3.6 Slot en aanbevelingen

In dit hoofdstuk heb ik beargumenteerd waarom art. 2:9 en 138 BW naar mijn mening dezelfde basisgedragsnorm bevatten. Voorts heb ik toegelicht hoe ik tot de conclusie kom dat bij art. 2:9, 138 en 6:162 BW toerekening op basis van dezelfde grondslagen en maatstaven kan plaatsvinden: krachtens schuld en desgewenst verkeersopvattingen. Daaraan is nog het volgende toe te voegen. Het woord kennelijk is destijds aan art. 2:138 BW toegevoegd om buiten twijfel te brengen dat elk gebrekkig bestuur op zichzelf nog geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Feitelijk heeft dit woord dezelfde functie als de in de jurisprudentie ontwikkelde maatstaf ernstig verwijt bij art. 2:9 BW1: het fungeren als hoge drempel voor aansprakelijkheid van bestuurders. De "kennelijkheid" van het onbehoorlijke bestuur in art. 2:138 BW heeft betrekking op de gedragsnorm — hoewel de wetsgeschiedenis ook indiceert dat onbehoorlijk ook impliciet het element verwijtbaarheid bevat — , terwijl in de jurisprudentie over art. 2:9 BW een geïntegreerde aanpak voor het ernstig verwijt gevolgd lijkt te worden, waarbij dit begrip zowel betrekking heeft op de gedragsnorm als de toerekenbaarheid. Ik meen dat geen geïntegreerde aanpak toegepast moet worden en dat ernstig verwijt uitsluitend moet zien op toerekening krachtens schuld.

Nu de functie van beide termen echter hetzelfde is, lijkt het voor de uniformiteit, ter voorkoming van verdere semantische discussies en ter bevordering van de eenheid in de toekomstige rechtsvorming over beide bepalingen in ieder geval wenselijk om het begrippenkader voor beide bepalingen te harmoniseren. Dat is mogelijk door (i) in de tekst van art. 2:9 BW te gaan spreken van aansprakelijkheid bij kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, of in beide bepalingen te gaan spreken van kennelijk onbehoorlijk bestuur2,en (ii) zowel in art. 2:9 als bij 138 lid 3 BW als disculpatiegrond het ontbreken van ernstig verwijt op te nemen. Als toerekening krachtens verkeersopvattingen wenselijk geacht wordt, kan dat eveneens tot uitdrukking worden gebracht in de tekst van art. 2:9 BW en 2:138 lid 3 BW.

Nu betoogd kan worden dat de gedragsnorm voor art. 2:9 en 138 BW dezelfde is, zie ik geen aanleiding om een andere rechterlijke toetsingsnorm op beide bepalingen toepasselijk te laten zijn. Ik heb getracht te visualiseren op welke wijze de inhoudelijke toetsing van behoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:9 BW volgens de Laurus-norm afwijkt van de in de jurisprudentie over art. 2:138 BW ontwikkelde marginale toets, waarbij van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling slechts kan worden gesproken "als geen redelijk denkend bestuurder — onder dezelfde omstandigheden — aldus gehandeld zou hebben." Mijn betoog strekt ertoe dat het niet wenselijk is dat voor art. 2:9 en 138 BW andere rechterlijke toetsingsnormen gelden.

De toetsingsstandaard als door de Hoge Raad geïntroduceerd voor art. 2:138 BW biedt voldoende marge bij de beoordeling van het bestuurshandelen, rekening houdend met een bepaalde mate van beoordelings- en beleidsvrijheid. Om die reden verdient het de voorkeur dat rechters deze toetsingsstandaard ook zullen gaan toepassen op de gedragsnorm in art. 2:9 BW.

Daarnaast kan een hogere drempel voor aansprakelijkheid worden opgeworpen door de facto hoge eisen te stellen aan het vereiste ernstig verwijt van de bestuurder voor toerekening krachtens schuld van de daad, zoals opzet of bewuste roekeloosheid.

Marginale toetsing kan ook worden toegepast bij aansprakelijkheid van bestuurders uit hoofde van onrechtmatige daad.

Bij alle aansprakelijkheidsgronden geldt dat de ruimte voor beleidsvrijheid kleiner wordt naarmate de financiële positie van de vennootschap verslechtert. In dergelijke situaties zal er minder licht zitten tussen de uitkomst van toepassing van de Laurus-norm en een vorm van marginale toetsing. Dan is er immers minder ruimte voor risicovol ondernemerschap en een grotere noodzaak tot prudent rentmeesterschap.