1.4.2.9 Wet toezicht financiële verslaggeving

Ter afsluiting van deze paragraaf over de werkzaamheden gericht op een wettelijke controle in de zin van artikel 2:393 BW, zal ik stilstaan bij de Wet toezicht financiële verslaggeving (‘Wtfv’). Dit lijkt op het eerste gezicht een vreemde eend in de bijt. De reden om hier de Wtfv te bespreken, is gelegen in het feit dat de wettelijke controle en de Wtfv beide (onder andere) betrekking hebben op de toepassing van de verslaggevingsvoorschriften in de financiële verslaggeving.

Teneinde boekhoudschandalen in de toekomst te voorkomen, zijn er nationaal en internationaal op allerlei fronten maatregelen genomen ter versterking van de checks and balances binnen en rondom beursgenoteerde ondernemingen. Ondernemingen en beleggers hebben weliswaar een eigen verantwoordelijkheid om goede informatie te verschaffen respectievelijk te verzamelen, de overheid heeft op dit gebied een normstellende verantwoordelijkheid. De Wtfv betreft één van deze maatregelen.1 De Wtfv beoogt eraan bij te dragen dat effectenuitgevende instellingen de voor hen geldende verslaggevingsvoorschriften (juist) naleven.2 In het verlengde hiervan beoogt de Wtfv bij te dragen aan een herstel van het maatschappelijke vertrouwen in de naleving van de verslaggevingsvoorschriften.3 De Wtfv is op 31 december 2006 van kracht geworden.

De Wtfv ziet op het actieve toezicht dat de AFM uitoefent op de (algemeen beschikbaarstelling en deponering van) financiële verslagen van Nederlandse beursgenoteerde ondernemingen.4 Het toezicht op grond van de Wtfv verplicht de AFM een register aan te houden waarin onder meer de financiële verslaggeving van de onderneming is opgenomen (artikel 5 Wtfv). Voorts houdt de AFM toezicht op de naleving van de toepasselijke financiële verslaggevingsvoorschriften. Zonodig zal de AFM door middel van een zelfstandige procesbevoegdheid een jaarrekeningprocedure starten bij de OK (artikel 4 Wtfv).

Het Wtfv toezicht kent een zekere samenloop met de andere vormen van toezicht van de AFM, zoals het toezicht op grond van de Wta (Wta toezicht) en de Wet op het financieel toezicht (Wft).6 Tot 1 januari 2013 was uitwisseling van informatie tussen de verschillende toezichtafdelingen van de AFM niet toegestaan. Dit verbod op uitwisseling van informatie wordt ook wel ‘Chinese Walls’ genoemd. Met de invoering van de Wab zijn de Chinese Walls tussen de verschillende afdelingen van de AFM opgeheven. Het is nu mogelijk om bijvoorbeeld informatie die is verkregen uit hoofde van het toezicht op financiële verslaggeving te gebruiken bij het toezicht op accountantsorganisaties en andersom (artikel 3 lid 3 Wtfv).

Het toezicht van de AFM verschilt op een aantal punten van het onderzoek van de externe accountant naar de toepassing van de verslaggevingsvoorschriften in de financiële verslaggeving. Allereerst vindt het onderzoek van de accountant plaats voorafgaand aan de vaststelling van de financiële verslaggeving. Hierbij is van belang dat op grond van artikel 2:393 lid 7 BW de jaarrekening niet kan worden vastgesteld, indien het daartoe bevoegde orgaan geen kennis heeft kunnen nemen van de verklaring van de accountant. De AFM daarentegen gaat pas achteraf (na vaststelling van de financiële verslaggeving door de AV) tot onderzoek over. Dit hangt samen met de toezichttaak van de AFM, die geen toets omvat of de gepresenteerde financiële verslaggeving inhoudelijk juist is. Omdat de AFM geen onderzoek zal doen naar de juistheid van de (gepresenteerde) feiten die aan de verslaggeving ten grondslag liggen, maar naar de naleving van de voorschriften, vindt het toezicht van de AFM, anders dan het onderzoek van de externe accountant, achteraf plaats.10

