de Sokal. Bij deze feitelijke voorstelling ligt de fout bij [de componist], die in de eerste plaats zich verbonden had aan Gema alle toekomstige auteursrechten af te staan en daarna zijn auteursrecht op een later vervaardigd werk heeft overgedragen aan Sokal. De procedure loopt thans over de vraag welke rechtsgevolgen uit die feiten voortvloeien. In de eerste plaats wordt het dan de vraag of een auteur afstand kan doen van zijn toekomstige rechten. Ik hoop dat de H.R. hierop een stellig antwoord zal kunnen geven, want zooals ik zooeven heb uiteengezet is de feitelijke grondslag in deze zaak ook heden nog zwak, en zal dus wellicht vóór het antwoord daarop een nader onderzoek noodig zijn. Het eerste middel van eischeres richt zich in het bijzonder tegen de overweging der Rechtbank in haar vonnis van 22 Mei 1935, inhoudende dat het auteursrecht op muziekwerken in de toekomst door een bepaald componist te vervaardigen een voldoende bepaalbaar object is en als toekomstige zaak het onderwerp van een overeenkomst kan uitmaken. De Rechtbank stelt daarna vast, dat [de componist], toen hij de opdracht tot vervaardiging van de muziek van Sokal kreeg en aannam, zijn rechten op die compositie reeds had overgedragen, en is dan van oordeel, dat hij dit ook heeft kunnen doen. Uit het vonnis meen ik te mogen afleiden, dat de Rechtbank bij hare beslissing in dit geschil Nederlandsch recht toepasselijk acht en heeft toegepast, immers gemelde overweging bevat de woorden van art. 1370 lid 1 B.W. Nu acht ik het niet twijfelachtig, dat een componist zich krachtens dit artikel kan verbinden zijn rechten op toekomstig werk, dat bij het sluiten der overeenkomst nog niet bestaat, te zullen overdragen, maar iets geheel anders is, of hij zijn rechten op toekomstig werk, wanneer omtrent den inhoud daarvan volstrekt niets bepaald is, reeds dan kan overdragen. Het overdragen, m.a.w. het leveren van deze niet-bestaande zaak, komt mij voor niet mogelijk te zijn, en art. 2 der Auteurswet spreekt van "overdracht". Vanzelfsprekend is n.a. van het laatste vonnis der Rechtbank Uw arrest van 29 Dec. 1933 (W. 12732 N.J. 1934, 343, Red.) betreffende cessie van toekomstige vorderingen bij de pleidooien in het debat gebracht, zijn parallellen getrokken tusschen art. 668 B.W. en art. 2 der Auteurswet, en hebben de geachte pleiters voorgedragen wat naar hun meening te lezen staat, niet alleen in dit arrest, maar ook in de daarover van de zijde der commentatoren gegeven uitleggingen. Immers gaf dit arrest aanleiding tot belangrijke beschouwingen van Prof. Eggens in W.P.N.R. 3343, van Prof. Paul Scholten in N.J. 1934, 345 en van Prof. Star Busmann, (tevens met kritiek op de opvattingen van genoemde hoogleeraren) in W. 12732, 2, terwijl ik in dit verband zeer zeker ook noemen moet de aanteekening van Prof. Meijers bij Uw eerste arrest in de thans aanhangige zaak van 14 Febr. 1935 in de N.J. van 1935, blz. 531. De H.R. heeft dan in zijn arrest van 29 Dec. 1933 gezegd, dat overdracht eener schuldvordering op naam is het doen overgaan van den eigendom dier vordering van den oorspronkelijken op den nieuwen schuldeischer, welke overgang tot stand komt door en bij het aangaan der akte van overdracht. Deze eigendomsovergang is slechts denkbaar en dus rechtens slechts mogelijk, indien de vordering bij het aangaan der akte van overdracht reeds bestaat. Daarop volgt dan de beschouwing over de vraag wanneer een vordering in den zin der in aanmerking komende wetsbepalingen bestaat en vooral naar aanleiding van die overweging zijn de verschillen in opvatting tusschen de verschillende uitleggers te verklaren; de moeilijkheid toch is ook na dit arrest vnl. het trekken van de grenslijnen bij al of niet geoorloofde overdracht. Allereerst is de vraag te beantwoorden in hoeverre de regeling van art. 2 der Auteurswet 1912 overeenstemt met die van art. 668 B.W. Immers wanneer daar principieele verschillen blijken, heeft een beroep op Uw arrest over de cessie van toekomstige vorderingen, weinig waarde. Op grond van den tekst van art. 668 B.W. zegt de H.R., dat de eigendom der vordering tot stand komt door en bij het aangaan der