Hof 's-Hertogenbosch, 29-05-2012, nr. HD 200.072.650 E

2.1.

2.2.

2.3.

2.4.

4.1.De

-

De rekening-courantverhouding tussen [Beheer] Beheer en [Vastgoed] Vastgoed werd op de overnamedatum voor een bedrag van ƒ 350.000,- omgezet in een geldlening, af te lossen in maandelijkse termijnen (artikel 6 lid 1);

"Vóór de Overnamedatum zal de Vennootschap haar aandelen in Grafisch Bedrijf Dione B.V. hebben overgedragen aan Verkoopster of een derde, voor een koopprijs van tenminste ƒ 1,--." (Artikel 6 lid 2)

-

"Koopster verklaart ermee bekend te zijn dat de huisbankier van de Vennootschap de financiering aan de Vennootschap heeft opgezegd. In dat kader is deze overeenkomst aangegaan onder de ontbindende voorwaarde van de zijde van Koopster dat niet voor 28 juli 2001 een passende financiering door Koopster is verkregen voor de overname en voor de Vennootschap en haar dochteronderneming van een bankier" (artikel 11).

-

In bijlage 3 bij de overeenkomst was opgenomen dat [Vastgoed] Vastgoed eigenaar was van het pand aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats] (waar Binderij Saturnus was gevestigd); volgens een aan de overeenkomst gehecht taxatierapport van [makelaardij] Makelaardij d.d. 30 maart 2001 was de waarde van dat pand in onderhandse vrije verkoopwaarde in lege staat en vrij van huur en gebruik ƒ 10.810.000,- (productie 5 bij akte producties d.d. 5 november 2008).

(j)[Vastgoed] Vastgoed en Boekbinderij Saturnus hebben, met ondersteuning van [appellante], op 9 juli 2001 een aanvraag ingediend bij Van Lanschot Bankiers (hierna: Van Lanschot of de bank) voor een financiering van ƒ 7.500.000,- (productie 4 bij akte producties d.d. 5 november 2008). In de aanvraag is onder andere opgenomen dat de zekerheden onder meer bestaan uit bedrijfsgebouwen met een taxatiewaarde van ƒ 10.000.000,- en een machinepark met een taxatiewaarde van ƒ 4.000.000,-.

(k)Op 1 augustus 2001 kon de levering van de aandelen niet doorgaan, onder meer omdat er geen passende financiering was verkregen.

(l)Op 14 augustus 2001 is een algemene vergadering van aandeelhouders van [Vastgoed] Vastgoed B.V. gehouden. Blijkens de notulen daarvan (bijlage bij productie 20 bij akte van 5 november 2008) waren daarbij aanwezig de [bestuurder], als directeur van de vennootschap en als vertegenwoordiger van [Beheer] Beheer B.V., houdster van alle aandelen, alsmede [administratie accountant] als accountant van de vennootschap, die ter vergadering optrad als secretaris. Ter vergadering is met algemene stemmen het volgende besluit genomen:

"Besloten wordt een dividend ten laste van de vrije reserves van de vennootschap uit te keren aan de aandeelhouder tot een bedrag van ƒ 600.000. Het dividend zal vervolgens door de aandeelhouder als lening worden verstrekt aan de Vennootschap overeenkomstig het bepaalde in de Koop en verkoopovereenkomst van 23 juni 2001 en de allonge daarop d.d. 14 augustus 2001 tussen de aandeelhouder en [geintimeerde]."

(m)Op 14 augustus 2001 is een allonge op de koopovereenkomst (productie 6 bij akte d.d. 5 november 2008) opgemaakt waarin is opgenomen dat partijen "in het kader van de financiering van de overname en de onderneming gebaseerd op het financieringsarrangement met F. Van Lanschot Bankiers NV een aanvulling wensen te maken op de tussen hen gesloten overeenkomst d.d. 23 juni 2001".

In deze aanvulling is de koopsom verminderd van ƒ 1.200.000,- naar ƒ 600.000,- "als gevolg [van] het besluit van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders direct voorafgaand aan de levering van de Aandelen door Verkoopster aan Koopster om aan Verkoopster een dividend uit te keren tot een bedrag van ƒ 600.000"; het bedrag van de dividenduitkering werd door verkoopster samen met de Koopsom aan [Vastgoed] Vastgoed B.V., in totaliteit ƒ 1.200.000,-, verstrekt als achtergestelde lening, zoals bedoeld in artikel 3 van de overeenkomst. Tevens is opgenomen dat de koopsom op de datum van levering door Koopster werd voldaan door storting in contanten van ƒ 300.000,- en een lening van [Vastgoed] Vastgoed aan Koopster van ƒ 300.000,-.

(n)Van Lanschot heeft na deze aanpassingen de gevraagde financiering verstrekt, en op 15 augustus 2001 zijn de aandelen aan [geintimeerde] geleverd. De [manager] heeft zich daarbij in privé voor een bedrag van € 200.000,- als borg jegens Van Lanschot verbonden voor de verplichtingen uit hoofde van de door de bank verstrekte lening.

(o)Binderij Saturnus is op 13 juni 2003 in staat van faillissement verklaard. In nauw overleg met de bank en [appellante] heeft een doorstart plaatsgevonden onder de naam Boekbinderij [boekbinderij] B.V., uitgaande van dezelfde zekerheden als die welke bij de overname in 2001 door de bank waren gebruikt.

(p)Boekbinderij [boekbinderij] is op 30 november 2005 in staat van faillissement verklaard.