Een ander belangrijk verschil met het onderzoek van een externe accountant is dat de AFM, anders dan de accountant, in het kader van het thematisch onderzoek op eenvoudige wijze in staat is de toepassing van dezelfde verslaggevingstandaarden bij verschillende bedrijven in dezelfde branche te vergelijken. Volgens de MvT bij de Wtfv is de meerwaarde van het toezicht door de AFM derhalve dat de AFM een rol kan spelen waar de verslaggevingsvoorschriften niet juist zijn toegepast, de onjuiste toepassing niet door de accountant is waargenomen of de onjuiste toepassing onvoldoende door belanghebbenden aan de kaak wordt gesteld.11

De veronderstelde meerwaarde van het toezicht door de AFM brengt mijns inziens een spanningsveld teweeg tussen dit toezicht en de controle door de accountant. Reimers12 merkt in dit verband op dat uit onderzoek van de Universiteit van Tilburg naar de Wtfv13 blijkt dat 79,3% van de respondenten de accountant van belang vinden als toezichthouder in het kader van de Wtfv en 34,5% de AFM. Hij concludeert hieruit -mijns inziens terecht- dat AFM toezicht voor de financiële verslaggeving van lager belang is dan toezicht van de accountant door middel van accountantscontrole. Bij introductie van het Wtfv toezicht is men zich mijns inziens ook bewust geweest van dit spanningsveld. Er zal immers niet voor niets in de MvT bij de Wtfv zijn opgemerkt dat de AFM niet het werk van de accountant zal overdoen.14 Voorts stelt de MvT: ‘Ook in het geval dat de accountant een goedkeurende verklaring heeft gegeven, maar na vaststelling van de jaarrekening de AFM op basis van openbare feiten en omstandigheden twijfel heeft over de naleving van de verslaggevingsvoorschriften door een effectenuitgevende instelling, behoeft hiermee de kwaliteit van de verklaring van de accountant niet in het geding te zijn. Immers, er kunnen zich na het onderzoek van de accountant nieuwe feiten en omstandigheden voordoen waarmee de accountant geen rekening heeft kunnen houden’.15

In de praktijk zal dit leerstuk mijns inziens echter een stuk weerbarstiger zijn. Want wat gebeurt er als de AFM twijfel heeft terwijl er geen sprake is van nieuwe omstandigheden? Zal in dat geval niet snel de kwaliteit van de verklaring van de accountant in het geding zijn? Oftewel, is er door het toezicht van de AFM op grond van de Wtfv niet sprake van een extra aansprakelijkheidsrisico voor de accountant? Ik denk van wel. Door het extra publieke toezicht achteraf, is de kans groter dat een eventuele beroepsfout van de accountant aan het licht komt. Mede ook omdat de AFM tot op zekere hoogte de mogelijkheid heeft te bepalen wat ‘fout’ is in het kader van de financiële verslaggeving. Het wegnemen van de ‘Chinese Walls’ tussen de afdelingen die toezicht houden op de Wta en de Wtfv zal dit risico nog verder vergroten. Hierbij speelt een rol dat de positie van de accountant binnen de Wtfv niet formeel is geregeld. De accountant heeft formeel geen rol met betrekking tot een door een effecten uitgevende instelling op te stellen en te deponeren bericht naar aanleiding van aanbevelingen van de AFM. Een dergelijk bericht kan dus zonder accountantsverklaring worden uitgebracht en gedeponeerd. De accountant kan zich alsdan niet openbaar verweren. De betrokken accountant(sorganisatie) kan hierdoor reputatieschade lijden. Om dit te voorkomen zullen accountants zich willen indekken. Volgens Van Kollenburg16 zullen accountants mogelijk zelfs proberen ‘pre-clearance’ te verkrijgen bij de AFM in geval van interpretatie. Het risico bestaat dat de AFM daardoor interpretatieve macht verkrijgt door haar toezicht. Ik deel de op de vorige pagina opgenomen conclusie van de Mvt bij de Wtfv dus niet onverkort. Dat neemt niet weg dat ik het extra toezicht een goede zaak vind, ook -of wellicht wel juist- als er daardoor beroepsfouten van de accountant aan het licht komen.

Wel zijn er mijns inziens nog twee interessante vraagpunten met betrekking tot de Wtfv: