4.3.4 TESN

a. Casus en oordeel

Transmission and Engineering Services Netherlands B.V. (“TESN”) was enig aandeelhouder van JCB Service Plc, waaronder een groot aantal vennootschappen hing. De aandelen in TESN werden voor 75% gehouden door de vennootschap naar het recht van de Nederlandse Antillen Global Engineering Services N.V. (“Global”) en voor de overige 25% door de vennootschap naar het recht van de Nederlandse Antillen Castor N.V. (“Castor”). De aandelen in Global en Castor waren ondergebracht in vier trusts en daartoe in trust overgedragen aan Bermuda Trust Company Limited (“BTCL”) als trustee. Anthony Bamford was primary beneficiary van twee trusts en Mark Bamford van de andere twee. Mark Bamford deed een enquêteverzoek ten aanzien van TESN, primair zelf en subsidiair namens BTCL. Hij betoogde ont- vankelijk te zijn, omdat:1

De Ondernemingskamer oordeelde eerst dat Mark Bamford zelf geen (certificaten van) aandelen in TESN houdt en daarom niet behoort tot de kring van degenen aan wie artikel 2:346 BW enquêtebevoegdheid toekent. De Ondernemingskamer verwierp vervolgens het betoog van Mark Bamford dat Global en Castor geen reële betekenis hebben en kunnen worden weggedacht. Ook al zijn deze vennootschappen slechts om fiscale redenen tussengeschoven, hun betekenis is in ieder geval dat zij de aandelen in TESN houden en dat zij in een andere staat zijn gevestigd; daaruit blijkt een keuze ten aanzien van de vennootschappelijke structuur en ten aanzien van de onderscheiden plaatsen van vestiging en die keuze dient in rechte te worden gerespecteerd hoewel uitzonderingen denkbaar zijn (“bijvoorbeeld in geval van misbruik van bevoegdheid”), aldus de Ondernemingskamer. De Hoge Raad verwierp de daartegen gerichte cassatieklachten (overigens niet reppend van een mogelijkheid van uitzonderingen).2

Mark Bamford had ook betoogd dat Global en Castor slechts als administratiekantoor zouden moeten worden beschouwd en hij zelf althans BTCL als houder van certificaten. De Ondernemingskamer verwierp ook dat betoog. Het functioneren van Global en Castor leek wellicht op dat van een administratiekantoor, maar dat betekende nog niet dat (zoals bij een administratiekantoor) Global en Castor uit hoofde van hun rechtsverhouding tot BTCL de aandelen voor haar rekening en risico houden en/of dat BTCL aanspraken uit hoofde van een vorderingsrecht jegens Global en Castor heeft, aldus de Ondernemingskamer. BTCL, laat staan Mark Bamford, kon dan ook niet worden aangemerkt als certificaathouder in de zin dat hem enquêtebevoegdheid toekomt. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep tegen dit oordeel, dat hij zo begrijpt dat BTCL en Mark Bamford geen enquêtebevoegdheid hebben omdat zij niet kunnen worden beschouwd als of gelijkgesteld met economisch rechthebbenden op de aandelen in TESN. De Hoge Raad oordeelde:3

Het betoog van Mark Bamford dat hij diende te worden beschouwd als de economisch rechthebbende op (certificaten van) aandelen in TESN, althans met een economisch gerechtigde moet worden gelijkgesteld, werd eveneens verworpen, omdat de Ondernemingskamer, na uitvoerige bespreking van de trustdocumentatie, oordeelde dat:4

Het gaat hier (naar Nederlands recht, gelet op de bepleite gelijkstelling) dan ook niet om een vermogensrecht in de zin van artikel 3:6 BW. Dit oordeel kwam in cassatie niet aan de orde omdat de Hoge Raad het als een oordeel ten overvloede zag.5 In de hiervoor aangehaalde overweging van de Hoge Raad dat de trustverhouding slechts “een” economisch belang gaf, is wel een impliciete bevestiging te lezen van het oordeel van de Ondernemingskamer.6 Een vorderingsrecht was in de Scheipar-casus vermoedelijk ook aanwezig, onder het contract fiduciaire, en evenzeer in de Butôt-casus waarin de deelgerechtigde uiteindelijk een recht op verdeling van de nalatenschap had en daarmee op de certificaten. Uit het oordeel van de Hoge Raad dat voor enquêtebevoegdheid vereist is dat de aandelen “voor rekening en risico” van de economisch gerechtigde worden gehouden, valt af te leiden dat de zinsnede in de beschikking van de Ondernemingskamer dat de economisch gerechtigde aanspraak op de revenuen en/of het onderliggende vermogen heeft, een te lage eis stelt. Blijkens de beschikking van de Hoge Raad is aanspraak op opbrengsten en onderliggende vermogen vereist voor enquêtebevoegdheid.

b. Analyse

Het oordeel kan als volgt worden ontleed. Uitgangspunt blijft dat enquêtebevoegdheid toekomt aan de partij die het economisch belang houdt bij de aandelen. Wat betreft de aard van het verband tussen het aandeel en de houder van het economisch belang geldt dat waar een economisch belang gehouden wordt via de tussenschakels zijnde (i) de aandeelhoudersband tussen de vennootschap en een buitenlandse vennootschap/aandeelhouder;7 (ii) de aandeelhoudersband tussen de buitenlandse vennootschap en een trust; en (iii) de band tussen de trust en een beneficiary, die tussenschakels niet kunnen worden weggedacht. De tussenliggende (buitenlandse) vennootschap kan ook niet als administratiekantoor worden aangemerkt als zij de aandelen niet voor rekening en risico van de economisch rechthebbende houdt. Wat betreft de aard van het verband tussen het aandeel en de houder van het economisch belang bij het aandeel geldt vermoedelijk ook dat de houder van het economisch belang een vermogensrecht in de zin van artikel 3:6 BW moet hebben ten aanzien van dat economisch belang. Vereist is voorts dat de houder van het economische belang het gehele economische belang bij de aandelen heeft. De aandelen moeten immers voor zijn rekening en risico worden gehouden; “een” economisch belang is onvoldoende.