7.2 Beëindigingsclausules

Clausules die in geval van faillissement de overeenkomst doen eindigen of voor die situatie een eenzijdige beëindigingsbevoegdheid in het leven roepen — door mij in navolging van het Amerikaanse recht ook aangeduid als ipso factobeëindigingsclausules — komen in de praktijk zeer frequent voor en kunnen de curator voor serieuze problemen stellen. In de eerste plaats is denkbaar dat opdrachtgevers zich met een beroep op een dergelijk beding terugtrekken, als gevolg waarvan de overlevingskansen van de onderneming verder afnemen of zelfs tot nihil worden gereduceerd. In ieder geval kunnen aldus potentiële baten voor de schuldeisers verloren gaan. Slaagt de curator er met enig kunst- en vliegwerk in de orderportefeuille in stand te houden, dan kan hij in de tweede plaats tegen het probleem aanlopen dat partijen die goederen leveren of diensten verrichten die voor de bedrijfsvoering van essentieel belang zijn met een beroep op eenzelfde beding weglopen, als gevolg waarvan de opdrachten niet of niet tijdig kunnen worden uitgevoerd. Weliswaar is de curator bevoegd om andere leveranciers aan te zoeken en daarmee te contracteren, maar zeker in de cruciale beginfase van het faillissement — waarin de beslissing omtrent de voortzetting van de onderneming moet worden genomen — ontbreekt het hem niet zelden aan de daarvoor benodigde tijd. Bovendien kan de curator om sommige leveranciers eenvoudigweg niet heen. Men denke aan partijen die een monopoliepositie innemen of goederen of diensten leveren die zodanig op de onderneming zijn afgestemd dat een reëel alternatief om die reden niet voorhanden is.

De Amerikaanse wetgever heeft de hier bedoelde bedingen in belangrijke mate in de ban gedaan. Zowel indien de procedure op liquidatie is gericht, als onder het op continuïteit gerichte Chapter 11 geldt op grond van § 365(e)(1) BC dat het niet is toegestaan het contract te beëindigen of te wijzigen op grond van een beding dat de bevoegdheid daartoe koppelt aan een aantal in de wet vermelde condities, waaronder de financiële toestand van de schuldenaar en de opening van een insolventieprocedure.1 Een vergelijkbare regeling bevat de Belgische Wet Continuïteit Ondernemingen Art. 35§ 1 WCO bepaalt dat de aanvraag of opening van de procedure van gerechtelijke reorganisatie geen einde maakt aan de lopende overeenkomsten noch aan de modaliteiten van hun uitvoering `[n]iettegenstaande enige andersluidende contractuele bepaling.2 De bepaling sluit hiermee naadloos aan bij art. 28 lid 2 WGA, welke bepaling met de inwerkingtreding van de Wet Continuïteit Ondernemingen is komen te vervallen? De bescherming die art. 28 lid 2 WGA de schuldenaar beoogde te bieden, was in de praktijk echter kennelijk vaak een illusie, aangezien zij niet in de weg stond aan een beroep op een beding dat het eindigen van de overeenkomst, althans de bevoegdheid tot beëindiging, koppelde aan een andere objectieve omstandigheid die verband hield met de nijpende financiële toestand van de schuldenaar.3 Of van de met art. 35 § 1 WCO beoogde bescherming veel terecht zal komen, mag dan ook worden betwijfeld.4

Een met § 365(e)(1) BC of art. 35§ 1 WCO vergelijkbare bepaling ontbreekt naar Nederlands recht. Een belangrijke aanwijzing dat de Nederlandse wetgever een beroep op een contractueel beding op grond waarvan de overeenkomst met de intrede van het faillissement eindigt of eenzijdig kan worden beëindigd juist geoorloofd acht, kan worden geput uit de op 15 januari 2005 ingevoerde regeling van art. 37b Fw, waarmee de opschortings- en beëindigingsrechten van nutsleveranciers aan banden zijn gelegd.5 Op grond van art. 37b lid 3 Fw is de nutsleverancier slechts met goedvinden van de curator bevoegd een beroep te doen op:

A contrario kan hieruit worden afgeleid dat een beroep op een dergelijk beding ten aanzien van de hier bedoelde overeenkomsten in de visie van de wetgever zonder de regeling van art. 37b lid 3 Fw in beginsel wél geoorloofd zou zijn en dat dit voor overeenkomsten waarvoor die regeling niet geldt bovendien nog altijd het geval is.