akte van overdracht. Art. 2 der Auteurswet zegt alleen, dat overdracht van auteursrecht niet anders kan geschieden dan door middel van een authentieke of onderhandsche akte. Nu ontbreekt in deze bepaling wel de bijzin van art. 668 l.1 B.W. "waarbij de regten op die voorwerpen aan een ander worden overgedragen", maar ik kan uit deze verschillende wijze van formuleering niet lezen, dat de wetgever heeft willen afwijken van de algemeene beginselen van art. 668 l.1 B.W. Aan het maatschappelijk-economisch verschil tusschen overdracht van auteursrecht en cessie van vorderingen kan m.i. niet een afdoend argument ontleend worden om te mogen aannemen, dat de wetgever in de Auteurswet een afwijkend systeem bedoelde te huldigen. Wanneer hij dit wilde, moet dit ook afdoende uit de woorden der wet blijken, en dit is m.i. niet het geval. Uit de geschiedenis van art. 668 B.W. (Voorduin dl. III, 457 vlg.) blijkt niet, dat aan het woord "waarbij" een bijzondere beteekenis te hechten is, althans niet een andere beteekenis, dan aan een term als "door middel van", zooals in art. 2 der Auteurswet gebruikt wordt. Ik meen bovendien, dat ook de woorden van de Auteurswet zelve aanleiding geven te verlangen – en daarmede kom ik tot de grenslijnen der bepaaldbaarheid – dat het werk bestaat, zij het dan ook niet als geheel, kant en klaar, maar dan toch aldus, dat het zijn onmiddellijken grondslag vindt in een rechtsverhouding, waarin hij die zijn recht overdraagt, dan reeds staat zooals het arrest van 29 Dec. 1933 zegt t.a.v. de toekomstige vordering. Daarmede toch wordt de grens aangegeven naar mijn gevoelen om te kunnen spreken van den "maker van een werk" waarvan art. 1 der Auteurswet melding maakt. Het verschil komt uit bij de verschillende overeenkomsten welke deze componist sluit. Aan de Gema draagt hij over, blijkens het laatste Rechtbank vonnis, alle hem toekomende auteursrechten, en wel betreffende alle werken, zoowel de reeds bestaande als de nog te scheppen composities. Met dit laatste draagt hij auteursrechten over, welke hij nog niet heeft; er is zelfs niet sprake van eenig bepaald werk. Hij kan m.i. niet beschouwd worden als maker in den zin van art. 1 der wet, van niet bestaande werken (waarbij ik nog wijs op de aanduiding van het begrip "maker" in art. 4); hij heeft dan ook geen bevoegdheid zijn rechten, die hij wellicht zich scheppen zal over te dragen, maar kan wel, zooals ik reeds opmerkte, zich verbinden dit te zullen doen. Deed hij dit, dan was daarmede het auteursrecht echter niet overgedragen. Geheel anders is het bij zijn overeenkomst met de Sokal, voor zoover deze blijkt. Daar was het werk bepaald aangewezen, en wel zoodanig dat het geheel valt onder de mogelijkheid van "bestaan" welke in meergemeld arrest is aangegeven. Mijn opvatting is derhalve, dat de toekomstige scheppingen van [de componist], al bestond er nog geen noot van, wel degelijk het onderwerp eener overeenkomst konden zijn, doch dat de auteursrechten uit die scheppingen, zoolang omtrent het onderwerp in het geheel niets bepaald was, zooals in de overeenkomst met Gema het geval is, niet voor overdracht vatbaar zijn. Uit het vonnis der Rechtbank meen ik te mogen afleiden, dat het werk waar hier de strijd over loopt, niet bestond, ook niet individueel bepaalbaar was, zoodat ik de primaire grief van het eerste middel gegrond acht. Hiermede is de zaak, ook wanneer de H.R. met mijn opvatting mocht medegaan, niet uit, want er is een tweede middel, subsidiair aangevoerd, dat met eenige andere schakeeringen eveneens is voorgedragen door verweerster als incidenteel eischeres. Tuschinsky stelde dit middel, voor het geval haar hoofdverweer ongegrond mocht worden bevonden. Gema echter wenschte haar grief behandeld te zien, wanneer dat eerste middel van Tuschinsky wèl op zou gaan, waarbij zich dan nog het merkwaardige verschijnsel voordoet, dat thans beide partijen het er over eens zijn, dat de Rechtbank bij haar beslissing niet Nederlandsch maar Duitsch auteursrecht had moeten toepassen. Dit punt – welk recht toepasselijk moest worden geacht – is blijkens de mededeeling van de pleiters uitvoerig naar voren gebracht bij de laatste behandeling voor de Rechtbank, doch uit het vonnis blijkt daarvan niet, en de Rechtbank heeft zonder eenige motiveering haar beslissing doen steunen op de Nederlandsche Auteurswet. Het ontbreken van motiveering is m.i. daarom des te meer te bejammeren omdat de Duitsche rechtspraak in andere richting gaat, dan zooals ik, de juistheid van het eerste middel aanvaardend, meen, dat een beslissing op grond van de Nederlandsche Auteurswet moet uitvallen. Het Reichsgericht nam bij arrest van 5 April 1933 (Entsch. 