6.2.3 Het Amerikaanse recht

De vestiging en voltooiing van een zekerheidsrecht op de door de leverancier geleverde zaken heeft vrijwel steeds tot gevolg dat het reclamation right niet meer kan worden uitgeoefend, omdat hij een zekerheidsnemer voor zich moet dulden.1 Derdenbescherming maakt het terugvorderingsrecht van de leverancier buiten faillissement in veel gevallen tot een dode letter.2

§2-702 (3) UCC bepaalt namelijk dat good faith purchasers beschermd worden tegen het terugvorderingsrecht van de leverancier. Onder dit begrip vallen naast afnemers van de koper ook zekerheidsnemers die te goeder trouw een zekerheidsrecht hebben verkregen. De zekerheidsnemer is te goeder trouw indien hij geen wetenschap heeft en dient te hebben van het feit dat zijn recht inbreuk maakt op het recht van reclame van de leverancier.3 De goede trouw wordt beoordeeld op het moment van de voltooiingshandeling van het zekerheidsrecht. Een zekerheidsnemer kan een zekerheidsrecht (bij voorbaat) op alle huidige en toekomstige goederen van de koper voltooien door middel van een registratie in het openbare register. Geschiedt deze registratie vóór het moment dat het reclamerecht wordt uitgeoefend, dan had de zekerheidsnemer geen wetenschap van het recht van reclame op het moment van voltooiing. Hij kon dit zelfs niet weten, aangezien het recht van reclame nog niet werd ingeroepen. Hij is in dat geval te goeder trouw.

Tijdens het faillissement van de koper blijft het reclamerecht nog sneller zonder gevolg. §546 (c) B.C. bepaalt namelijk dat het reclamerecht niet kan worden ingeroepen jegens schuldeisers met een zekerheidsrecht op dezelfde zaken, ongeacht of de zekerheidsnemer te goeder trouw is en of het zekerheidsrecht voltooid is. Ieder (voltooid en onvoltooid) zekerheidsrecht neemt rang voor het reclamerecht van de leverancier.4

Naast zekerheidsrechten van andere schuldeisers heeft de leverancier ook de fiscus voor zich te dulden bij uitoefening van het recht van reclame. §6323 (b) FTLA geeft een aantal crediteuren een voorrang bij verhaal voor de fiscus, ongeacht of de fiscus eerder in tijd zijn aanspraak heeft verkregen en voltooid. Het recht van reclame valt hier niet onder. Daarom is de hoofdregel van toepassing tijdens en buiten faillissement: een zekerheidsrecht van de fiscus gaat voor het recht van reclame van de leverancier.

Op grond van het bovenstaande concludeerde de federale wetgever dat het recht van reclame in de praktijk onvoldoende bescherming bood voor de leverancier die zaken op krediet leverde, omdat zekerheidsnemers voorrang hebben.5 De wetgever besloot in te grijpen om de positie van deze leveranciers te verbeteren. Dit heeft geleid tot de invoering van §503 (b)(9) in de Bankruptcy Code. De koopprijsvordering van de leverancier wordt door deze bepaling onder bepaalde voorwaarden als een administrative expense aangemerkt.6 Aan een dergelijke vordering wordt administrative expense priority toegekend op grond van §507 (a)(2) B.C., waardoor de leverancier een algemeen voorrecht heeft tijdens het faillissement van de koper. Dit voorrecht geeft de leverancier voorrang bij de uitkering uit de failliete boedel vóór ongesecureerde schuldeisers. Ook heeft de leverancier voorrang vóór de fiscus die een vordering heeft in de zin van §507(8) B.C. Zijn positie ten opzichte van zekerheidsnemers wijzigt hierdoor echter niet. Zekerheidsrechten, zowel voltooid als onvoltooid, nemen rang voor het voorrecht van de leverancier.7 Dit is het gevolg van de algemene prioriteitsregels in de Bankruptcy Code.8 Hierdoor moet de leverancier alsnog zekerheidsnemers voor zich dulden en is het maar de vraag of hij een uitkering uit faillissement ontvangt.