Slechts enkele maanden na de invoering van de regeling van art. 37b Fw kwam de vraag naar de geoorloofdheid van een beroep op een ipsofacto-beëindigingsclausule in faillissement op het bord van de Hoge Raad terecht. Wat was het geval? Tussen BaByXL en Amstel Lease bestond een operational lease-contract, op basis waarvan laatstgenoemde aan BaByXL computerapparatuur had verhuurd. De overeenkomst bepaalde onder meer dat Amstel Lease het recht had het contract met onmiddellijke ingang te ontbinden indien de surseance of het faillissement van BaByXL was aangevraagd. Op 8 februari 2002 is aan BaByXL voorlopige surseance van betaling verleend, waarna Amstel Lease op 14 februari 2002 met een beroep op de hiervoor bedoelde clausule tot ontbinding overging. Enige dagen later is de surseance omgezet in een faillissement. De curatoren van BaByXL keerden zich vervolgens onder meer tegen de beëindiging van het contract door Amstel Lease. Zij stelden zich daarbij op het standpunt dat de regel van art. 238 Fw — die tijdens een surseance van betaling in afwijking van art. 39 Fw alleen aan de huurder een bevoegdheid tot opzegging biedt — aan een beroep op het contractuele ontbindingsrecht in de weg zou staan. De Hoge Raad ging hier niet in mee:

Het beroep van Amstel Lease op het beding dat haar de bevoegdheid tot ontbinding bood, was volgens de Hoge Raad dus geoorloofd ondanks het feit dat art. 238 Fw haar de bevoegdheid tot opzegging onthield. Een beroep op een dergelijk beding is dan evenzeer geoorloofd in al die gevallen waarin de regeling van art. 238 Fw geen rol speelt, terwijl mijns inziens evenmin aanleiding bestaat anders te oordelen ten aanzien van clausules die in geval van surseance of faillissement de overeenkomst van rechtswege doen eindigen. Uit het arrest kan worden afgeleid dat ook het feit dat de uitvoering van een overeenkomst voor de voortzetting van de onderneming noodzakelijk is, in de visie van de Hoge Raad op zichzelf onvoldoende reden is om een contractuele bevoegdheid tot beëindiging te doorkruisen.7

Maar dit alles betekent niet dat de bewindvoerder of de curator machteloos staat indien hij met een beëindigingsclausule wordt geconfronteerd. De Hoge Raad overweegt dat:

