5.6.3 Klachtplicht

In artikel 6:89 BW is een klachtplicht opgenomen, inhoudende: ‘De schuldeiser kan op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd’.1Artikel 6:98 BW is van regelend recht, zodat het partijen in beginsel vrijstaat een afwijkende klachtregeling overeen te komen.2 Het artikel is van toepassing op alle verbintenissen3, waaronder ook de overeenkomst van opdracht tussen de cliënt als opdrachtgever en de accountantsorganisatie als opdrachtneemster. De gedachte achter de klachtplicht is dat de accountantsorganisatie erop moet kunnen vertrouwen dat de opdrachtgever, indien sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van opdracht, zulks met bekwame spoed na ontdekking van de tekortkoming aan de accountantsorganisatie meedeelt.4 De accountantsorganisatie wordt zo beschermd tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten.5 Schending van de klachtplicht heeft verval van recht tot gevolg.6

De klachtplicht bestaat in de praktijk uit een onderzoeks- en een mededelingstermijn.7 De mededelingstermijn gaat lopen vanaf het moment dat de opdrachtgever de tekortkoming heeft ontdekt of had moeten ontdekken (of dat de tekortkoming na deskundigenonderzoek is komen vast te staan).8 Voor beantwoording van de vraag of de klacht vervolgens binnen bekwame tijd is ingediend, dient een afweging te worden gemaakt van alle betrokken belangen, waarbij rekening dient te worden gehouden met alle relevante omstandigheden.9 De Hoge Raad10 heeft ter zake beleggingssituaties geoordeeld dat de omstandigheden, gelet op hun specifieke aard, ‘vaak zullen leiden tot ruime termijnen voor onderzoek en klagen’. In lijn hiermee kan ik me voorstellen dat dergelijke ruime termijnen eveneens aan de orde zullen zijn bij de relatie tussen de accountantsorganisatie en haar opdrachtgever. Hierbij speelt een rol dat de opdrachtgever vaak deskundig advies nodig zal hebben alvorens kan worden vastgesteld of de accountant is tekortgeschoten in zijn zorgplicht.

De onderzoeks- en mededelingstermijn zijn aan de orde gekomen in een uitspraak van het hof Den Bosch waarbij de accountant aansprakelijk werd gesteld voor een onjuist advies inzake een overname.11 De opdrachtgever stelde in deze zaak dat sprake was van een vertrouwensrelatie tussen de accountant en de benadeelde en dat zij heeft vertrouwd op de deskundigheid en integriteit van haar accountant en adviseur. Pas nadat de overgenomen vennootschap failliet werd verklaard en dit faillissement was afgewikkeld, is de opdrachtgever zich gaan afvragen of de advisering van de accountant inzake de overname wel adequaat was geweest. Daartoe is vervolgens onderzoek verricht. Direct na afronding van het onderzoek is de accountant in een brief formeel aansprakelijk gesteld door de opdrachtgever. Het hof overweegt in lijn met bovenstaande dat de onderzoeks- en klachtplicht van de opdrachtgever niet los kan worden gezien van de aard van de prestatie en de overige omstandigheden van het geval. ‘Naarmate een crediteur er sterker op mag vertrouwen dat de prestatie beantwoordt aan de overeenkomst zal van hem minder snel een (voortvarend) onderzoek mogen worden verwacht, omdat de crediteur in het algemeen mag afgaan op de juistheid van de hem in dit verband gedane mededelingen door de debiteur’. Hierbij is in belangrijke mate mede bepalend in hoeverre de belangen van de accountant(sorganisatie) al dan niet zijn geschaad. Als die belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn om de crediteur een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. Het hof is van mening dat de onderzoeksplicht pas ontstond vanaf het faillissement van de overgenomen vennootschap. Het hof overweegt dat aannemelijk is dat na het faillissement aanvankelijk de aandacht van de opdrachtgever was gericht op de afwikkeling daarvan. Daarna heeft het onderzoek veel tijd gekost. De opdrachtgever mocht wachten met klagen totdat zij een totaaloverzicht had van de gang van zaken bij de advisering door de accountant. De opdrachtgever heeft het onderzoek vervolgens met voldoende voortvarendheid verricht. Pas na afronding van het onderzoek is de termijn aangevangen waarbinnen diende te worden geklaagd. De opdrachtgever heeft tijdig geklaagd, aangezien zij enkele dagen na het afronden van het onderzoek bij brief heeft geklaagd.

Neering en Spoormans13 wijzen erop dat in zorgplichtzaken vaak (ten onrechte) door de benadeelde een beroep wordt gedaan op omkering van de bewijslast, zulks onder het motto ‘baat het niet, dan schaadt het niet’. Een dergelijk beroep kan echter wel degelijk schaden. Wanneer de benadeelde ten onrechte een beroep op omkering van bewijslast doet, kan dat de aangesproken accountant juist helpen bij zijn beroep op de klachtplicht. ‘Hij wordt in dat geval door een late klacht aantoonbaar geraakt in zijn belang bewijs te leveren van bepaalde stellingen. Bovendien klinkt bij het beroep op de omkering vaak de gedachte door dat eiser- juist vanwege het tijdsverloop- zelf (ook) niet meer in staat is het benodigde bewijs te leveren. Daarmee wordt beter aanvaardbaar dat de gedaagde ook niet meer over de benodigde bewijsstukken beschikt’.