(q)Het onroerend goed aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats] is in 2006 verkocht voor € 2.550.000,-.

(r)Bij brief van 12 juni 2006 (productie 15 bij akte producties d.d. 5 november 2008) heeft de advocaat van [geintimeerde] en de [manager] aan [appellante] onder meer meegedeeld:

"Vooralsnog zijn cliënten van oordeel dat niet alleen in strijd met uw gedragsregels [appellante] Accountants zowel de kopende als de verkopende partij heeft geadviseerd, doch daarnaast dat in de advisering van cliënten fouten zijn geslopen en wel zodanig dat [appellante] Accountants daarvoor aansprakelijk gesteld dient te worden. Inhoudelijk zal daarop nader teruggekomen worden, doch dit schrijven is uitdrukkelijk bedoeld alle rechten van cliënten veilig te stellen en eventuele verjaringen uitdrukkelijk te stuiten."

(s)Bij brief van 3 januari 2007 (productie 16 bij akte producties d.d. 5 november 2008) heeft genoemde advocaat aan [appellante], na een opsomming van gestelde gebreken in de advisering door [appellante], onder meer meegedeeld:

"Reeds aan de hand van deze weergave dient te worden vastgesteld dat [appellante] niet alleen in strijd met de voor haar geldende gedragsregels zowel de kopende als de verkopende partij heeft geadviseerd en bijgestaan, maar dat daarbij als gevolg van haar handelwijze (ook algemeen gesteld) cliënten schade hebben geleden en nog zullen leiden welke schade wordt veroorzaakt door uw handelen. De schade van cliënten laat zich vooralsnog niet specifiek becijferen, maar wordt vooralsnog geschat op een bedrag van minimaal enkele honderdduizenden euro's."

4.3.In eerste aanleg heeft [geintimeerde] gevorderd te verklaren voor recht dat [appellante] jegens haar toerekenbaar tekort is geschoten althans onrechtmatig heeft gehandeld, alsmede [appellante] te veroordelen tot vergoeding van de materiële en immateriële schade, deze schade op te maken bij staat. Nadat [appellante] de vordering had weersproken heeft de rechtbank in het bestreden vonnis voor recht verklaard dat [appellante] jegens [geintimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten en heeft zij [appellante] veroordeeld tot vergoeding van de als gevolg daarvan door [geintimeerde] geleden schade, op te maken bij staat.

In hoger beroep heeft [geintimeerde] haar vordering in die zin aangepast dat zij thans betaling vraagt van € 136.134,- (ƒ 300.000,-) alsmede datzelfde bedrag, door [geintimeerde] door te betalen aan [Vastgoed] Vastgoed, onder handhaving van de vordering tot vaststelling van de overige schade in een schadestaatprocedure.

4.4.Bij pleidooi heeft [appellante] bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis van [geintimeerde] in de memorie van antwoord, strekkende tot directe betaling van ƒ 300.000,- aan [geintimeerde] en nogmaals ƒ 300.000,-, dit laatste bedrag met de verplichting tot doorbetaling aan [Vastgoed] Vastgoed. Volgens [appellante] is deze wijziging in strijd met de goede procesorde.

Het hof verwerpt dit bezwaar. Betaling van bedoelde bedragen (zij het in de schadestaatprocedure) was al impliciet in de oorspronkelijke vordering van [geintimeerde] opgenomen, en ook als een verwijzing naar de schadestaatprocedure wordt gevorderd kan in de hoofdprocedure door de rechter (ook ambtshalve) de vordering tot vergoeding van schade reeds geheel of ten dele worden toegewezen. [appellante] heeft ook niet onderbouwd waarom de wijziging strijdig zou zijn met een goede procesorde.

4.5.In hoger beroep heeft [appellante] zich alsnog uitdrukkelijk beroepen op artikel 6:89 BW; volgens [appellante] heeft [geintimeerde] niet binnen de in die bepaling genoemde bekwame tijd geprotesteerd tegen de gestelde gebreken in de prestatie(s) van [appellante].

[appellante] stelt daartoe het volgende. [geintimeerde] verwijt [appellante] toerekenbare tekortkomingen inzake de overname door [geintimeerde] van [Vastgoed] Vastgoed medio 2001. Tussen dat tijdstip en de aanvang van de procedure (de dagvaarding in eerste aanleg dateert van 22 oktober 2008) ligt een periode van ruim 7 jaar. Voordien heeft de raadsman van [geintimeerde] bij brief van 12 juni 2006 de verjaring gestuit terwijl in de brief van 3 januari 2007 van de raadsman van [geintimeerde] (productie 16 bij dagvaarding in eerste aanleg) voor het eerst de verwijten aan [appellante] zijn geconcretiseerd. Volgens [appellante] moet [geintimeerde] al veel eerder op de hoogte zijn geweest van (het grootste deel van) de informatie waarop thans de toerekenbare tekortkomingen van [appellante] worden gebaseerd.

[geintimeerde] heeft dit weersproken. Zij stelt daartoe dat sprake was van een vertrouwensrelatie tussen [geintimeerde] en [appellante] en dat zij heeft vertrouwd op de deskundigheid en integriteit van haar accountant en adviseur. Pas toen Boekbinderij [boekbinderij] op 30 november 2005 werd failliet verklaard en dit faillissement was afgewikkeld is [geintimeerde] zich gaan afvragen of de advisering van [appellante] inzake de overname wel adequaat was geweest. Daartoe is vervolgens onderzoek verricht naar de volledige administratie van [Vastgoed] Vastgoed, waarbij als sluitstuk van het onderzoek een gesprek is gevoerd met de heer [werknemer appellante] van [appellante]. Direct na dat gesprek, dat plaatshad op 9 juni 2006, heeft [geintimeerde] [appellante] formeel aansprakelijk gesteld in de brief van 12 juni 2006, zodat derhalve tijdig is geklaagd.