140, blz. 231 vlg.) de geldigheid aan van "die Uebertragung des Urheberrechts an künftigen Werken", zulks naar aanleiding van een dergelijk geval als thans hier behandeld wordt. Ik zal deze uitspraak niet uitvoerig behandelen, omdat hoe leerzaam ook om een blik te werpen op de wijze van rechtspreken in Duitschland, zulks thans niet ter zake zou zijn. Slechts één redengeving wil ik overnemen, omdat deze verwerpt de opvatting welke ik in navolging van eischeres bij het eerste middel uiteenzette. Zij luidt: Auch die Ansicht, dasz ein derartiges Abkommen immer nur eine schuldrechtliche Verpflichtung begründen könne (Befugnisse künftig, nachdem das Werk entstanden sei, zu übertragen), ist in der Allgemeinheit mit der sie früher vertreten wurde (Kohler, Urheberrecht 1907, 281, 33), nicht mehr haltbar. Die in dieser Hinsicht von der Revision gemachten Ausführungen sind abzulehnen, zumal da bei der Übertragung künftiger Forderungen anerkannt ist, dasz sie sofort dinglich wirkt und beim Entstehen der Forderung sich ihr Uebergang ohne Weiteres vollzieht (RG. J.W. 1913, 132, Nr. 8 (VII 218/12 vom 8. XI 1912). Entsprechendes musz für die Uebertragung des Urheberrechts an künftigen Werken gelten. Ist doch auch bei beweglichen Sachen die bedingte Uebertragung des Eigentums zulassig, während für die Auflassung von Gründstücken das Gesetz die Beifügung von Bedingungen und Zeitbestimmungen ausdrücklich ausschlieszt. Overigens krijg ik den indruk, dat het Reichsgericht zich sterk heeft laten leiden, zooals het ook uitspreekt, door de stelling dat het als geldig beschouwen van dergelijke overeenkomsten, d.w.z. het overdragen van toekomstige auteursrechten op deze wijze, is: "ein Verkehrsbedürfnis weitester Kreise". Wat daarvan zij, en hoe ook een beslissing naar Duitsch recht moge uitvallen, de vraag moet thans beantwoord worden, of beide middelen niet feitelijken grondslag missen, daar de Rechtbank de vraag welk recht toepasselijk is niet gemotiveerd heeft beantwoord, hoewel zij was opgeworpen. Vast staat, dat de overeenkomst te Berlijn is gesloten, geheel of gedeeltelijk in de Duitsche taal (het vonnis vermeldde één clausule in die taal), dat de Gema een vreemdelinge is – (van [de componist] mag slechts vermoed worden, dat hij niet-Nederlander is) en dat het werk in Duitschland het licht heeft gezien. De overeenkomst tusschen Tuschinsky-Sokal speelt slechts een tweede rol bij deze vraag. Alles was in Duitschland geschied, voor deze gesloten werd. Nu de Rechtbank hetgeen de H.R. haar te beslissen had opgedragen, kennelijk beslist heeft op grond van het Nederlandsch recht, en het door Gema gedaan beroep op Duitsch recht stilzwijgend is voorbijgegaan, acht ik gelet op bovenstaande feiten het vonnis niet voldoende met redenen omkleed. In verband met art. 1382 B.W. en art. 4 der Berner Conventie, welke laatste bepaling, naar m.i. de pleiter voor eischeres terecht heeft opgemerkt, de Rechtbank blijkbaar stilzwijgend heeft uitgebreid tot beantwoording van de vraag, naar welk recht de overdraagbaarheid van auteursrecht te beoordeelen is, was nadere motiveering noodzakelijk geweest. Terwijl ik dus het eerste middel van eischeres juist acht, ben ik van meening, dat ook het incidenteele middel zijn gevolgen zal moeten doen gelden, en zal m.i. een oplossing niet gevonden kunnen worden zonder nader onderzoek. Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden vonnis, terugwijzing naar de Arr.-Rechtbank te Rotterdam ten einde met inachtneming van 's Hoogen Raads arrest verder te worden berecht en beslist, en veroordeeling van verweerster in de kosten dezer procedure.