Rb. Noord-Holland, 09-11-2021, nr. HAA 18, 863, HAA 18, 2926 en HAA 18/2927

Bij besluit van 30 januari 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder geweigerd aan eiseres omgevingsvergunning te verlenen voor het uitbreiden van het door haar geëxploiteerde kinderdagverblijf op het perceel [perceel] (het perceel) van 10 naar 14 kindplaatsen.

Op 30 januari 2018 heeft verweerder aan eiseres bericht de exploitatie van het kinderdagverblijf voor maximaal 14 kindplaatsen op het perceel te gedogen tot 1 april 2018 (hierna aangeduid als: de gedoogbeslissing I).

Op 30 januari 2018 heeft verweerder ook aan eiseres bericht de exploitatie van het kinderdagverblijf voor maximaal 10 kindplaatsen op het perceel te gedogen vanaf 1 april 2018 tot 1 september 2018 (hierna aangeduid als: de gedoogbeslissing II).

Verzoekster heeft tegen het bestreden besluit en de gedoogbeslissingen beroep ingesteld.

Tevens heeft zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Bij uitspraak van 27 maart 2018 heeft de voorzieningenrechter bij wijze van voorlopige voorziening bepaald dat de gedoogbeslissing II blijft gelden tot op het beroep is beslist.

Na de uitspraak van de voorzieningenrechter is de behandeling van het beroep op verzoek van partijen aangehouden voor het inwinnen van adviezen over mogelijke schadevergoeding.

Verweerder heeft, toen die aanhouding niet tot een oplossing had geleid, een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 december 2020. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Eiseres heeft haar dochter [naam 12] meegebracht. Eiseres en haar dochter zijn thans de vennoten van de vof. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn voornoemde gemachtigden, beiden werkzaam bij verweerder. Van en namens de derde-partijen zijn [naam 10] en [naam 5] verschenen.

Het onderzoek ter zitting is geschorst om eiseres en verweerder in de gelegenheid te stellen door middel van mediation tot een vergelijk te komen. Op hun verzoek zijn de derde-partijen niet in de mediation betrokken. Bij brief van 20 juli 2021 heeft verweerder de rechtbank bericht dat de mediation niet tot overeenstemming heeft geleid. Omdat partijen desgevraagd niet hebben aangegeven een tweede zitting te wensen, heeft de rechtbank het onderzoek bij brief van 22 september 2021 gesloten.

De gedoogbeslissingen I en II: staat daar beroep tegen open?

1. Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Raad van State) heeft overwogen in de uitspraak van 24 april 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:1356) zijn gedoogbeslissingen, behoudens in zeer uitzonderlijke gevallen, geen besluiten waartegen beroep kan worden ingesteld bij de bestuursrechter, omdat deze beslissingen niet op rechtsgevolg zijn gericht. De beslissing om (al dan niet onder voorwaarden) jegens eiseres niet tot handhaving over te gaan, berust niet op een zelfstandige bevoegdheid, maar vloeit voort uit een wettelijk toegekende bevoegdheid tot het nemen van een handhavingsbesluit. Het betreft hier echter (nog) geen handhavingsbesluit. Een gedoogbeslissing is een brief van een bestuursorgaan waarin is vermeld dat volgens het bestuursorgaan sprake is van een overtreding, waartegen het bestuursorgaan vooralsnog niet tot handhaving overgaat, zonder meer of alleen als aan de in de brief vermelde voorwaarden wordt voldaan. Ook de onderhavige gedoogbeslissingen hebben het karakter van een - voorwaardelijke - toezegging van het bestuursorgaan dat het vooralsnog niet tot handhaving overgaat. Een dergelijke toezegging behelst geen rechtshandeling. Daarbij geldt dat van zeer uitzonderlijke gevallen, als hiervoor bedoeld, in dit geval geen sprake is.

2. Omdat de gedoogbeslissingen geen besluiten zijn als bedoeld in artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en de gedoogbeslissingen daarmee ook niet kunnen worden gelijkgesteld, is de bestuursrechter gezien artikel 8:1 Awb niet bevoegd kennis te nemen van het beroep voor zover dit is gericht tegen de gedoogbeslssingen I en II. De rechtbank verklaart zich ter zake dan ook onbevoegd. De rechtbank merkt daarbij gelet op artikel 8:71 Awb op dat eiseres ter zake alleen een vordering bij de burgerlijke rechter kan instellen.

De omgevingsvergunning – het bestreden besluit

3. Eiseres heeft verweerder op 30 november 2016 gevraagd haar een omgevingsvergunning te verlenen voor het in gebruik nemen of gebruiken van een bouwwerk in met het oog op de brandveiligheid bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorieën gevallen, als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) voor het uitbreiden van het aantal kindplaatsen in haar kinderdagverblijf van 10 naar 14 (hierna kortgezegd: omgevingsvergunning voor brandveilig gebruik).

4. Bij het bestreden besluit heeft verweerder geweigerd de omgevingsvergunning te verlenen aan eiseres, niet alleen voor wat betreft de aangevraagde activiteit brandveilig gebruik, maar ook voor de daarmee volgens verweerder onlosmakelijk samenhangende activiteit het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan, als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, Wabo. Op het perceel rust op grond van het bestemmingsplan “Woonwijken noordoost” de bestemming “wonen”. Volgens de planvoorschriften zijn de gronden met de bestemming “wonen” bestemd voor wonen, al dan niet in combinatie met een aan-huis-gebonden-beroep. Omdat een kinderdagverblijf vanwege het op grond van de betreffende regelgeving benodigde personeel een bedrijf is en geen beroep is een kinderdagverblijf ter plaatse niet toegestaan, aldus verweerder. Verweerder is niet bereid de strijdigheid op te heffen. De brandveiligheid gaf op zichzelf bezien geen grond de gevraagde omgevingsvergunning te weigeren. De omgevingsvergunning heeft verweerder evenwel geheel geweigerd omdat het weigeren van een omgevingsvergunning voor een bepaalde activiteit tot gevolg heeft dat deze voor de andere activiteiten die daarmee onlosmakelijk samenhangen, ook moet worden geweigerd, aldus verweerder.

5. Verweerder heeft terecht geconcludeerd dat eiseres een omgevingsvergunning nodig heeft voor twee activiteiten, maar heeft niet de juiste procedure gevolgd om de omgevingsvergunning te weigeren, omdat eiseres verweerder in haar aanvraag alleen heeft verzocht om een omgevingsvergunning voor de activiteit brandveilig gebruik. De aanvraag behelst derhalve niet tevens een verzoek om toestemming voor de activiteit het bouwen of gebruiken van bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan.

6. De aanvraag brandveilig gebruik ziet op het uitbreiden van het aantal kindplaatsen in het kinderdagverblijf van 10 naar 14. Omdat sprake is van het in gebruik nemen of gebruiken van een bouwwerk waarin dagverblijf zal worden verschaft aan meer dan 10 personen jonger dan 12 jaar als bedoeld in artikel 2.2, eerste lid, aanhef en onder b, ten eerste, van het Besluit omgevingsrecht, is sprake van de activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder d, Wabo. Tussen partijen is niet in geschil dat voor deze activiteit op zichzelf bezien omgevingsvergunning kan worden verleend, nu de brandweer Kennemerland op 2 oktober 2017 heeft geadviseerd dat de brandveiligheid voldoende verzekerd is.

7. Dit betekent dat verweerder de gevraagde omgevingsvergunning in beginsel had moeten verlenen. Dit is anders indien de aanvraag ook ziet op andere, met het brandveilig gebruik onlosmakelijk samenhangende activiteiten als bedoeld in artikel 2.7, eerste lid, Wabo.

8. Verweerder heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat een kinderdagverblijf ter plaatse op grond van het bestemmingsplan niet is toegestaan en dat derhalve het gebruik als kinderdagverblijf en ook de voorgenomen uitbreiding van het aantal kindplaatsen van 10 naar 14 met het bestemmingsplan in strijd is. Het kinderdagverblijf kan immers niet worden aangemerkt als een aan-huis-gebonden-beroep dat door een persoon wordt uitgeoefend, maar heeft te gelden als een bedrijf waarin de ondernemer met anderen, werknemers, werkt.