4.6.Het hof overweegt als volgt.

De onderzoeks- en klachtplicht van [geintimeerde] kan niet los worden gezien van de aard van de prestatie van [appellante] waarover door [geintimeerde] wordt geklaagd en de overige omstandigheden van het geval. Naarmate een crediteur er sterker op mag vertrouwen dat de prestatie beantwoordt aan de overeenkomst zal van hem minder snel een (voortvarend) onderzoek mogen worden verwacht, omdat de crediteur in het algemeen mag afgaan op de juistheid van de hem in dit verband gedane mededelingen door de debiteur. Bij dit alles is in belangrijke mate mede bepalend in hoeverre de belangen van de debiteur al dan niet zijn geschaad. Als die belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn om de crediteur een gebrek aan voortvarendheid te verwijten (vgl. HR 28 maart 2011, LJN BP8991).

Dat [geintimeerde] in ieder geval tot aan het faillissement van Boekbinderij [boekbinderij] op 30 november 2005 ervan is uitgegaan dat de advisering en overige verrichtingen van [appellante] met betrekking tot de overname van [Vastgoed] Vastgoed B.V. adequaat waren is door [appellante] onvoldoende weersproken en het hof acht het ook aannemelijk dat [geintimeerde] zich pas toen de overname geheel was mislukt (zoals bleek door het faillissement van Boekbinderij [boekbinderij]) is gaan afvragen waaraan deze mislukking kon worden toegeschreven, zodat eerst toen de onderzoeksplicht ontstond. [appellante] heeft blijkens de memorie van grieven bladzijde 5 niet betwist dat [geintimeerde] eerst vanaf december 2005/januari 2006 (en dus niet al eerder) de beschikking had over de rapporten van [taxateur sub 1.] en [taxateur sub 2.]. [geintimeerde] heeft daarna naar het oordeel van het hof het onderzoek dat is verricht na het faillissement met voldoende voortvarendheid heeft verricht. Aannemelijk is dat na het faillissement aanvankelijk de aandacht van [geintimeerde] was gericht op de afwikkeling daarvan. Daarna heeft het onderzoek in de archieven van [Vastgoed] Vastgoed B.V. veel tijd gekost, terwijl [geintimeerde] terecht dat onderzoek heeft willen afsluiten met een overleg met [appellante]. Direct na het afrondende gesprek heeft [geintimeerde] [appellante] aansprakelijk gesteld met de brief van 12 juni 2006.

[geintimeerde] was, anders dan [appellante] op bladzijde 5 van de memorie van grieven stelt, niet gehouden na ontdekking van enig gebrek ([appellante] noemt daar het taxatierapport van [taxateur sub 1.] en het rapport van [taxateur sub 2.]) onmiddellijk te klagen, maar mocht daarmee in ieder geval wachten tot dat zij een totaaloverzicht had van de gang van zaken bij de advisering door [appellante].

Gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden is het hof van oordeel dat [geintimeerde] het onderzoek met voldoende voortvarendheid heeft verricht en dat pas na afronding van het onderzoek de termijn waarbinnen diende te worden geklaagd is aangevangen. Nu [geintimeerde] enkele dagen na het afronden van het onderzoek heeft geklaagd middels de brief van 12 juni 2006 heeft zij tijdig geklaagd over de door [geintimeerde] genoemde gebreken in de prestatie van [appellante]. Anders dan [appellante] heeft gesteld was hiervoor niet vereist dat [geintimeerde] haar klachten toen reeds concretiseerde zoals zij dat bij latere brief van 3 januari 2007 heeft gedaan. De eerdere brief was immers voldoende duidelijk voor [appellante] om zo nodig maatregelen te treffen ter bescherming van haar rechtspositie.

4.7.Grief I en II - die door [appellante] gezamenlijk zijn toegelicht - hebben betrekking op de schade en het causaal verband tussen de gestelde wanprestatie van [appellante] en de volgens [geintimeerde] geleden schade. Volgens [appellante] moet eerst worden vastgesteld in welke financiële positie [geintimeerde] is komen te verkeren als koopster van de aandelen, terwijl in dat geval tevens moet worden bepaald wat de waarde was van de aandelen die [geintimeerde] heeft verworven. Ook had de rechtbank de vraag of schade is geleden niet uitsluitend mogen ophangen aan de veronderstelde beslissing van Van Lanschot naar aanleiding van een mogelijkerwijs andersluidende financieringsplan. De rechtbank had de schade op zijn eigen merites moeten beoordelen, terwijl dat niet mogelijk is indien niet wordt vastgesteld of [geintimeerde] aandelen heeft verworven die minder waard waren dan ze mocht verwachten op grond van de koopovereenkomst.

[geintimeerde] heeft de grief bestreden.

4.8.Het hof overweegt als volgt.