De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kan onder omstandigheden aan een beroep op een beëindigingsclausule in de weg staan. Verstijlen neemt aan dat in dit kader ook de belangen van de boedel c.q. de gezamenlijke schuldeisers in de afweging kunnen worden betrokken,9 zoals dat bij een beroep op een opschortingsrecht na datum faillissement onder omstandigheden eveneens het geval is.10Is dat juist? De partij die poogt met een beroep op een opschortingsrecht een openstaande schuld van vóór datum faillissement te incasseren, doet dit in ieder geval mede als schuldeiser en in die hoedanigheid staat zij in een door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding tot de overige schuldeisers, op grond waarvan zij zich in zekere mate naar hun belangen dient te richten.11 Een partij die zich beroept op een ipso facto-beëindigingsbeding doet dit mijns inziens echter louter als contractpartij.12Op het moment dat Amstel Lease een beroep deed op dit beding was zij kennelijk ook helemaal geen schuldeiser, omdat de huurovereenkomst tot op dat moment geheel was nagekomen. De vraag is dan of zij ook in hoedanigheid van contractpartij in een door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding tot de schuldeisers van haar wederpartij komt te staan. Zeker lijkt mij dat niet. Enerzijds is van belang dat de reden waarom de schuldeisers in faillissement in een bijzondere rechtsverhouding tot elkaar komen te staan — het verhaal van de één gaat per definitie ten koste van dat van de anderen én vice versa — hier niet speelt. Weliswaar is denkbaar dat het verhaal van de schuldeisers door het inroepen van het beëindigingsbeding wordt geschaad, maar indien die schuldeisers verhaal zouden nemen, wordt de wederpartij daardoor alleen geraakt voor zover zij tevens over een verhaalsrecht beschikt (i.e. schuldeiser is). Anderzijds kan men zeggen dat de belangen van de schuldenaar tijdens surseance en — met name — faillissement wat naar de achtergrond verdwijnen en (deels) plaatsmaken voor de belangen van de schuldeisers, zodat een wederpartij bij de uitoefening van haar contractuele bevoegdheden niet alleen jegens de schuldenaar, maar ook jegens diens schuldeisers de redelijkheid en billijkheid in acht dient te nemen, juist omdat de consequenties daarvan rechtstreeks door de schuldeisers worden gedragen.13

Of het in de praktijk veel uitmaakt of de belangen van de schuldeisers bij een beroep op een ipso facto-beëindigingsclausule al dan niet kunnen worden meegewogen is de vraag, nu de Hoge Raad de rol van dergelijke clausules binnen faillissement met de hiervoor geciteerde overweging lijkt te hebben gemarginaliseerd. Het oordeel dat een beroep op een beëindigingsclausule onder omstandigheden in strijd kan zijn met art. 6:248 lid 2 BW is op zichzelf weinig verrassend; dit geldt in beginsel voor een beroep op iedere contractuele bepaling. Van meer belang is dat de Hoge Raad de eisen van de redelijkheid en billijkheid voor één specifieke situatie reeds op voorhand voor een belangrijk deel lijkt in te kleuren, namelijk het geval dat de doorbetaling na de opening van de procedure is verzekerd. Welbeschouwd zegt de Hoge Raad hier dat indien er ten tijde van de ingang van de procedure géén achterstanden zijn en vaststaat dat deze ook in de toekomst niet zullen ontstaan,14 de wederpartij in beginsel niet tot beëindiging bevoegd is en dus ook harerzijds gehouden is het contract na te komen. Dit is geheel in overeenstemming met de regeling van art. 37 Fw.15Is aan de zijde van de schuldenaar reeds sprake van een tekortkoming of is de nakoming voor wat betreft de toekomst onzeker, dan kan het beding wél worden ingeroepen, maar heeft het naast de gemeenrechtelijke bevoegdheden die de wederpartij in dat geval ten dienste staan maar weinig toegevoegde waarde.16 Dit alles lijkt mij eveneens te gelden indien niet een duurovereenkomst, maar een aflopend of enkelvoudig contract in het geding is en ook ingeval op de schuldenaar een andere verplichting dan de betaling van een geldsom rust. Ook een beroep op een beëindigingsbeding dat niet wordt geactiveerd door de opening van de insolventieprocedure, maar wel op enigerlei wijze op de insolventie van de schuldenaar is geconditioneerd, moet mijns inziens in beginsel in strijd met de redelijkheid en billijkheid worden geacht indien de integrale nakoming van de overeenkomst is gewaarborgd.