9. In dit geval heeft verweerder zich ook terecht op het standpunt gesteld dat de aangevraagde activiteit brandveilig gebruik en de activiteit het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan in dit geval naar hun aard fysiek en volgtijdelijk niet van elkaar zijn te onderscheiden. Het opvangen van meer dan 10 kinderen waarvoor aan (extra) brandveiligheidseisen moet worden voldaan, gaat immers gepaard met het gelijktijdig gebruik door eiseres van het perceel als kinderdagverblijf. Daarvoor is niet eerder een omgevingsvergunning voor afwijken van het bestemmingsplan verleend. Dit betekent dat deze activiteiten onlosmakelijk met elkaar samenhangen in de zin van artikel 2.7, eerste lid, Wabo.

10. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Raad van State van 29 oktober 20141.overweegt de rechtbank als volgt. Als een aanvraag om omgevingsvergunning betrekking heeft op één fysieke activiteit die behoort tot verschillende categorieën activiteiten als bedoeld in de artikelen 2.1 en 2.2. Wabo, mag uitsluitend een omgevingsvergunning worden aangevraagd voor elk van die activiteiten gezamenlijk. Verweerder had evenwel niet zelf de aanvraag met de niet aangevraagde activiteit mogen uitbreiden, maar had eiseres op grond van artikel 4:5 Awb in de gelegenheid moeten stellen de aanvraag aan te vullen. Indien deze aanvulling uitblijft, moet verweerder de aanvraag buiten behandeling stellen. Door dit na te laten en toch op de aanvraag te beslissen, heeft verweerder gehandeld in strijd met artikel 4:5 Awb en artikel 2.7 Wabo.

11. Het beroep geregistreerd onder nummer HAA 18/863 is dus gegrond. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit. De rechtbank kan niet zelf in de zaak te voorzien.

12. Voor de drie zaken is eenmaal griffierecht geheven omdat de beroepen zijn ingesteld in één beroepschrift. Het griffierecht is geheven in het beroep dat is geregistreerd onder nummer HAA 18/863. Omdat de rechtbank het beroep met dit registratienummer gegrond verklaart, moet verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van€ 338,- vergoeden.

Op grond van artikel 2.5, zesde lid, van het Procesreglement bestuursrecht heft de griffier geen griffierecht indien de bestuursrechter niet bevoegd is kennis te nemen van het beroepschrift. Is wel griffierecht betaald, dan betaalt de griffier dit terug. Omdat in de beroepen geregistreerd onder nummer HAA 18/2926 en HAA 18/2927 geen griffierecht is geheven, is terugbetaling daarvan niet aan de orde.

13. Omdat het beroep met registratienummer HAA 18/863 gegrond is, krijgt eiseres een vergoeding voor de proceskosten die zij heeft gemaakt. Verweerder moet die vergoeding betalen. De vergoeding wordt met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. De bijstand door een gemachtigde levert 2 punten op (1 punt voor het indienen van het beroepschrift met een waarde per punt van € 748,- en 1 punt voor het verschijnen op de zitting met een waarde per punt van € 748,-), bij een wegingsfactor 1. Toegekend wordt € 1.496,-.

De rechtbank:

- verklaart zich onbevoegd om kennis te nemen van de beroepen tegen de gedoogbeslissingen I en II, geregistreerd onder zaaknummers HAA 18/2926 en HAA 18/2927;

- verklaart het beroep geregistreerd onder HAA 18/863 gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen op de aanvraag met inachtneming van deze uitspraak;

- draagt verweerder op het in het beroep met registratienummer HAA 18/863 betaalde griffierecht van € 338,- aan eiseres te vergoeden;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres gemaakt in het beroep met registratienummer HAA 18/863 tot een bedrag van € 1.496,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.H.M. Bruin, voorzitter, mr. J.M. Janse van Mantgem en mr. D.M. de Feijter, leden, in aanwezigheid van mr. P.C. van der Vlugt, griffier.

De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 9 november 2021.

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u in hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. U moet het beroepschrift indienen binnen6 weken na de dag waaropdeze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.