[appellante] doet ter toelichting van deze grieven een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 9 juni 1995, NJ 1995, 692. Het hof wijst erop dat dit arrest weliswaar evenals het onderhavige geval betrekking heeft op een (gestelde) fout van een accountant, maar in dat geval was sprake van een fout in door de accountant opgestelde jaarcijfers, op welke jaarcijfers door een koper van de onderneming waarop die cijfers betrekking hadden was afgegaan. Deze koper was geen cliënt van de accountant maar een derde die gebruik maakte van de door de accountant opgestelde cijfers, zodat beoordeeld diende te worden of sprake was van een onrechtmatige daad van de accountant. Ook de omvang van de schade wordt, zoals uit dat arrest van de Hoge Raad blijkt, daardoor mede bepaald. In zoverre verschilt dat geval van het onderhavige: [geintimeerde] was juist wel cliënt van [appellante], en [geintimeerde] doet een beroep op fouten van [appellante] gemaakt in het kader van de adviesrelatie met [geintimeerde], en claimt de schade die door dat advies is ontstaan.

4.9.In dat verband is van belang dat [geintimeerde] - zoals in de dagvaarding in eerste aanleg, §3 en volgende gesteld - haar vaste accountant [appellante] heeft benaderd in verband met de ambitie van de [manager] zijn werkzame leven nog enige jaren voort te zetten, en in verband daarmee een belang te verwerven in een onderneming middels welke onderneming hij tevens zijn managementcapaciteiten zou kunnen benutten en inkomen zou kunnen verwerven. Daarvan uitgaande ging het bij de overname van [Vastgoed] Vastgoed B.V. niet alleen om de waarde van de aandelen, maar ook om de vraag of deze onderneming door [geintimeerde] zou kunnen worden voortgezet als eigen onderneming. In zoverre zijn de stellingen van [geintimeerde] over de levensvatbaarheid van de onderneming van belang, welke levensvatbaarheid niet alleen wordt bepaald door de waarde van de aandelen. [geintimeerde] heeft - onbestreden - aangevoerd dat de overgenomen onderneming, ook na een doorstart, na enkele jaren failliet is gegaan. Gelet op de stellingen van [geintimeerde] is deze verdere ontwikkeling mede van belang bij het vaststellen van de schade; [geintimeerde] heeft ten aanzien van de schade in de paragrafen 60 en volgende van de dagvaarding in eerste aanleg opgemerkt dat de schade aanzienlijk is maar zich vooralsnog niet goed laat overzien, en dat als uitgangspunt kan worden genomen dat [geintimeerde] dient te worden teruggebracht in een situatie als ware hij de koopovereenkomst nimmer aangegaan, terwijl [geintimeerde] onder meer stelt dat hij mogelijk schade lijdt als gevolg van het feit dat hij nog steeds aandeelhouder en bestuurder is van [Vastgoed] Vastgoed B.V. waarin nog aanzienlijke schulden zitten. Indien - zoals de rechtbank heeft beslist - de stellingen van [geintimeerde] over de onjuiste wijze van advisering door [appellante] inzake de overname van [Vastgoed] Vastgoed doel treffen, is daarmee tevens het causaal verband gegeven tussen die advisering en de schade die [geintimeerde] door die overname heeft geleden gegeven. In zoverre falen deze grieven; het hof zal hierop nog nader ingaan in rechtsoverweging 4.29.

Zijnerzijds heeft [appellante] aangevoerd (conclusie van antwoord, §5.7) dat in het kader van de deelneming in de vennootschap de [manager] werd benoemd tot bestuurder en in dienst trad bij de vennootschap voor een salaris van ongeveer € 100.000,-, zodat [geintimeerde] uit dien hoofde gedurende ongeveer 5 jaar inkomsten heeft ontvangen die het aankoopbedrag van ƒ 300.000,- verre overtroffen. Ook [appellante] zelf acht dus de verdere ontwikkeling na de koop zelf relevant voor de vraag wat de omvang van de schade voor [geintimeerde] is geweest.

4.10.De grieven III, IV en V hebben betrekking op de door de rechtbank vastgestelde feiten.

In grief III voert [appellante] terecht aan dat zij heeft weersproken dat [appellante] [geintimeerde] zou hebben voorgehouden dat de aanwezige bedrijfsgebouwen en de overige activa een garantie vormden voor een zo goed als risicoloze investering. Dat feit had dan ook zonder nadere bewijslevering niet aan het oordeel van de rechtbank ten grondslag mogen worden gelegd.

Ook het met grief IV bestreden, door de rechtbank vastgestelde feit dat [appellante] [geintimeerde] zou hebben geadviseerd af te gaan op de door haar verstrekte cijfers slaagt, omdat ook hier sprake is van een stelling van [geintimeerde] die door [appellante] weersproken is, en dus zonder bewijslevering niet in het vonnis had mogen worden gebruikt.

Grief V slaagt eveneens nu uit de allonge bij de koopovereenkomst blijkt dat sprake was van een lening van ƒ 300.000,- van [Vastgoed] Vastgoed B.V. aan [geintimeerde], en niet van een lening van de [bestuurder] aan [geintimeerde].

Voor zover het vonnis van de rechtbank berust op deze vaststellingen kan het in ieder geval niet in stand blijven.

4.11.Grief VI keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het handelen en nalaten van [appellante] moet worden beoordeeld op basis van de objectieve maatstaven die gelden voor een redelijk vakbekwame redelijk handelende vakgenoot. Volgens [appellante] heeft de rechtbank daarmee miskend dat in de verhouding tussen [appellante] en [geintimeerde] sprake was van bijzondere omstandigheden waarmee rekening behoorde te worden gehouden bij het oordeel over de verdeling van de verantwoordelijkheden en taken tussen [appellante] en [geintimeerde].