Maar het voorgaande is geen wet van Meden en Perzen; de omstandigheden van het geval kunnen anders meebrengen. Indien op datum faillissement echter geen sprake is van een tekortkoming en de curator zich met inachtneming van de in art. 37 Fw gestelde vereisten bereid verklaart de overeenkomst na te komen, lijkt het in het licht van het BaByXL-arrest op de weg van de wederpartij te liggen om aan te tonen dat een beëindiging niet strijdig is met art. 6:248 lid 2 BW.17 Een beëindiging kan in de gegeven omstandigheden bijvoorbeeld geoorloofd zijn indien sprake is van een overeenkomst van aanneming van werk en de schuldenaar gehouden is een prestatie te verrichten die zodanig uniek is, dat eventuele toekomstige gebreken vanwege het verdwijnen van de schuldenaar uit het economisch verkeer niet adequaat zullen kunnen worden verholpen.18 Een ander voorbeeld is de situatie dat de wederpartij haar productieproces op de prestatie van de schuldenaar zal moeten afstemmen en dit alleen verantwoord is indien die prestatie ook in de toekomst kan worden afgenomen. In dergelijke gevallen dient een beroep op een beëindigingsclausule te worden gehonoreerd, ondanks het feit dat de curator bereid en in staat is de overeenkomst integraal na te komen of hij zich daartoe zelfs al uit eigen beweging bereid heeft verklaard.19

Ook onder de regeling van de Belgische Faillissementswet wordt een 'uitdrukkelijk ontbindend beding', dat wil zeggen een beding dat ertoe strekt de overeenkomst te beëindigen zodra de andere partij het voorwerp wordt van een insolventieprocedure, in beginsel voor geoorloofd gehouden.20 Evenals naar Nederlands recht kan een beroep op een dergelijk beding worden getoetst aan de goede trouw. In 1998 had de rechtbank van koophandel te Ieper te oordelen over een geval waarin de failliet als lessee betrokken was bij een zevental leasecontracten ter zake waarvan géén betalingsachterstanden bestonden en de curator zich bereid had verklaard ofwel de contracten verder voort te zetten, ofwel de nog openstaande bedragen ineens te betalen en de koopoptie te lichten. De rechtbank oordeelde dat het beroep van de lessor op een contractuele bepaling die hem de bevoegdheid bood het contract vanwege het ingetreden faillissement van de lessee te beëindigen, kennelijk onredelijk was. 21 In het licht van het BaByXL-arrest acht ik aannemelijk dat de Nederlandse Hoge Raad in deze casus tot eenzelfde oordeel zou zijn gekomen.

Clausules die in geval van faillissement een eenzijdig beëindigingsrecht in het leven roepen of de overeenkomst in dat geval van rechtswege doen eindigen, ondergraven het keuzerecht van de curator. In voorkomende gevallen kan de continuïteit van de onderneming hierdoor in gevaar komen of in ieder geval waarde voor de schuldeisers verloren gaan. Ter vermijding hiervan is een inbreuk op de contractuele positie van de wederpartij mijns inziens gerechtvaardigd, temeer omdat een beroep op een ipso facto-beëindigingsclausule mogelijk is in gevallen waarin de schuldenaar niet in de nakoming van de overeenkomst is tekortgeschoten en een tekortkoming evenmin is te verwachten. Slechts bij uitzondering dient een beroep op een dergelijke clausule te worden gehonoreerd. Indien mijn lezing van het BaByXL-arrest juist is, zit het Nederlandse recht in dit opzicht naar mijn mening op het goede spoor.

Niettemin zou ik menen dat het de moeite waard is een en ander in een wettelijke regeling tot uitdrukking te brengen, zoals dat ook in het Amerikaanse en het Belgische recht is gedaan. Ik zou daarbij bovendien willen pleiten voor een nog verdergaande regeling, op grond waarvan een beëindiging van het contract tijdens de insolventieprocedure in beginsel — uitzonderingen daargelaten — in het geheel niet mogelijk is, ook niet indien er achterstanden van vóór datum faillissement zijn, zolang de betaling van de ten behoeve van de boedel te verrichten prestaties is gewaarborgd. Het voorontwerp Insolventiewet bevat hiertoe in art. 3.4.2 een goede aanzet. Deze regeling staat centraal in § 7.6.