4.12.Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat het handelen en nalaten van [appellante] ook met betrekking tot de overname van [Vastgoed] Vastgoed B.V. moeten worden beoordeeld op basis van de objectieve maatstaven die gelden voor een redelijk vakbekwame en redelijk handelende vakgenoot. Dat [appellante] mogelijk geen specifieke opdracht had ontvangen en dat zij in ieder geval haar werkzaamheden deels niet in rekening heeft gebracht kan daaraan niet afdoen. [appellante] was immers vaste adviseur van [geintimeerde] en was betrokken bij de pogingen van [geintimeerde] een bedrijf over te nemen, hetgeen ook was geconcretiseerd doordat [appellante] een door [geintimeerde] gevraagd due diligence onderzoek had gedaan met betrekking tot een eerdere overnamekandidaat, Installatiebedrijf [installatiebedrijf]. Ook was de suggestie [Vastgoed] Vastgoed B.V. over te nemen afkomstig van [appellante] c.q. [administratie accountant], direct nadat was gebleken dat de overname van [installatiebedrijf] niet mogelijk was. In die omstandigheden mocht [geintimeerde] erop vertrouwen dat [appellante] haar adviezen aan [geintimeerde] gaf in haar hoedanigheid van vaste adviseur van [geintimeerde], althans op gelijke wijze als in die hoedanigheid, zodat de daarvoor geldende maatstaf ook voor deze adviezen gold. Dat [appellante] tevens adviseur was van [Vastgoed] Vastgoed betekent niet dat dit leidt tot andere maatstaven voor [appellante]. Het feit dat [geintimeerde] zelf ook op verantwoorde wijze diende om te gaan met de door [appellante] gegeven adviezen doet niet af aan de gelding van deze maatstaf voor het handelen en nalaten van [appellante].

De grief faalt.

4.13.Grief VII keert zich tegen de overweging van de rechtbank in rechtsoverweging 4.3 dat de stelling van [appellante] dat zij er niet aan twijfelde dat [geintimeerde] niet de verwachting had dat [appellante] een due diligence achtige rol zou vervullen onvoldoende is onderbouwd. Volgens [appellante] is de rechtbank ten onrechte voorbijgegaan aan de eigen verantwoordelijkheid van [geintimeerde] en is zij uitgegaan van een te zware zorgplicht van [appellante].

4.14.Het hof overweegt als volgt. Ter toelichting op deze grief verwijst [appellante] naar §6.2 van haar conclusie van antwoord. Daarin betwist zij dat de [manager] haar heeft gevraagd een due diligence onderzoek te doen, en stelt zij dat zij de [manager] erop heeft gewezen dat zij een dergelijk onderzoek niet zou kunnen doen omdat zij accountant was van [Vastgoed] Vastgoed B.V. [appellante] reageert hiermee op de dagvaarding in eerste aanleg van [geintimeerde], waarin [geintimeerde] stelt dat hij aan [appellante] heeft voorgesteld een due diligence onderzoek uit te voeren, maar dat [appellante] dit niet noodzakelijk achtte, aangezien zij reeds gedurende ongeveer 15 jaar eveneens de belangen van [Beheer] Beheer B.V. en de heer [bestuurder] behartigde. Een due diligence onderzoek zou van geen toegevoegde waarde zijn, zou [appellante] volgens [geintimeerde] hebben gezegd.

Het hof acht de verwijzing naar de conclusie van antwoord niet doorslaggevend. Immers, tijdens de daarna gehouden comparitie van partijen heeft de heer [administratie accountant] namens [appellante] verklaard dat het klopt dat er een due diligence onderzoek naar [Vastgoed] Vastgoed B.V. ter sprake is geweest, dat hij gezegd heeft dat [appellante] dat niet kon doen omdat hij accountant was van [Vastgoed] Vastgoed B.V., en ook dat hij het nut niet inzag van een due diligence onderzoek omdat in de overeenkomst genoeg garanties waren vastgelegd en er geen geld uit de onderneming vloeide.

4.15.[appellante] heeft terecht aangevoerd dat zij zelf geen due diligence onderzoek zou kunnen doen, omdat zij zelf de accountant van [Vastgoed] Vastgoed B.V. was. Dat is overigens ook niet ontkend door [geintimeerde]. Het verwijt van [geintimeerde] had er betrekking op dat [appellante] in de persoon van [administratie accountant] niet alleen gezegd zou hebben dat een dergelijk onderzoek niet door [appellante] zou kunnen worden gedaan, maar ook dat dat niet nodig was. Het oordeel van de rechtbank heeft betrekking op de vraag wat [geintimeerde] van [appellante] mocht verwachten, waarbij de rechtbank terecht - zoals hiervoor bij de bespreking van grief VI reeds is overwogen - als norm heeft gehanteerd dat [geintimeerde] diende te handelen zoals dat van een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviserend accountant verwacht mocht worden. Weliswaar is de formulering van de rechtbank over een due diligence achtige rol voor [appellante] minder gelukkig, nu vaststaat dat [appellante] een dergelijk onderzoek niet zou kunnen doen, maar de rechtbank voert hier kennelijk omstandigheden aan op grond waarvan zij de maatstaf van een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviserend accountant nader heeft ingevuld, gelet op de omstandigheden van het geval. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.3 terecht in aanmerking genomen dat [appellante] was gevraagd om de [manager] bij te staan bij diens zoektocht naar de over te nemen onderneming, dat [appellante] in dat verband bij een door [geintimeerde] aangedragen onderneming negatief heeft geadviseerd op basis van een door haar geadviseerd en uitgevoerd due diligence onderzoek en dat de wenselijkheid van een due diligence onderzoek ook in verband met de eventuele overname van [Vastgoed] Vastgoed B.V. uitdrukkelijk aan de orde is geweest.

In die omstandigheden omvat de adviserende taak van [appellante] mede de vraag of in de gegeven omstandigheden een due diligence onderzoek wenselijk, noodzakelijk of overbodig was, en kennelijk heeft de rechtbank met haar door [appellante] gewraakte omschrijving daarop gedoeld.

Dat oordeel van de rechtbank, dat verder wordt uitgewerkt in rechtsoverweging 4.6 van het bestreden vonnis - waarin de rechtbank ingaat op de vraag of [appellante] jegens [geintimeerde] is tekortgeschoten in haar verplichtingen als adviserend accountant - acht het hof juist. De grief faalt derhalve.

4.16.Het hof zal in aansluiting op de vorige overwegingen thans ingaan op grief XIV waarin [appellante] zich keert tegen het oordeel van de rechtbank dat het "zonder meer op de weg van [appellante] [had] gelegen om [geintimeerde] juist wel een due diligence onderzoek aan te bevelen".

4.17.De grief faalt. De rechtbank heeft overwogen dat de wenselijkheid van een due diligence onderzoek tussen [appellante] en [geintimeerde] aan de orde is geweest en dat [administratie accountant] namens [appellante] naar voren heeft gebracht dat hij het nut van een dergelijk onderzoek niet inzag. De rechtbank heeft vervolgens - terecht - overwogen dat [appellante] miskent dat [geintimeerde] op grond van de resultaten van een dergelijk onderzoek ondanks de in de overeenkomst opgenomen garanties tot het besluit had kunnen komen om van overname af te zien. Het hof voegt daaraan toe dat ook als [appellante] niet bekend was met de inhoud van het advies van [adviseur], wel geldt dat [appellante] ervan op de hoogte was dat dat onderzoek was gedaan en dat dat ertoe had geleid dat eerdere belangstellenden van overname van [Vastgoed] Vastgoed B.V. hadden afgezien. Ook in die situatie had het op de weg van [appellante] gelegen een due diligence onderzoek niet weg te wuiven zoals zij heeft gedaan. Dat geldt temeer, nu [appellante] tevens adviseur was van [Vastgoed] Vastgoed B.V., zodat de mogelijkheid van een conflict van belangen speelde omdat [appellante] zowel adviseur van de over te nemen als van de overgenomen vennootschap was. De hier genoemde omstandigheden brengen ook mee dat de stelling van [appellante] - zo al juist - dat het in die tijd minder gebruikelijk was dan thans om een dergelijk due diligence onderzoek uit te voeren onvoldoende gewicht in de schaal werpt; in dit geval was zowel ten aanzien van de eerdere overnamekandidaat van [geintimeerde] [installatiebedrijf] als ten aanzien van [Vastgoed] Vastgoed B.V. immers een dergelijk onderzoek uitgevoerd (in het geval [installatiebedrijf] door [appellante] zelf) en dat onderzoek had bovendien in beide gevallen tot een negatief resultaat geleid.

4.18.De vaststelling dat wat dit betreft sprake is van een toerekenbare tekortkoming leidt evenwel nog niet zonder meer tot de conclusie dat deze tekortkoming tot schade voor [geintimeerde] heeft geleid (zoals eveneens door [appellante] is bestreden). Daarvoor is immers nodig dat een dergelijk onderzoek tot een conclusie zou hebben geleid die [geintimeerde] had doen afzien van overname van [Vastgoed] Vastgoed B.V. Weliswaar was er een due diligence rapport van [adviseur] dat er toe heeft geleid dat de door een derde overwogen overname in verband waarmee dat rapport was uitgebracht niet is doorgegaan, maar [appellante] heeft uitdrukkelijk aangevoerd dat de onderzoeksvraag in dat geval een andere was dan die van [geintimeerde]. Alvorens te kunnen vaststellen of wat dit betreft sprake is geweest van een toerekenbare tekortkoming van [appellante] die tot schade voor [geintimeerde] heeft geleid, is naar het oordeel van het hof dan ook deskundig onderzoek noodzakelijk naar de vraag welk advies uit een dergelijk onderzoek voor [geintimeerde] zou hebben geresulteerd. Tevens zou dan daarna moeten worden beoordeeld of [geintimeerde] al dan niet met inachtneming van het advies tot aankoop van [Vastgoed] Vastgoed B.V. zou zijn overgegaan.

4.19.Aan dit onderzoek hoeft het hof evenwel in dit geval niet toe te komen gelet op het navolgende.

Nu de grieven deels slagen dient het hof de stellingen van [geintimeerde] die de rechtbank niet heeft besproken alsnog te beoordelen. Zoals uit het navolgende zal blijken leidt dat tot de conclusie dat de vordering van [geintimeerde] reeds op grond van een door de rechtbank niet besproken stelling kan worden toegewezen.

4.20.Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft [geintimeerde] desgevraagd meegedeeld dat aan [appellante] in het bijzonder wordt verweten dat een dividenduitkering heeft plaatsgehad terwijl die niet toelaatbaar was, dat de overnamebalans niet is vastgesteld en dat Van Lanschot onjuist is geïnformeerd in het kader van de financieringsaanvraag.

4.21.Inzake het due diligence onderzoek is hiervoor reeds beslist.

Wat betreft de gewraakte dividenduitkering overweegt het hof als volgt.

4.22.[geintimeerde] heeft in eerste aanleg (dagvaarding pagina 31) wat dit betreft een beroep gedaan op de brief van de heer [registeraccountant] RA d.d. 23 juni 2008 (productie 20 bij akte van 5 november 2008), waarin deze onder meer opmerkt dat de vrije reserves niet toereikend waren voor de dividenduitkering die door [Vastgoed] Vastgoed werd gedaan terwijl bovendien de statuten van [Vastgoed] Vastgoed een tussentijdse uitkering niet toelieten. [geintimeerde] heeft dan ook aangevoerd (dagvaarding pagina 36) dat de dividenduitkering van 14 augustus 2001 niet toelaatbaar was omdat die hoger was dan de beschikbare ruimte in de reserves, terwijl bovendien tussentijdse uitkeringen aan aandeelhouders niet waren toegestaan (althans zulks niet expliciet was bepaald in de statuten). [appellante] heeft volgens [geintimeerde] verzuimd mee te delen dat de dividenduitkering niet rechtsgeldig had plaatsgevonden, en ook dat de consequentie daarvan was dat de transactie ter zake de koopovereenkomst niet had kunnen plaatsvinden.

[appellante] heeft in de conclusie van antwoord (§8.2) betwist dat de dividenduitkering niet rechtsgeldig was gedaan. Het bedrag van ƒ 600.000,- is ten koste van de overige reserves gebracht en niet ten laste van de herwaarderingsreserve (waartoe [appellante] verwijst naar de jaarrekening van de vennootschap over 2001), terwijl bovendien het dividendbesluit in stand is gebleven.

De rechtbank heeft deze kwestie zoals gezegd niet in haar oordeel betrokken.

4.23.Het hof overweegt als volgt.

Volgens artikel 2:216 lid 2 BW kan de vennootschap slechts dividenduitkeringen doen voor zover het eigen vermogen groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden. Volgens lid 3 geschiedt uitkering na de vaststelling van de jaarrekening waaruit blijkt dat zij geoorloofd is, terwijl tussentijds slechts uitkeringen mogen worden gedaan indien de statuten dat toelaten en aan het vereiste van lid 2 is voldaan.

Een uitkering waarbij niet aan het vereiste van lid 2 is voldaan is in strijd met de wet en derhalve op grond van artikel 2:14 BW nietig.

Het door [geintimeerde] gewraakte besluit is genomen in de aandeelhoudersvergadering van 14 augustus 2001. Volgens de jaarrekening over 2000 (productie 1 bij conclusie van antwoord), die op 5 juni 2001 aan [Vastgoed] Vastgoed B.V. is aangeboden door [appellante], was het geplaatste kapitaal toen ƒ 40.000,-, bedroeg de herwaarderingsreserve ƒ 1.784.824,- en waren de overige reserves ƒ 315.258,-. Volgens [appellante] is de uitkering niet ten laste van de - wettelijke - herwaarderingsreserve gebracht.

Volgens [geintimeerde] was de dividenduitkering niet rechtsgeldig, waartoe zij een beroep heeft gedaan op deze jaarrekening 2000. [appellante] doet, voor haar stelling dat de dividenduitkering wel rechtsgeldig was, een beroep op de jaarrekening over 2001 (eveneens productie bij conclusie van antwoord). Uit die jaarrekening blijkt inderdaad dat de overige reserves per 31 december 2001, na uitkering van het dividend, nog € 52.262,- groot waren.

Volgens de wet geschiedt uitkering na vaststelling van de jaarrekening waaruit blijkt dat zij geoorloofd is; het beroep dat [appellante] doet op de jaarrekening 2001 faalt derhalve, omdat die jaarrekening ten tijde van het besluit tot uitkering van dividend nog niet was vastgesteld. Voor zover [appellante] heeft bedoeld te stellen dat sprake was van een tussentijdse uitkering faalt dit verweer evenzeer. Tussentijdse uitkeringen zijn immers slechts mogelijk als de statuten dat toelaten, en de stelling van [geintimeerde] dat de statuten van [Vastgoed] Vastgoed zoals hiervoor geciteerd in rechtsoverweging 4.2 onder (e) dergelijke uitkeringen niet toelaten is door [appellante] niet bestreden en acht het hof ook juist. Derhalve is het besluit tot dividenduitkering nietig.

Dat - zoals [appellante] nog heeft aangevoerd in de conclusie van antwoord, §8.3. - het besluit in stand is gebleven is dan niet relevant.

4.24.Naar het oordeel van het hof is de dividenduitkering van beslissend belang geweest voor het definitief doorgaan van de transactie. Aan de transactie was de voorwaarde verbonden dat deze kon worden gefinancierd. Ook staat vast dat op 1 augustus 2001 de overdracht niet door kon gaan omdat - zoals ook tijdens het pleidooi in hoger beroep is verklaard - de benaderde banken financiering hadden geweigerd.

Naar het oordeel van het hof staat vast dat [appellante] (in de persoon van [administratie accountant]) nauw betrokken is geweest bij het dividendbesluit en ook bij de verdere gang van zaken na dit besluit. [administratie accountant] was immers aanwezig op de aandeelhoudersvergadering waar het besluit is genomen, en trad daar op als secretaris. Vervolgens is de uitkering als lening ter beschikking gesteld aan [Vastgoed] Vastgoed B.V. om aldus de financiële positie van [Vastgoed] Vastgoed B.V. zodanig te versterken dat, waar tevoren Van Lanschot financiering weigerde, dit na deze lening wel mogelijk werd. De dividenduitkering was met andere woorden van beslissend belang voor de financiering van de overname van [Vastgoed] Vastgoed, en gelet op de eerdere weigering tot financiering zou [geintimeerde] zonder dat besluit een beroep hebben moeten doen op het financieringsvoorbehoud, welk beroep dan door [Beheer] Beheer B.V. had moeten worden geaccepteerd. In dat geval zou de transactie geen doorgang hebben gevonden.

[administratie accountant] heeft tijdens de pleidooizitting in hoger beroep weliswaar verklaard dat het idee om een dividenduitkering te doen en aldus te gebruiken afkomstig was van Van Lanschot, maar als adviseur van [geintimeerde] die de financieringsaanvraag bij Van Lanschot deed berustte bij [appellante] een zelfstandige verantwoordelijkheid na te gaan dat niet in strijd met de wet werd gehandeld. [geintimeerde] mocht er immers op vertrouwen dat [appellante] niet een dergelijke aanvraag zou doen terwijl die mede berustte op een nietig dividendbesluit. [appellante] heeft aldus niet gehandeld als een redelijk bekwaam een redelijk handelende accountant (vgl. HR 9 juli 2010, NJ 2012/194).

4.25.Het voorgaande leidt ertoe dat grief XVI, die zich richt tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] jegens [geintimeerde] is tekortgeschoten in haar verplichtingen als adviserend accountant moet worden verworpen en dat het eindoordeel van de rechtbank wordt onderschreven, zij het op andere gronden dan de rechtbank heeft gehanteerd.

De andere gebreken die [geintimeerde] daartoe heeft aangevoerd - waaronder het feit dat [appellante] de overnamebalans niet heeft opgemaakt - behoeven dan ook geen behandeling.

4.26.De grieven VIII tot en met XIII, XVII en XVIII behoeven geen behandeling omdat het oordeel van het hof dat [appellante] niet heeft gehandeld als redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur van [geintimeerde] berust op andere gronden dan de gronden die de rechtbank heeft gehanteerd, op welke gronden deze grieven betrekking hebben. Hetzelfde geldt voor de grieven XXI en XXII.

4.27.In het kader van grief VII en in grief XIX en XX voert [appellante] aan dat de rechtbank onvoldoende gewicht heeft toegekend aan de eigen verantwoordelijkheid van de [manager]. Deze grief behoeft thans geen behandeling omdat de vraag of sprake is van eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW - waarop deze grieven kennelijk betrekking hebben - in de schadestaatprocedure aan de orde kan komen.

4.28.Grief XXIII heeft geen zelfstandige betekenis, zodat deze grief niet tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank kan leiden.

4.29.Uit het voorgaande vloeit voort dat sprake is geweest van een toerekenbare tekortkoming van [appellante] bij haar advisering aan [geintimeerde]. Voor de schade die uit deze tekortkoming voortvloeit is [appellante] aansprakelijk. Mede gelet op hetgeen het hof heeft overwogen inzake grief I en II acht het hof de mogelijkheid van schade als gevolg van deze tekortkoming aannemelijk. De advisering door [appellante] in verband met de dividenduitkering en de daardoor mogelijk geworden financiering heeft tot gevolg gehad [Vastgoed] Vastgoed door [geintimeerde] is overgenomen. Daarmee is ook het causaal verband gegeven tussen de (onjuiste) advisering door [appellante] en de (mogelijkheid van) schade voor [geintimeerde] voortvloeiend uit deze op een faillissement uitgelopen schade. Zonder de transactie zou [geintimeerde] immers [Vastgoed] Vastgoed niet hebben kunnen overnemen.

De rechtbank heeft dan ook terecht verwijzing naar de schadestaatprocedure gelast; ook dat oordeel wordt dus door het hof bekrachtigd.

4.30.[geintimeerde] heeft in hoger beroep, naast verwijzing naar de schadestaatprocedure, bij vermeerdering van eis gevorderd dat [appellante] alvast bedragen van tweemaal € 136.134,- zal betalen, omdat wat betreft die bedragen de schade zou vaststaan.

Naar het oordeel van het hof staat deze schade evenwel niet vast. Weliswaar staat vast dat [geintimeerde] bedoelde bedragen heeft betaald respectievelijk geleend zodat in zoverre sprake is van nadeel, maar [appellante] heeft aangevoerd dat [geintimeerde] ook voordeel heeft gehad van de overname van [Vastgoed] Vastgoed B.V. (onder andere in de vorm van salaris gedurende 5 jaar), zodat niet vaststaat dat de schade van de tekortkoming van [appellante] per saldo ten minste bedoelde geldsom(men) bedraagt. Deze vordering van [geintimeerde] wordt dus afgewezen; deze schadeposten zullen in de schadestaatprocedure moeten worden beoordeeld.

4.31.Daarnaast vordert [geintimeerde] in hoger beroep (memorie van antwoord §95) volledige vergoeding van de proceskosten gezien de handelwijze van [appellante], althans subsidiair de buitengerechtelijke kosten conform het Rapport Voorwerk II. Deze vordering heeft [geintimeerde] zowel in haar primaire als in haar subsidiaire vorm onvoldoende onderbouwd, zodat deze wordt afgewezen.

4.32.Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd, zij het op andere gronden. Als in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.